TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL
Barcelona, 28 de Julio de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO: BP02-U-2016-000035

RECURRENTE: CONSTRUCCIONES INTERCASA, C.A
RECURRIDO: Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental (SENIAT)
Motivo: Recurso Contencioso Tributario

-I-
ANTECEDENTES

Visto el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Constitucional, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 31 de Mayo de 2016, por el ciudadano NESTOR ARÉVALO LORETO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.894.549, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 106.405, actuando en su carácter de apoderado especial de la contribuyente CONSTRUCCIONES INTERCASA, C.A., domiciliada en la Avenida Paseo Colón, Centro Comercial Plaza Mayor, Local N2 05, piso 02, Sector el Morro Lechería, Estado Anzoátegui, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 19-07-01, bajo el Nro. 02, Tomo A-54, inscrita en el Registro Único de Información Fiscal Bajo el Nro. J-30833761-7, debidamente asistido en este acto por el abogado MIGUEL QUERECUTO TACHINAMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.223.657, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 40.065, contra la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2015-0759 de fecha 30-09-15, la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico Interpuesto por la contribuyente CONSTRUCCIONES INTERCASA, C.A., y en consecuencia se confirmó el Acto Administrativo contenido en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2012/013304570 de fecha 30 de Julio de 2012, la cual impone pagar la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CIENTO CINCO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 105.975.597,66) emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del SENIAT. (Folios 01 al 199)

En fecha 13-06-2016, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenó librar las respectivas notificaciones de Ley. (Folios 200 al 203).

En fecha 19-09-2016, se dicto auto en el cual se agregó escrito de reforma del Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Constitucional, interpuesto por el ciudadano NESTOR ARÉVALO LORETO, actuando en su carácter de apoderado especial de la contribuyente CONSTRUCCIONES INTERCASA, C.A,. Asimismo, se ordenó dejar sin efectos las boletas de notificación libradas y ordenadas en auto de fecha 13-06-2016. Igualmente, se le dio entrada al respectivo escrito de reforma y se libraron nuevas boletas de notificaciones de Ley. (Folios 204 al 330).

En fecha 03-10-2016, El ciudadano Alguacil de este despacho consignó debidamente practicada la boleta de notificación N° 1570/2016, dirigida a la FISCALÍA VIGÉSIMA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ANZOÁTEGUI. (Folios del 331 al 332).

En fecha 11-10-2016, Se dicto auto mediante el cual se agregó y acordó diligencia emitida por el abogado NESTOR AREVALO en la cual solicitó la designación de correo especial al ciudadano Alguacil para la debida practica de la Boleta de Notificación N° 1571/2016 dirigida a la Procuraduría General de la Republica. En esa mima fecha, el ciudadano Alguacil de este despacho consignó debidamente practicada la boleta de notificación N° 1572/2016, dirigida al SENIAT REGIÓN NOR-ORIENTAL. (Folios del 333 al 337).

En fecha 20-10-2016, El ciudadano Alguacil de este despacho consignó debidamente practicada la boleta de notificación N° 1571/2016, dirigida a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Asimismo, se dejó constancia del lapso para la Admisión o no de la presente causa. (Folios del 338 al 339).

En fecha 22-11-2016, Se dictó Sentencia Interlocutoria N° PJ602016000505, en la cual se ADMITIÓ el presente Recurso. Asimismo libró la respectiva notificación de Ley (Folios 340 al 345).

En fecha 06-02-2017, Se dicto auto mediante el cual se agregó y acordó diligencia suscrita por el abogado RAMON BONYORNI, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente recurrente, en la cual solicitó la designación del ciudadano Alguacil de este Despacho correo especial a los fines de la practica de la boleta de notificación 2093/2016, dirigida a la Procuraduría General de la Republica. (Folios 340 al 345).

En fecha 14-02-2017, El ciudadano Alguacil de este despacho consignó debidamente practicada la boleta de notificación N° 2093/2016, dirigida a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. (Folios del 349 al 350).

En fecha 20-03-2017, Se dicto auto mediante la cual este Tribunal Superior dejó constancia del vencimiento del lapso establecido en el artículo 276 del Código Orgánico Tributario Vigente, referente a la presentación de los escritos de promoción de pruebas y de que ninguna de las partes involucradas presentaron los respectivos escritos de pruebas, para lo cual a los fines de la presentación de informes se dejará transcurrir íntegramente los lapsos establecidos en los artículos 277 y 278 del Código Orgánico Tributario vigente. (Folio del 351)

En fecha 01-06-2017, Se dictó auto en la cual se ordenó fijar el lapso para dictar sentencia en la presente causa a partir de la fecha 01-06-2017 inclusive. (Folio 352).

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

• SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
• VICIO DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO.
• SOBRE LA INAPLICABILIDAD DE LA MULTA PREVISTA EN EL ARTICULO 111 Y DE LOS INTERESES MORATORIOS CONTEMPLADOS EN EL ARTICULO 66 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO.
• ERROR MATERIAL DE LA MULTA IMPUESTA EN EL RECURSO JERARQUICO.

V
DE LAS RAZONES DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR

Trabada la litis en los términos que anteceden, corresponde a este Tribunal Superior examinar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia, según las narrativas expuestas y valoradas los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de ellas se desprenden, por lo que este Tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes Términos:

Vencido como ha sido el lapso de informes, este Tribunal Superior, a los fines de dictar sentencia, observa que:

Vista la solicitud de SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, por tratarse el presente fallo de una decisión definitiva en la presente causa, resulta inoficioso realizar pronunciamiento respecto de la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.

Alega el contribuyente en su escrito libelar:

SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

Con relación a los extremos de procedencia de la medida cautelar, el artículo 270 del Código Orgánico Tributario establece la demostración de los clásicos presupuestos procesales, es decir, la suspensión procede cuando la ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia del buen derecho, habiendo sido establecido de forma reiterada y pacifica por parte del Tribunal Supremo de Justicia el necesario cumplimiento de ambos requisitos para que pueda ser procedente la suspensión de efectos, lo que exponemos a continuación:

APARIENCIA DEL BUEN DRECHO (Fumus bomis iuris)
(….)

En el caso de marras, el Fumus bomis iuris, esto es, la probable existencia del buen derecho, del cálculo o verosimilitud de que la presunción principal sea favorable al accionante, se demuestra por la evidente violación de los principios constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa, racionalidad, proporcionalidad de la aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y la capacidad contributiva de mi representada, como consecuencia de la errada interpretación y aplicación de la normativa prevista en la Ley de Impuesto Sobre la Renta y Código Orgánico Tributario. A la luz de las consideraciones esbozadas, tenemos que los fundamentos que sustentan los alegatos de defensa esgrimidos en el presente Recurso Contencioso Tributario, constituyen una irrefutable presunción de buen derecho a favor de mi representada, y sirve lo siguiente:
La violación del derecho a la prueba de mi representada, como parte de las garantías al debido proceso que se evidencia en la falsa apreciación de las pruebas promovidas las cuales fueron en su mayoría completamente omitidas en el texto del Acto preparatorio o Acta de Reparo y en la Resolución de Sumario Administrativo, las cuales de haber sigo evaluadas y consideradas las habría llevado a revocar los ajustes realizados por la Administración Tributaria, sin considerar las mejoras realizadas al inmueble en que incurrió mi representada para la conservación y mejora del mismo; dichos soportes serán consignados en su oportunidad procesal.

PELIGRO DEL DAÑO (Periculum in damni)

En lo atinente al Periculum in damni, consideramos pertinente señalar que en el caso bajo análisis se configura claramente tal requisito, por cuanto la ejecución del acto impugnado comportaría un pago de lo indebido, por tratarse de unas supuestas diferencias de impuestos, multa e intereses moratorios que resultan además exorbitantes, totalmente improcedentes, por tanto, de obtenerse muy probablemente una sentencia definitiva a favor de CONSTRUCCIONES INTERCASA, mi representada deberá solicitar la devolución o reintegro de lo pagado a través de los procedimientos legales pertinentes practica administrativa tributaria que se caracteriza por su dilación.

En todo caso, reiteramos que resultan incuestionable los nocivos efectos que desde el punto de vista económico sufriría mi representada, por ser contrario a derecho a exigirle el pago de tales cantidades, que en su totalidad ascienden a la cuantiosa suma de CIENTO CINCO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 105.975.597,66), por concepto de diferencia de impuesto, multa e intereses moratorios.

Ahora bien, lo anteriormente expuesto supone que la Administración Tributaria pudiese solicitar medidas cautelares o embargo ejecutivo de bienes propiedad de mi representada, hasta por la suma de aproximadamente DOSCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 222.548.755,08), equivalente al doble más el 10% del acto administrativo, recayendo el eventual embargo sobre bienes de nuestra representada hasta por esa cantidad.

Este supuesto negado de un eventual embargo supondría desalojar a mi representada de gran parte de sus activos necesarios para el desarrollo de sus actividades, vale decir, dicha actuación no sólo comportaría daños económicos severos para mí que llegue a dictarse declarando con lugar el recurso.
Con base en los alegatos de defensa contenidos en ésta reforma al Recurso Contencioso Tributario y a los elementos probatorios que se consignaran en su oportunidad, consideramos que han sido satisfechos los extremos legales requeridos para la procedencia de la medida de suspensión temporal de los efectos del acto administrativo, hasta tanto se decida el fondo de la controversia, por cuanto: (i) queda claramente evidenciado que existe una apariencia de buen derecho y, (ii) la ejecución de dichos actos causaría un grave perjuicio a nuestra representada, y así esperamos sea entendido por este Tribunal.

VICIO DE FALSO SUPUESTO DE DERECHO

Esta Representación Judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES INTERCASA, C.A., alegamos la nulidad de la Resolución Impugnada, por considerar que la misma adolece del vicio de falso supuesto de derecho al no incluir los ingresos percibidos por venta de inmuebles para los ejercicios gravables 2008 y 2009, para el calculo de Impuesto Sobre la Renta (en lo sucesivo ISLR).

Siendo así las cosas, se puede observar que la controversia radica, en determinar la disponibilidad en materia de IRLR, omitió ingresos de la construcción y venta de inmuebles, en el área de impuesto sobre la renta, sin considerar que nuestra representada determina los costos e ingresos de las edificaciones denominada “Residencias Villa Plaza” y “Residencias Plaza Mar”, conforme al método de contrato terminado, en virtud de la cual registró en su contabilidad en el ejercicio 2008, la suma de Bs. 3.174.664,01, cuenta Obras en Proceso, y la cantidad de Bs. 3.488.910,30, cuenta: Cuentas por Pagar a Asociados, al igual que para el ejercicio 2009, registró en la contabilidad el monto de Bs. 207.275,58, Cuenta: Obras en Proceso. Por lo que al no haberse sustancialmente terminado las construcciones llamadas “Residencias Villa Plaza” y “Residencias Plaza Mar”, en los ejercicios 2008 y 2009, en razón de que realizaban trabajos de obrar de obras menores, para dar por finalizados los detalles de los acabados de los apartamentos que lo integran, con el objeto de entregarlos en condiciones aptas para ser habilitados y de acuerdo a los ofertado y poder determinar el valor real, no corresponde distribuir los ingresos ni costos de dichas obras a los fines de determinar la obligación de pago del Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los ejercicios de 2008 y 2009.

Se deja constancia que las obras inmobiliarias en proceso, desde un punto de vista contable, no se deben capitalizar ni tampoco depreciar periódicamente, hasta tanto no se culmine el proceso de construcción y se encuentre totalmente operativo el activo construido.

Para la fecha de la revisión constataron que existen proyectos de ejecución de construcción para la venta, los cuales al ser vendidos se traslada su costo al estado de resultados, por lo tanto, mientras han sido costos de inversión cuyo registro contable y fiscal a sus fechas reales de adquisición, no se deprecian porque no son parte de un activo construido.

Es necesario dejar constancias que la constructora procedió a (i) la identificación apropiada d los costos incurridos; (ii) la correcta valoración de tales costos, así como también de la utilidad o perdida operativa, y (iii) la determinación del costo de venta fiscal de los inmuebles vendidos durante el ejercicio gravable correspondiente, con el subsecuente efecto de la renta neta gravable y correcta valoración de su capacidad contributiva de acuerdo con la naturaleza de los costos de inversión y producción de las obras inmobiliarias en proceso.

CONSTRUCCIONES INTERCASA, C.A., para el cierre los ejercicios 2008 y 2009 no solo tenía obras en procesos sino que para el momento de la fiscalización tenía inmuebles terminados para la venta. Al estar terminadas forman parte del inventario de inmuebles. Ello lo evidenció en las protocolizaciones realizadas en los ejercicios anteriores.

Los costos de un inmueble se determinan de una manera específica Articulo 23 de la Ley de ISLR. La empresa utiliza el procedimiento que establece el artículo ut supra. En relación a la determinación del costo de venta fiscal de los inmuebles vendidos durante los ejercicios gravables 2008 y 2009: …se actualizan los costos incurridos específicamente en cada año, sin tomar en cuenta el saldo actualizados acumulado que tiene la obra, disminuye en este momento un porcentaje del costo actualizado de los API acumulados, procedimiento que no esta establecido en la ley, para este caso lo que se hace es desincorporar el activo-expresó-.

Del estudio e interpretación de este artículo 93 del Reglamento de la Ley, en la que e define lo que son construcciones en proceso, ya que expresa que una vez concluidas se capitalizan y se comienzan y se comienzan a depreciar, es decir, se trata de construcciones en proceso de activos que una vez culminado van a formar parte de los activos como propiedad, planta y equipos de la empresa para su uso en la producción o suministros de bienes o servicios, o para fines administrativos, y para el caso de la empresa CONSTRUCCIONES INTERCASA, C.A, no se trata de activos para capitalizar y/o depreciar sino para la venta, es decir, se trata de construcción de urbanismos que una vez concluidas pasan a formar parte del inventario disponible para la venta, es por ello que cuando se protocolizan los documentos por las ventas de inmuebles se traslada a respectivo costo a la sección costo de producción en el estado de ganancias y perdidas. En es caso de esta empresa los activos no son capitalizables o depreciables sino para la venta.

La Administración Tributaria pretende, al incluir los anticipos de las obras recibidos por el contribuyente dentro de los ingresos gravables en los ejercicios 2008 y 2009 para el cálculo del ISLR, está incurriendo en el vicio de nulidad de falso supuesto de derecho, debido a que estamos en presencia de cantidades de dinero recibidas por el contribuyente que no constituyen para él un enriquecimiento disponible y solo serpa gravable al momento de la culminación de la culminación de la obra. Es que solicitamos sean escuchados nuestros argumentos y que sea declarado nulo el Acto Administrativo el cual recurre por ante este órgano jurisdiccional en la sentencia definitiva.

FALSO SUPUESTO DE HECHO

La Administración Tributaria, a través de la División de Sumario Administrativo, emite la Resolución de Sumario Administrativo signada con las letras y números SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2012/013304570, dictada en fecha 30 de Julio de 2012, en la cual incurre en una falsa apreciación de los hechos y del derecho, ya que los hechos invocados por los fiscales actuantes no se corresponden con los previstos en los artículos 27 y 32 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, normas que consagran el poder jurídico de actuación y e la naturaleza de los costos y gastos, viciando las actuaciones fiscales de falso supuesto…
(…) Por tal virtud, cuando el acto administrativo ha sido dictado bajo una incorrecta apreciación y comprobación de los hechos en los cuales se fundamenta, el mismo resulta indefectiblemente viciado en su causa…..

Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

Es decir, los ingresos que la recurrente obtiene por el desarrollo de todas estas actividades, deben considerarse disponibles desde el momento mismo en que s llevan a cabo las operaciones que los producen, a tenor de lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Por consiguiente, según la interpretación que se ha efectuado al artículo 32 eiusdem, los gastos en los que incurre CONSTRUCCIONES INTERCASA, C.A., también son deducibles para la empresa desde el momento en que se causan, aunque sean pagados en el mismo ejercicio.
Así las cosas, tenemos que en el caso bajo examen la Administración Tributaria incurrió en una errada apreciación por venta de inmuebles reflejados en las declaraciones de Impuestos de Enajenación de Inmuebles para los ejercicios fiscales 2008 y 2009, sin tomar en consideración los costos y gastos en los que incurre CONTRUCCIONES INTERCASA C.A.,
En razón de ello, se solicita que se declare la nulidad del reparo impugnado y, por ende, del pronunciamiento que a tal respecto se hizo en la Resolución Culminatoria de Sumario y del Recurso Jerárquico recurrido.
Ninguna norma tributaria debe crear unas situaciones económicas distintas a las reales y modificar lo que constitucionalmente conocemos como Capacidad Contributiva.

SOBRE LA INAPLICABILIDAD DE LA MULTA PREVISTA EN EL ARTICULO 111 Y DE LOS INTERESES MORATORIOS CONTEMPLADOS EN EL ARTICULO 66 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO.

En virtud del reparo ratificado en la Resolución impugnada, se le impone a nuestra representada una multa de conformidad con el Articulo 111 del Código Tributario equivalente CIENTO DOCE PUNTO CINCO POR CIENTO (112,5%) del tributo supuestamente omitido, la cual asciende a la cantidad DE TRES MILLONES OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 3.081.576,00).
Así mismo, se calcularon intereses moratorios previstos en el Artículo 66, del Código ante señalado por la cantidad de un millón cincuenta y ocho mil quinientos setenta y seis bolívares con cero céntimos (Bs. 1.058.576,00).
Ahora bien, dicha multa e intereses moratorios son improcedentes por serlo también, en vista de los argumentos expuestos supra, los reparos que dan origen, toda vez que habiendo incurrido en una errada apreciación de los hechos subsumibles en la normativa aplicable, lo cual vicia en su causa el acto administrativo dictado, mal puede considerarse Legitimada la Administración Tributaria para proceder aplicar el contenido de los artículos 66 y 111 del Código Orgánico Tributario por no darse los supuestos de su aplicación es así que solicitamos sean declarado nulo por este órgano jurisdiccional en la sentencia definitiva.

ERROR MATERIAL DE LA MULTA IMPUESTA EN EL RECURSO JERÁRQUICO

Ciudadano Juez, de la revisión del Resolución del Recurso Jerárquico signado con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT2015-0759, de fecha 30 de septiembre de 2015, notificadas en fecha 28 de abril de 2016, la Administración Tributaria, emitió la multa actualizada, cumpliendo con el mandato del parágrafo segundo del Articulo 94 del Código Orgánico Tributario, la Instancia Administrativa paso a convertir la multa anterior expresada en términos porcentuales a su valoren Unidades Tributarias (U.T.) y que corresponde al momento de de la emisión de la Resolución del Jerárquico.
El error material que incurrió la Administración Tributaria se materializo al momento de la actualización de la multa y esta le ocasiona a nuestra representada CONSTRUCCIONES INTERCASA, C.A., consecuencia jurídica negativas.
En el entendido que el funcionario administrativo debe actuar en procura de la verdad y la justicia, de allí la actualización es producto de un error material, el cual reúne la entidad suficiente para producir un daño irreparable a nuestra representada. La administración Tributaria incurrió en un error de cálculo cuando se realizó equivocadamente una operación matemática en la actualización de la multa de la Resolución del Recurso Jerárquico, donde adolece de error alguno, sino por el contrario, son exactos, lo que no exacto es el resultado final del calculo de la multa …..

La Administración Tributaria ocurrió en un error de cálculo cuando se realizó equivocadamente una operación matemática en la actualización de la multa de la Resolución del Recurso Jerárquico, donde los sumados o factores que sirvieron para el cálculo de la base a dicha operación no adolece de error alguno, sino por el contario, son exactos , lo que no es exacto es el resultado final del calculo de la multa, la Gerencia de Servicio Jurídicos tenia que proceder a calcular la multa en términos siguientes:
Ejercicio
Fiscal Impuesto
Determinado Multa 112, 5% (Bs.) Valor U.T al momento de la comisión (Bs.) Factor Multa Valor Actual U.T (Bs.) Multa Actualizada
2008 896.415,01 1.008.466,89 46,00 21.923.19 150,00 3.288.478,53
2009 602.011,65 677.263,11 55,00 12.313,87 150,00 1.847.080,56
Total 1.498.427,00 3.081.336,00 5.135.559,09
En razón de todo lo antes expuesto, y habiendo comprobado que la administración Tributaria incurrió en un error de calculo solicito en nombre de mi representada sean declarado nulo por este órgano jurisdiccional en la sentencia definitiva.

PETITORIO
En virtud de todas la razones antes expuestas solicito respetuosamente a este tribunal que se proceda a revocar en todas y cada una de sus partes y se ANULE las decisiones tomadas por la Administración Tributaria a través de acto administrativo signado con las siglas N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT2015-0756, de fechas 30 de septiembre de 2015, notificadas en fecha 28 de abril de 2016 y la Resolución de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/(RNO/DSA/2012/0133, dictada en fecha 30 de Julio de 2012, mediante la cual se ratifican en su integridad el reparo formulado por concepto de Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los ejercicios fiscales 01/01/2088 al 31/12/2008 y 01/01/2009 al 31/12/2009, considerando los alegatos planteados, en atención a los principios de Equidad y Justicia, Seguridad Jurídica. Revocatoria que solicito de conformidad con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículos 19, numeral 3, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo previsto en el articulo 240, numeral 3, del Código Orgánico Tributario, vigente.

V

DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Trabada la litis en los términos que anteceden, corresponde a este Tribunal Superior examinar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia, según la narrativa expuesta y valorada los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de ellas se desprenden, por lo que este Tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Como punto previo este Tribunal debe indicar que la Administración Tributaria NO CONSIGNÓ EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, lo cual es su obligación tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01125 de fecha 01/10/2008, donde dejó sentado lo siguiente:

“( …) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…”. (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007).

Obligación que en la presente causa no se cumplió y la Administración Tributaria debe probar al ser impugnado el acto administrativo, la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se declara.

En primer lugar, debe señalarse que en virtud de encontrarse la causa en la etapa procesal correspondiente a la decisión del asunto debatido, sin que se haya resuelto hasta ahora la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado conforme con lo solicitado por la parte actora, este Tribunal Superior considera inoficioso entrar a conocer dicha petición. Así se declara.

Ahora bien, en el caso de marras, observa este Órgano Jurisdiccional que ninguna de las partes, en la oportunidad legal correspondiente no presentaron escritos de pruebas, en este sentido, debe señalar este Tribunal lo siguiente:

Así las cosas y a los fines de constatar las presunciones alegadas, le corresponde directamente a quien arguye el probar los argumentos esgrimidos. Tal aseveración viene vinculada estrechamente con el principio del Onus Probandi, donde la carga de la prueba le corresponde directamente a quien alega, cabe destacar que en materia tributaria, la carga de la prueba puede otorgarse de dos maneras diferentes, tenemos en primer lugar y en regla casi general, que la carga de probar le corresponde al contribuyente que recurre, dado pues que si la Administración niega categóricamente hechos relacionados al contribuyente, le corresponde a él directamente el probar su veracidad, y en segundo lugar le correspondería a la Administración, al imponer la sanción, el probar sus hechos, elementos y motivos para aplicarla, es pertinente señalar y traer a colación la normativa legal establecida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano el cual reza lo siguiente:

Dispone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.” (Resaltado de este Tribunal).

En atención a la norma antes transcrita, observa este Tribunal que si bien la representación judicial de la contribuyente indicó los fundamentos de su Recurso Contencioso Tributario, no fueron consignadas pruebas que sustenten sus alegatos; No obstante de los documentos presentados anexos al escrito libelar a los folios 54 al 83; 149 al 195, se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 339 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

Asimismo, visto los documentos cursantes a los folios 196 al 198, este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

“Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)”

De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.

En materia contencioso-tributaria nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado a favor de la aplicación supletoria del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, tal como se señala a continuación:
... (omissis)

“Del análisis exhaustivo del expediente y, contrariamente a lo manifestado por el contribuyente; se pudo evidenciar que éste no trajo a los autos prueba alguna que le favoreciera y que, por tanto, desvirtuara la presunción de veracidad y legalidad que rodea las actuaciones fiscales; por tales circunstancias la Sala tiene que atribuir el valor probatorio que merecen las actuaciones fiscales cuando son producidas por funcionarios competentes, en ejercicio de sus atribuciones legales, y no han sido desvirtuadas con prueba suficientes, tal como sucede en el caso de autos” (Sentencia N°. 874 de fecha 19 de diciembre de 1.996, de la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la magistrado Ilse Van Der Velde Hedderich, caso: Marcos Pisan Guzmán).”

Así pues, de no probar la recurrente sus alegatos se tendrían como ciertas las afirmaciones del Fisco Nacional, y el acto administrativo surtiría plenos efectos de conformidad con la presunción de legitimidad, legalidad y veracidad que de él emana.

No obstante, al ser los actos administrativos originarios de las instituciones del Estado, el Legislador los ha revestidos con prerrogativas, frente al administrado, En efecto, según el autor Enrique Meier E. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Alba, S.R.L., 1991, págs. 135 y 136):

“(omissis)…

La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa…

El autor Allan Brewer Carias (Principios del Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, S.A., 1990, págs 124 y 125) expresa que:

“(omissis)…

La consecuencia más importante de los actos administrativos es que los mismos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Esto significa que los actos administrativos válidos y eficaces son de obligatorio cumplimiento tanto para la propia Administración como para los particulares, lo que implica que sus efectos se cumplen de inmediato, no suspendiéndose por el hecho de que contra los mismos se intenten recursos administrativos o jurisdiccionales de nulidad…

El mismo autor Allan Brewer Carias, (El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, 1992, págs 203 y 204) expresa que:

“(omissis)…

La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legitimo, la eficacia del acto, por tanto, hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el Artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos, mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.

La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es juris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no solo debe atacarlo, sino probar su acierto de que el acto es ilegal…

(omissis)”

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 00272 del 28 de marzo de 2012, señaló lo que de seguidas se transcribe:

“El principio de legalidad que informa la actividad de la Administración Pública y que en nuestro ordenamiento se encuentra consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, produce como consecuencia, dada la necesaria adecuación del actuar de la Administración a la Ley, que los actos mediante los cuales se ejecutan los cometidos de esta, están revestidos de una presunción de legalidad, la cual genera a su vez, que dichos proveimientos surtan plenos efectos jurídicos desde el momento de su emisión y no se requiera del auxilio de otro poder público para consolidar su ejecución (principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos).

En este sentido, una vez que la Administración manifiesta su voluntad, el acto que la contiene luego de notificarse, es capaz de producir todos sus efectos hasta tanto no sea revocado por la propia Administración en ejercicio de su poder de autotutela o anulado a través del pronunciamiento sobre su legalidad de un órgano jurisdiccional, pudiendo la Administración por sí misma hacer efectivo el cumplimiento de los actos que emanan de ella de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De igual forma, acorde con los anotados principios y con lo dispuesto en el artículo 87 eiusdem, ‘La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo previsión legal en contrario’, por lo que la existencia de recursos administrativos o acciones judiciales cuya resolución se encuentre pendiente, no es óbice para que el acto cuestionado surta efecto y sea ejecutado”

De la natural consecuencia de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad del Acto Administrativo, surge la necesidad para el recurrente de desvirtuar su contenido, en la oportunidad y mediante los medios probatorios que la legislación pone a su alcance, esto es, en el caso sub júdice, que la carga probatoria sobre la supuesta violación de los principios denunciados por la recurrente como violados, recae sobre la propia contribuyente, por esa razón, resulta aplicable al caso concreto, el Código Orgánico Tributario de 2014, en los artículos 166 y 269, cuyo texto es del siguiente tenor:

Artículo 166. Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

Salvo prueba en contrario, se presumen ciertos los hechos u omisiones conocidos por las autoridades fiscales extranjeras.

Artículo 276. Dentro de los primeros diez (10) días de despacho siguientes de la apertura del lapso probatorio las partes podrán promover las pruebas de que quieran valerse.

A tal efecto serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de funcionarios públicos, cuando ella implique la prueba confesional de la Administración. En todo caso, las pruebas promovidas no podrán admitirse cuando sean manifiestamente ilegales o impertinentes.

Parágrafo Único: La Administración Tributaria y el contribuyente, deberán señalar, sin acompañar, la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva, salvo que les sea solicitada por el juez o jueza.

Ahora bien, subsumiéndonos al caso de autos, y de una revisión exhaustiva de las actas procesales que lo conforman, este Tribunal Superior considera que la contribuyente CONSTRUCCIONES INTERCASA, C.A, tuvo la oportunidad de desvirtuar los efectos de los actos administrativos recurridos, con la presentación de pruebas en la oportunidad procesal correspondiente, feneciendo indefectiblemente dicho lapso, sin que la misma aportara medio probatorio alguno al expediente, aunado al hecho de que solo se pudo constatar conjuntamente con el escrito libelar presentado por la recurrente teorías de cálculos efectuados por la misma parte actora y no por un especialista certificado y colegiado competente en la materia, de lo cual solamente se desprenden suposiciones, comparaciones y cantidades argumentativas y no demostrativas que hagan suponer a este Tribunal Superior, que la Administración Tributaria no actuó ajustada a derecho.

Asimismo, cabe destacar que se desprende Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2015-0759 de fecha 30-09-15, consignada por la misma recurrente contentiva a los folios 151 al 173, las cuales gozan de una presunción de legalidad, legitimidad y veracidad del Acto Administrativo, surge la necesidad para el recurrente de desvirtuar su contenido, En consecuencia y de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, así como las respectivas consideraciones ampliamente expuestas a lo largo del presente fallo, la carga de la prueba en materia tributaria y concretamente en el caso que se analiza, correspondía a la contribuyente recurrente, quien pretendía desvirtuar el acto administrativo recurrido. Por tanto, los alegatos esgrimidos por la parte actora, debieron haberse demostrado en este proceso con medios de pruebas válidos, a los fines de ser valorados por este Juzgador y al no hacerlo, deben ser desestimados por infundados, otorgándole valor probatorio al acto administrativo debatido, surtiendo pleno efecto legales, en virtud de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad de que gozan los Actos Administrativos. Y Así se Decide.-
VI
DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Nor-Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

1). SIN LUGAR, Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Constitucional, interpuesto, por el ciudadano NÉSTOR ARÉVALO LORETO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.894.549, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 106.405, actuando en su carácter de apoderado especial de la contribuyente CONSTRUCCIONES INTERCASA, C.A., debidamente asistido en este acto por el abogado MIGUEL QUERECUTO TACHINAMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.223.657, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 40.065, contra la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2015-0759 de fecha 30-09-15, la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico Interpuesto por la contribuyente CONSTRUCCIONES INTERCASA, C.A., y en consecuencia se confirmó el Acto Administrativo contenido en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2012/013304570 de fecha 30 de Julio de 2012, la cual impone pagar la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CIENTO CINCO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 105.975.597,66) emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del SENIAT. Así se decide.-

2). SE CONFIRMA la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2015-0759 de fecha 30-09-15, la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico Interpuesto por la contribuyente CONSTRUCCIONES INTERCASA, C.A., y en consecuencia se confirmó el Acto Administrativo contenido en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2012/013304570 de fecha 30 de Julio de 2012, la cual impone pagar la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CIENTO CINCO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 105.975.597,66) emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del SENIAT. Por los términos expuestos en el presente fallo. Y Así se decide.-

TERCERO: de conformidad con lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la contribuyente con cinco por ciento (5%) de la cuantía del Recurso Contencioso Tributario, por haber resultado totalmente vencida en la presente causa. Así se decide.-
CUARTO: Aplicando la limitación prevista el artículo 278 del Código Orgánico Tributario, y conforme al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, (fallos N° 783 y 991 de fechas 05/06/02 y 07/07/03 casos: Becoblohm La Guaira, C.A. y Tracto Caribe, C.A.) para la procedencia de las apelaciones de personas jurídicas, ésta será posible sólo si excede de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) y de personas naturales (100 U.T.). Así se decide.-
Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se ordena comisionar al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Caracas, a los fines que el Alguacil del Juzgado a que corresponda la presente comisión se sirva practicar la Boleta de Notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese oficio con las inserciones pertinentes. Líbrese Boleta de Notificación y Oficio con las inserciones pertinentes. Cúmplase.-
Asimismo, visto que la presente decisión fue dictada dentro del lapso establecido en el parágrafo primero del artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente, este Tribunal Superior de abstiene de notificar a las partes.
Se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. Conste.-
Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en Barcelona a los, veintiocho (28) días del mes de Julio del año Dos Mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez,

Frank A. Fermín Vivas.
La Secretaria,

Yarabis Potiche
Nota: En esta misma fecha (28-07-2017), siendo las 12:30 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
La Secretaria,

Yarabis Potiche
FFV/YP/gi