REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, doce de julio de dos mil diecisiete 207º y 158º ASUNTO: BP02-R-2017-000283 En la demanda que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales e indemnización por Enfermedad Ocupacional, intentó el ciudadano FREDDY HUMBERTO JARAMILLO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 8.469.386, en contra de la sociedad mercantil PETREX, S.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 31 de enero de 2002, bajo el N º 44, Tomo 12-A-Pro, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, dictó sentencia definitiva en fecha 24 de marzo de 2017 en la que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda. Contra la referida sentencia definitiva de primera instancia, ambas partes ejercen recurso de apelación, por la parte demandada PETREX, S.A., ejerció recurso de apelación en fecha 29 de marzo de 2017, la abogada en ejercicio ELIGIA BARRIOS, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 96.574, mientras que por la parte demandante, ciudadano FREDDY HUMBERTO JARAMILLO, ejerció recurso de apelación en fecha 30 de marzo de 2017, la abogada en ejercicio ISOBEL RON, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 29.548, los cuales fueron admitidos en ambos efectos por auto de fecha 3 de abril de 2017. En fecha 23 de mayo de 2017 se recibieron las actuaciones ante esta alzada, siendo que en fecha 31 de mayo de 2017 se fijó oportunidad para la audiencia oral y pública de apelación, acto que se llevó a cabo el día veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), comparecieron al acto, por la parte demandante, la abogada en ejercicio ISOBEL RON, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 29.548, mientras que por la parte demandada PETREX, S.A., compareció la abogada en ejercicio NIKARY VASQUEZ, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 75.202, siendo que en dicho acto, debido a la complejidad del caso, este Tribunal Superior acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, lo cual se llevó a cabo en fecha cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete (2017), siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), se dejó constancia de la comparecencia de la abogada en ejercicio NIKARY VÁSQUEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la demandada, dejándose constancia de la incomparecencia de la representación judicial de la parte actora recurrente, siendo proferido el fallo en esa oportunidad, del cual se impuso a la parte compareciente. Acto seguido procede este Tribunal Superior a decidir con relación a la apelación interpuesta, para lo cual observa: I DE LOS MOTIVOS Y FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÒN ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: Alega la parte demandada PETREX, S.A., que procede a recurrir de la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2017 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, por lo siguiente: 1) Denuncia una indebida valoración del argumento de la cosa juzgada y falso supuesto de hecho, pues en su criterio, la recurrida estableció en forma errada la fecha de terminación de la relación de trabajo como el 15 de noviembre de 2013, cuando lo cierto es que, según la transacción homologada ante la Inspectoría del Trabajo de fecha 15 de noviembre de 2013, ambas partes acordaron y así debe establecerse, que la relación de trabajo culminó el 20 de junio de 2013, originándose indebidamente diferencias de prestaciones sociales calculadas y condenadas por la recurrida hasta el 15 de noviembre de 2013, lo que en criterio de la demandada recurrente vulnera la cosa juzgada que emana de la transacción homologada y que corre inserta en los autos. Sostiene que nada se le adeuda al demandante en virtud de la cosa juzgada que emana de la transacción homologada el 15 de noviembre de 2013. 2) Denuncia que la recurrida no descontó del monto condenado, la cantidad de Bs. 213.746,00 que recibió el demandante en la referida transacción homologada ante la Inspectoría del Trabajo, los cuales solicita que sean deducidas de la eventual diferencia. 3) Señala que su representada PETREX, S.A., fue condenada indebidamente al pago de Indemnización por enfermedad ocupacional, cuando de autos se evidencia que cumplió con la normativa de higiene y seguridad industrial, como la notificación de riesgo y charlas de inducción, conforme se desprende de recaudos que corren en los autos. 4) Discrepa del salario utilizado como base para los conceptos condenados, señala que debe utilizarse el salario establecido en la transacción homologada y no otro. Por su parte, ejerciendo su derecho a réplica, la parte demandante objetó los motivos de apelación señalados por la demandada, manifestando que la relación de trabajo no pudo haber culminado en fecha 20 de junio de 2013, pues se intentó un procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo y en ese procedimiento, hubo una transacción el 15 de noviembre de 2013, donde se acordó que la demandada pagaba los salarios caídos y las Tarjetas de Alimentación hasta la fecha de la transacción, de manera que debe ser hasta esa fecha (15-11-2013) de homologación de la transacción que se debe considerar terminada la relación de trabajo, por lo que considera ajustada a derecho la sentencia recurrida en ese aspecto y solicita sea desestimado el motivo de apelación señalado. En cuanto al pago recibido de Bs. 213.746,00, sostiene la parte demandante que efectivamente recibió esa cantidad pero a cuenta de salarios caídos y tarjeta electrónica de alimentación (TEA), más no a a cuenta de prestaciones sociales, siendo que el Tribunal A quo no condenó salarios caídos y TEA, mal pudo descontar la referida cantidad. En cuanto a la indemnización por enfermedad ocupacional, sostiene que de autos de desprende la certificación de la enfermedad e informe pericial, dictaminado por INPSASEL y que las documentales a que hace referencia la demandada recurrente, tales como charlas de inducción y notificación de riesgo, fueron impugnados y desconocidos por esa representación y fueron desechados por la recurrida, de manera que no puede desprenderse valoración de tales instrumentos, siendo además que, de autos quedó evidenciado las posturas disergonómicas con las que el trabajador ejecutaba sus labores, de allí la patología presentada . Por último, sostiene la representación judicial de la parte demandante, que el salario quedó establecido por la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, quien sólo se limitó al alegato de cosa juzgada en la presente causa. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: La parte demandante recurrente discrepa de la sentencia recurrida, en los siguientes aspectos: 1) En cuanto a la mora contractual por aumento salarial con carácter retroactivo condenado por el A quo en la cantidad de Bs. 85.958,55, de 45 días x 3 días a Bs. 636,73, desde el 1º de octubre de 2013 hasta el 15 de noviembre de 2015, sostiene que conforme a la cláusula 70 de la Convención Colectiva Petrolera, debe condenarse tres (3) días de salario por cada día transcurrido desde el 1º de octubre de 2013, hasta el efectivo pago, siendo que la demandada no ha pagado hasta la presente fecha el referido concepto, debió condenarse en esos términos y no limitado a 45 días. 2) Discrepa del daño moral calculado en Bs. 100.000,00 lo cual considera insuficiente por el alto costo de la vida la inflación y el tratamiento médico que debe recibir su representado. 3) Discrepa en cuanto a la improcedencia de gastos por intervención quirúrgica, los cuales en su criterio debe pagar la demandada tomando en cuenta la patología de hernia discal presentada por el demandante, siendo una enfermedad profesional que debe indemnizarse conforme a la cláusula 42 de la convención colectiva petrolera. Como réplica de los argumentos de la parte demandante, la representación judicial de la demandada sostuvo en la audiencia de apelación que la presente causa no es una demanda de nulidad de acto administrativo que homologa la transacción, hubo un acuerdo transaccional que genera efectos de cosa juzgada y debe respetarse, que allí claramente se estableció cual era la fecha de terminación de la relación de trabajo, esto es el 20 de junio del 2013 y no otra, de manera que no puede entenderse que se afirme que la fecha es una distinta a la señalada en la transacción homologada. En cuanto al pago retroactivo del salario a partir del 1º de octubre de 2013, ello no le corresponde al laborante pues para esa fecha no era trabajador activo de la empresa y en cuanto a la enfermedad, es necesario señalar que la empresa ha cumplido con todas sus obligaciones y no quedó evidenciada responsabilidad subjetiva por la señalada patología. Solicita al tribunal que desestime la apelación de la parte demandante. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto los argumentos de cada una de las partes recurrentes, este Tribunal Superior del Trabajo, para decidir la apelación, observa: Se trata de una demanda por Diferencia de Prestaciones Sociales e Indemnización por discapacidad parcial y permanente por enfermedad ocupacional, daño emergente y daño moral. En el relato libelar el ciudadano FREDDY HUMBERTO JARAMILLO sostiene que el 16 de octubre de 2001 ingresó a prestar servicios personales, subordinados e interrumpidos para la empresa PETREX SUDAMERICA SUC. VENEZUELA, S.A. hoy (PETREX S.A.), ocupando el cargo de OBRERO DE TALADRO; que fue despedido en forma injustificada el 20 de junio de 2013. Sostiene que en fecha 26 de junio de 2013 junto a otros compañeros de trabajo interpusieron el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos y demás beneficios contractuales en contra de la empresa PETREX, S.A, por ante la Inspectoría del Trabajo de El Tigre, Estado Anzoátegui, expediente Nº 024-2013-01-264, el cual fue declarado con lugar mediante providencia administrativa de fecha 22 de Octubre de 2013. Que el 08 de noviembre de 2013 se reunieron la masa de trabajadores asociados al taladro G-200 por reclamos en expedientes administrativos N º 024-2013-01-000262, 024-2013-01-000263, 024-2013-01-000264 y 024-2013-01-000326 y la empresa se compromete al pago de de liquidación por terminación de la relación laboral conforme a la convención colectiva petrolera calculada hasta el 20 de julio de 2013 más un monto equivalente al 40% de la prestación de antigüedad generada, más el pago de los salarios caídos ordenadas en la providencia administrativa y el pago de la TEA generada hasta la fecha; ofreciendo el pago al 15 de Noviembre del 2013 mediante Transacción en el despacho, por lo que, en fecha 15 de noviembre de 2013, suscribe por ante la Inspectoría del Trabajo de El Tigre, transacción laboral con la empresa PETREX, S.A siendo homologada en esa misma fecha, por lo que, a pesar de estar homologada la transacción, ello no le impide realizar el reclamo de diferencia de prestaciones sociales, en virtud que las prestaciones sociales fueron canceladas hasta el 20 de julio de 2013 y no hasta el 15 de noviembre de 2013, fecha en que debe considerarse como terminación de la relación de trabajo y solicita que así sea declarado. Relata que luego de varios reclamos en sede administrativa, en fecha 18 de marzo de 2014 suscribe un acta con la empresa donde ésta se compromete a realizar exámenes médicos, le fue diagnosticada una hernia inguinal, que la empresa asumió el costo de la operación quirúrgica realizada el 11 de abril de 2014 y que en fecha 26 de mayo de 2014, recibió un pago por reposo médico por parte de la empresa PETREX, S.A., por la cantidad de Bs. 9.628,53, por lo que estando suspendida la relación de trabajo con motivo de la enfermedad y pagado como fueron los días de reposo, conforme a la cláusulas 25 y 40 de la convención colectiva petrolera 2011-2013 y 2013-2015, considera que adicionarse el tiempo de servicio hasta el 26 de mayo de 2014. Que adicionalmente, en fecha 13/05/2013 acudió al servicio de Imagenología del Grupo Medico de Especialidades, C.A, en El Tigre del Estado Anzoátegui, por el Centro Medico Venezuela, Resonancia Magnética de columna lumbo Sacra cuya conclusión: “Rectificación de la lordosis lumbar; Signos de degeneración Discal protrusión anular concéntrica de anillo fibroso de disco L4-L5; Hipertrofia de las Facetas articulares de espacio L4-L5 y L5-S1” Sostiene que en fecha 06/06/2014, el Dr. Rubén D. Galué R. Neurocirujano General le expidió el siguiente informe: que acudió a consulta con cuadro sugestivo de Hernia Discal L4-L5 + Degeneración Anillo fibroso prominente L5-S1 + Degeneración, se le indicio tratamiento fisiátrico. Relata que en fecha 12 de agosto de 2014 le hizo la participación del Diagnostico de la enfermedad ocupacional de Hernia discal lumbo sacra L4-L5 y L5-S1 ante INPSASEL. Que en fecha 12 de febrero de 2015 la funcionaria ING. KAROL MORALES en su condición inspectora de salud y seguridad de los trabajadores II de la Dirección Estatal de Salud de los trabajadores (DIRESAT) del Estado Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta practicó la Investigación del Origen de la Enfermedad, según expediente N º ANZ-03-IA-14-0585 se trasladó y constituyó en las instalaciones de la empresa PETREX S.A; dejándose constancia que no se advierte sobre los riesgos disergonomicos en el documento firmado por el trabajador de fecha 01/06/2002 por carecer de información imprescindible como lo son las medidas de prevención y control; que la empresa no consignó constancia de exámenes pos empleo, la descripción del cargo no tiene la firma del trabajador; y que no fue consignado la declaración e investigación de la enfermedad ocupacional. Afirma que la empresa incumplió las normas en materia de seguridad y salud laboral contenidas en la Lopcymat, covenin, que fue víctima de una enfermedad ocupacional provocada con ocasión al trabajo ocasionada por las condiciones en las que era obligado a trabajar, sin adiestramiento ni capacitación, adoptando posturas forzadas, sometido al calor, vibraciones, sobre esfuerzo durante 8 horas, halando, flexionando, en cuclillas. Que en fecha 24 de abril de 2015 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral INPSASEL emitió certificado de la enfermedad ocupacional que padece el trabajador por la Historia medica ocupacional N º ANZ-002618-14, en la que la patología de Hernia Discal L4-L5 constituye un estado patológico Agravado con ocasión al trabajo, imputable a la acción de agentes disergonomicos en que el trabajador se encontró obligado a trabajar, por el cual certifico: “Que se trata de Discopatía Lumbar: hernia discal L4-L5 considerada como enfermedad agravada por el Trabajo que le ocasiona una Discapacidad Parcial Permanente determinándose un porcentaje por discapacidad de Treinta y Cinco 35%, con limitación para las actividades que requieran de movimientos bruscos y repetitivos, posturas prolongadas y/o forzadas de tronco y miembros inferiores, caminar largas distancias y/o sobre superficies irregulares, trabajar sobre superficies y/o con herramientas que vibre.” Argumenta que en fecha 24 de mayo de 2015 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral Laborales, Dirección Estatal de Salud de los trabajadores (DIRESAT) del Estado Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta a través de su director RUSBEL RONDON, emitió informe pericial sobre la investigación de origen de enfermedad ocupacional de la indemnización que le corresponde al trabajador basado en el articulo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), en la cantidad de Bs. 356.395,60 con salario integral de Bs. 302,80 x 1177. Aduce que presento recurso de reconsideración por error en el salario integral. Afirma que la enfermedad ocupacional de la hernia discal L4-L5 considerado como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual, debido a las condiciones inseguras en que fue obligado a trabajar en los campos petroleros manipulando una herramienta por tiempo repetitivo y prolongados, permanecer en bipedestación por periodos de mas de 6 horas en la planchada, sometiéndose a fatiga visual, caída en mismo o diferente nivel, ruido, vibraciones, calor, híper extensión de cuello tronco, manipulación manual de herramientas de mas de 10 Kg, flexión y lateralización de tronco, halar y sostener tuberías en posturas, adoptar posiciones disergonominas, durante más de 11 años sin las medidas de protección y seguridad necesarias, así mismo la empresa accionada incumplió en practicarle los exámenes periódicos de conformidad con la cláusula 41 de la convención colectiva petrolera y articulo 27 del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en no practicarle exámenes médicos periódicos. Aduce que la enfermedad ocupacional que padece le ha cambiado la vida, que es progresiva, que cada día va perdiendo mas su capacidad para realizar las cosas habituales, constantes dolores lumbares, que le imposibilita tener una vida biológica y psicológicamente normal, que se ha mantenido deprimido y triste con mucho dolor de columna vertebral, sintiéndose lisiado para realizar cualquier tipo de actividad a las que estaba acostumbrado. Reclama los siguientes conceptos: Ingreso: 16/10/2001 Egreso: 26/05/2014 Tiempo de servicio: 8 años; 7 meses y 10 días Cargo: Obrero de Taladro Salario básico: 197,26 Salario normal: 636,73 Salario integral: 882,94 Régimen aplicable: Convención Colectiva 2013-2015 *Diferencia Antigüedad Legal: 270 días x 882,94 = 238.393,80 – pagado (197.058,90) = Bs. 41.334,9 *Diferencia Antigüedad Contractual: 135 días x 882,94 = 191.196,90 – pagado (98.529,40) = Bs. 20.667,45 *Diferencia Antigüedad Adicional: 135 días x 882,94 = Bs. 191.196,90 – pagado (98.529,40) = Bs. 20.667,45 *Diferencia Utilidades año 2013: 120 días x 636,73 = 76.407,60 – pagado (17.916,70) = Bs. 58.490,90 *Diferencia Utilidades 2014: 50 días x 636,73 = 31.836,50 – pagado (9507,14) = Bs. 22.329,26 *Salarios suspendidos conforme a la providencia del 29/05/2014 y la intervención del trabajador al 11/04/2014: 339 días x 676,73 = 215.851,47 – pagado (162.843,81) = Bs. 53.007,66 *TEAS: 11 x 7.000,00 = Bs. 77.000,00 *Vacaciones 2012-2013: 34 días x 636,73 = 21.648,82 – pagado (11.067,93) = Bs. 10.580,89 *Bono Vacacional vencido: 62 días x 197,26 = 12.230,12 – pagado (5.272,40) = Bs. 6.957,72 *Vacaciones Fraccionadas 2013-2014: 19,83 x 636,73 = 12.626,35 = Bs. 12.626,35 *Bono Vacacional Fraccionado: 36,16 x 197,26 = Bs. 7.134,23 *Aumento Salarial Cláusula 36 CCP desde el 01/10/2013 al 26/05/2014: 240 días x 70 = Bs. Bs. 16.800 *Mora contractual por falta de pago del aumento salarial cláusula 70.11 CCP 2013-2015, periodo del 26/05/2014 al 30/11/2015. Bs. 1.046.784,12. *Indemnización por Daño Moral derivado de la responsabilidad Objetiva: Bs. 300.000,00. *Indemnización por responsabilidad Subjetiva, contenida en el artículo 130.4 de la Lopcymat. Bs. 1.039.220,38. *Indemnización por Secuelas provenientes de la enfermedad ocupacional, por haberle alterado la integridad emocional y psíquica, de conformidad con el artículo 71 de la Lopcymat. Bs. 1.611.365,50. *Costo de Intervención Quirúrgica y Prótesis, de conformidad con la cláusula 41 y 42 de la CCP, la cantidad de Bs. 500.000,00. *Indemnización por daño material Lucro Cesante derivado del Hecho ilícito de la empresa, de conformidad con el artículo 1185, 1196 y 1273 del Código Civil, en base a 6 años de vida útil desde el 2014 para alcanzar 60 años de vida, la cantidad de Bs. 1.394.438,70. A su vez demanda la indexación judicial e intereses de prestaciones sociales, intereses moratorios de conformidad con el artículo 92 Constitucional más las costas. Reclama una suma total de cinco millones setecientos ochenta y dos mil doscientos setenta bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 5.782.270,38). Por su parte, la demandada en la contestación de la demanda, alegó como punto previo LA COSA JUZGADA de conformidad con lo previsto en el aparte del artículo 361 del Código De Procedimiento Civil, en cumplimiento a la normativa establecida en el articulo 19 parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) argumentando que todos los conceptos pretendidos en el escrito de demanda se encuentran comprendidos dentro en la Transacción laboral suscrita entre las partes y homologada por el Inspector del Trabajo de El Tigre en fecha 15 de noviembre de 2013, por la cual alega la cosa juzgada y por lo tanto no puede ser revisada por ningún juez. En su escrito de contestación de la demandada, la demandada admite la relación de trabajo en el tiempo comprendido desde el 16-10-2001 hasta el 20-06-2013, el cargo desempeñado por el actor de obrero de taladro y ayudante de perforador en la obra suministro y operación de un taladro de perforación desarrollada con el equipo denominado PTX G-200, realizando todas las actividades inherentes al cargo desempeñado como colocar y retirar las cuñas que se utilizan para hacer las tuberías, instalación y desinstalación del BOP, mantenimiento y servicio a los tanques de almacenamiento de aceites, entre otras, sostiene que la relación de trabajo finalizo por culminación del contrato por obra determinada. Así mismo admite el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos. Admite la intervención quirúrgica del trabajador como consecuencia de la hernia umbilical. Niega y rechaza las actividades de trabajo alegadas por el actor. Niega, rechaza y contradice el despido injustificado argumentando la culminación de contrato de trabajo para obra determinada en fecha 20 de junio de 2013 y niega que la relación laboral haya finalizado el 15 de noviembre de 2013, con la firma de la transacción. Niega y rechaza cada uno de los montos y conceptos reclamados por antigüedad legal, antigüedad contractual y adicional, utilidades años 2013-2014, diferencias de salarios normales dejados de percibir por enfermedad ocupacional, beneficio de tarjeta electrónica; vacaciones y bono vacacional vencidos 2012-2013, vacaciones y bono vacacional fraccionados 2013-2014, por estar incluidos en la referida transacción, el concepto de aumento salarial desde el 01/10/2013 al 26/05/2014 sostiene que la relación finalizó el 20/06/2013; del mismo modo negó la mora contractual por falta de pago de aumento salarial y por falta de pago de salario real por enfermedad ocupacional establecido en la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2013-2015. Negó y rechazo el hecho alegado referido a que el actor posterior a la homologación de la transacción continúo solicitando reclamaciones por prestaciones sociales. Niega y rechaza que las actividades desarrolladas por el actor hayan sido sin el equipo de protección personal adecuado para trabajos de campo y altura acorde al riesgo de trabajo realizado sin recibir adiestramiento o capacitación de manera periódica en materia de seguridad e higiene en el trabajo, y que no se le haya dado la debida capacitación y formación sobre los peligros a los que estaba expuesto y como consecuencia de ello se le haya ocasionado la discapacidad parcial y permanente, fundamenta que cumplía desde el año 2001 inicio de la relación laboral cono todos los deberes establecidos en la legislación LOPCYMAT sobre prevención, higiene y seguridad en el trabajo y en especial desde el año 2005. Niega y rechaza que no le haya realizado de manera periódica los exámenes al trabajador y lo fundamenta en el material probatorio de informes médicos ocupacionales emitidos por el Centro Medico Venezuela, avalados por la Dra. Gina Bucella. Niega que lo haya obligado a trabajar durante 8 horas de pie y en posturas forzadas. Alega que el demandante realizó las actividades inherentes al cargo con total normalidad y que desconocía padecimiento alguno por haber sido la certificación de la enfermedad posterior a la relación de trabajo. Niega el hecho ilícito como causa determinante en la discapacidad del demandante. Niega, rechaza y contradice los montos y conceptos reclamados por daño moral, responsabilidad subjetiva por violación de de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, rechaza el salario integral, indemnización por secuelas, niega el concepto de intervención quirúrgica en fundamento a que no está demostrado elementos que la justifique y que durante la relación le sufrago los gastos de asistencia medica y terapéuticas por la lesión sufrida; niega el lucro cesante en fundamento a que puede realizar una labor distinta a la habitual. Finalmente niega y rechaza el monto total demandado, solicita la declaratoria de la improcedencia de la demanda así como de los intereses de mora e indexación. El juez de la recurrida, al delimitar la controversia, consideró un hecho controvertido, determinar cuándo culminó la relación de trabajo reconocida por ambas partes en virtud del acuerdo transaccional que celebraron e igualmente determinar la procedencia de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos reclamados por cuanto la parte actora alego que una vez celebrada la transacción, en fecha 27 de marzo de 2014 por evaluación médica de la empresa le diagnostican hernia umbilical e inguinal siendo intervenido quirúrgicamente por orden de la entidad de trabajo demandada, y le fue cancelado indemnización por reposo médico, en fecha 26 de mayo de 2014, lo cual fue reconocido por la demandada. En cuanto a la enfermedad ocupacional, consideró un aspecto controvertido determinar si la patología padecida por el actor le ha producido daño por el incumplimiento de la demandada a las normas de seguridad, higiene y salud en el trabajo conforme a la normativa de establecida en la LOPCYMAT. Así las cosas, al establecer la distribución de la carga probatoria, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consideró la recurrida que al quedar admitida la relación laboral, la carga de la prueba correspondió a la parte demandada, quien tenía la carga de demostrar el hecho extintivo de la obligación con el pago de los conceptos reclamados por diferencia de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, diferencia de salario y su pago oportuno, así como la fecha de culminación de la relación laboral y el cumplimiento de la normativa de seguridad, higiene y seguridad en el trabajo, y al actor le correspondía demostrar el hecho ilícito del patrono y la relación de causalidad, es decir la conducta negligente y culposa del patrono que le ocasionó el daño y padecimiento físico por los servicios prestados para éste. Una vez valoradas las pruebas ofertadas por las partes en el debate probatorio, dictó sentencia definitiva en fecha 24 de marzo de 2017, sostuvo que, con base a los principios de intangibilidad, irrenunciabilidad y progresividad de los derechos laborales, prevaleciendo el carácter de orden público de los principios y normas que la regulan, las cuales no pueden ser relajados por los particulares, al analizar la transacción suscrita entre las partes ante la Inspectoría del Trabajo homologada en fecha 15 de noviembre de 2013; que ante la existencia de un procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos iniciado luego del despido en fecha 20 de junio de 2013, luego haberse ordenado el reenganche y pago de salarios caídos mediante la providencia administrativa la cual reconocieron ambas partes, con la presentación y homologación de la transacción ante el inspector en fecha 15 de noviembre de 2013, es en esa fecha donde las partes al suscribir dicho acuerdo dan por terminada la relación laboral, al recibir el trabajador el monto por las prestaciones sociales, el pago de los salarios caídos, como el beneficio de alimentación; y que es por ese motivo que no puede el trabajador renunciar a la antigüedad al habérsele reconocido por la demandada y mediante la providencia de reenganche y pago de salarios caídos ese derecho a la estabilidad de orden constitucional, debiendo extenderse en su criterio, el lapso del procedimiento administrativo a la antigüedad del trabajador, a tal efecto invoca la sentencia N º 673 de fecha 05 de mayo de 2009 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual establece que el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral debe computarse como prestación efectiva de servicio. Conforme a ello, consideró el juez de la recurrida ajustado a derecho, a pesar de la homologación de la transacción, la revisión del cálculo de antigüedad y concepto de utilidades, vacaciones y bono vacacional, hasta el 15 de noviembre de 2013 y no hasta el 20 de junio de 2013 como se estableció en la transacción, del mismo modo, consideró procedente el incremento del salario básico de Bs. 70,00 decretado a en enero de 2014 pero retroactivo a partir del 01/10/2013, el juez limitó esa diferencia al 15/11/2013, es decir, condenó 45 días de diferencia salarial, igualmente condenó la mora contractual por falta de pago de aumento salarial de conformidad con la cláusula 70.11 de la convención colectiva petrolera, a razón de 3 días por cada día de retardo, con base a 45 días, limitado al 15/11/2013, por considerar que en esa fecha, la empresa pagó efectivamente los conceptos adeudados mediante transacción judicial. En cuanto al salario, por la forma en que la demandada contestó la demanda, consideró admitida las bases salariales: Salario básico de Bs. 127,56 + Bs. 70,00 por incremento a partir del 01/10/2013, devengado por el actor conforme a los recibos de pagos reconocidos por las partes. Establece el salario básico (S.B) de Bs. 197,56. Salario normal (S.N) Bs. 636,73 y Salario integral (S.I) Bs. 882,29. Establece como fecha de terminación de la relación de trabajo, el 15 de noviembre de 2013 y condena las diferencias de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional por el periodo de culminación de la relación laboral al 15/11/2013, señalando la existencia de la relación laboral desde el 16/10/2001 hasta el 15/11/2013, es decir 12 años 01 meses; condenando finalmente, los siguientes conceptos: ANTIGÜEDAD LEGAL: Cláusula 25.b) C.CP, 30x12= 360 días de S.I = Bs. 317.624,40. ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: Cláusula 25.c) C.CP, 15x12=180 días de S.I = Bs. 158.812,20. ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Cláusula 25.d) C.CP, 15x12=180 días de salario integral = Bs. 158.812,20. UTILIDADES FRACCIONADAS año 2013: 10.5 meses x 120 / 12 = 105 días x S.N = Bs. 66.856,65. UTILIDADES 2014: Improcedente su reclamo. SALARIOS SUSPENDIDOS POR LA PROVIDENCIA Y LA INTERVENCIN DEL TRABAJADOR AL 11/04/2014: Improcedente su reclamo por cuanto la relación de trabajo culmino el 15/11/2013. TEAS: Improcedente su reclamo, por cuanto fueron objeto de transacción al 15/11/2013. VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDO 2012-2013: Le correspondía a la demandada demostrar el pago del periodo de vacaciones y bono vacacional vencido, al no demostrar su pago se consideran procedentes dichos conceptos, en consecuencia se condenan 34 días de vacaciones a salario normal = Bs. 21.648,82 y 62 días de salario básico por bono vacacional = Bs. 12.248,72, para un total de Bs. 33.897,54. VACACIONES FRACCIONADAS: Cláusula 8.a) 1 mes x 34 / 12= 2,83 días x s.n = Bs.. 1.804,06. BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Cláusula 8.b) 1 mes x 62 / 12 = 5,16 x s.b = Bs. 1.020,72. AUMENTO SALARIAL: Condenó al pago de 45 días por el aumento de Bs. 70,00 = Bs. 3.150,00. MORA CONTRACTUAL POR FALTA DE PAGO DE AUMENTO SALARIAL: Salario normal diario de Bs. 636,73 x 3 = Bs. 1.910,19 x 45 días =Bs. 85.958,55. MORA CONTRACTUAL POR FALTA DE PAGO DE SALARIO POR ENFERMEDAD: Improcedente su reclamo por cuanto la relación de trabajo culminó en fecha 15/11/2013. Total condenado de Bs. 827.936,32, menos anticipo pagado por la demandada de Bs. 162.843,81, diferencia de prestaciones sociales a favor del actor de Bs. 665.092,51 En cuanto a las indemnizaciones por enfermedad profesional, condenó los siguientes conceptos: - Daño Moral: Bs. 100.000,00 - Indemnización por responsabilidad subjetiva, artículo 130.4 LOPCYMAT: 1177 x 882,92 = Bs. 1.039.455,30 - Secuelas o deformaciones: Improcedente - Lucro cesante: Improcedente - Costo de operación quirúrgica: Improcedente Total monto condenado por el Tribunal A quo: Bs. 1.803.547,80 Siendo que ambas partes ejercieron recurso de apelación y que de forma puntual, explanaron denuncias contra la sentencia recurrida, en cumplimiento al principio “tantum apellatum quantum devolutum”, debe entenderse que, en todo aquello que no fue objeto de apelación, lo decidido por el sentenciador de primera instancia queda firme y con autoridad de cosa juzgada. Así las cosas, este juzgado de alzada delimita el recurso de apelación sólo a los siguientes aspectos: Apelación de la parte demandada: 1) Determinar los efectos de cosa juzgada de la transacción homologada el 15 de noviembre de 2013 y la posibilidad de cobro de las diferencias reclamadas y establecer la fecha de terminación de la relación de trabajo, si es el 20 de junio de 2013 como lo señala la demandada o el 15 de noviembre de 2013 como lo estableció la recurrida y la base salarial. 2) Verificar la pertinencia de la deducción de Bs. 213.746,00 del monto condenado. 3) Verificar el cumplimiento de normas de higiene y seguridad industrial conforme a las documentales aportadas al proceso por la demandada. 4) Revisar la base salarial utilizada por el Tribunal A quo, considerando el salario que se desprende de la transacción celebrada. Apelación de la parte demandante: 1) Revisar la procedencia de la mora contractual por el retardo en el pago del aumento salarial de Bs. 70,00 diarios retroactivo a partir del 1º de octubre de 2013 hasta el 15 de noviembre, los cuales, según la demandante debe calcularse, conforme a la cláusula 70.11 de la convención colectiva petrolera 2011-2013 y 2013-2015, a tres (3) días de salario por cada día de retardo hasta que se verifique el pago efectivo, tal como lo dispone la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias y considerando que ha quedado establecido por la recurrida, la falta de pago del referido aumento salarial. 2) Revisar la condenatoria de daño moral por Bs. 100.000,00, considerado insuficiente por el demandante por el alto costo de la vida y la inflación actual. 3) Revisar la procedencia del cobro de gastos por intervención quirúrgica y prótesis estimado en Bs. 500.000,00 el cual fue declarado improcedente por el Tribunal A quo. II. 1) Apelación de la parte demandada 1) La cosa juzgada Plantea la parte demandada que el acuerdo transaccional homologado en fecha 15 de noviembre de 2013 por el Inspector del Trabajo de la ciudad de El Tigre, tiene efectos de cosa juzgada y no pueden ser condenados judicialmente, que la fecha de terminación de la relación de trabajo, quedó establecida en la transacción como el 20 de junio de 2013, y no el 15 de noviembre de 2013, fecha en que fue homologada la transacción. A tal efecto, es preciso señalar que riela de los folios 111 al 113 de la primera pieza del expediente, transacción suscrita entre el ciudadano FREDDY JARAMILLO, asistido de la abogada en ejercicio NEIZA MOYA, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 120.423, y la sociedad mercantil PETREX, S.A., representada por la abogada en ejercicio ILMIFLOR GUEVARA, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 80.876, donde ambas partes, de conformidad con el artículo 19 de la LOTTT, 1713 del Código Civil, y 225 del Código de Procedimiento Civil, donde se deja establecido que el trabajador declaró que en fecha 26 de junio de 2013 introdujo solicitud de reenganche y pago de salarios caídos en contra de la empresa ante la Inspectoría del Trabajo, signado con el expediente administrativo N º 024-2013-01-264 y que dicho procedimiento se encuentra en fase de decisión; que laboró en la empresa desde el 16 de octubre de 2001 con el cargo de obrero en el equipo de perforación de la empresa denominado G-200 hasta el 20 de junio de 2013; que en fecha 20 de junio de 2013 fue finalizada la relación de trabajo por despido; que el último salario básico diario es de Bs. 122,56; que no recibido el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales por efecto de la terminación de la relación de trabajo, los cuales debe cancelar la empresa demandada conforme la convención colectiva petrolera. Por su parte, la empresa PETREX, S.A., en la referida transacción, acepta la relación de trabajo, el cargo, la fecha de inicio y terminación, pero niega el motivo, alegando terminación de contrato para una obra determinada, admite el salario alegado, la aplicación de la convención colectiva petrolera y señala que puso a disposición del trabajador la liquidación de prestaciones sociales y que éste se negó a recibir. Luego, en la cláusula tercera, referida al arreglo transaccional, señala: “No obstante, lo anteriormente señalado por las partes, y con el fin de dar por terminados los planteamientos, reclamos y solicitudes de EL TRABAJADOR y de precaver e vitar cualquier reclamo o litigio relacionado con el servicio prestado por el mismo a LA EMPRESA, las partes, de mutuo y común acuerdo, en el pleno ejercicio de sus libertades, procediendo libres de constreñimiento alguno y haciéndose recíprocas concesiones, convienen en dar por terminada la relación de trabajo con fecha efectiva el 20 de junio de 2013 de común acuerdo de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la LOTTT y en fijar como acuerdo definitivo de todos y cada uno de los conceptos o beneficios laborales como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo en lo siguiente: 1) El pago del monto de CIENTO SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 162.843,81), mediante el cual se pagan los conceptos de Preaviso, Antigüedad Legal, Antigüedad Contractual, Antigüedad Adicional, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades, Indemnización LOT 1/91, Indemnización Ajuste Bono Vacacional y Examen Pre-retiro; previa las deducciones correspondientes; todo lo cual se detalla en Comprobante de Liquidación de Prestaciones Sociales que se anexa a la presente Transacción y que forma parte de la misma marcada como “A”. 2) Adicionalmente, LA EMPRESA conviene en pagar a título transaccional a EL TRABAJADOR la cantidad de DOSCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 213.476,36), por concepto de posibles salarios caídos que pudieran haber sido ordenados pagar por la Inspectoría del Trabajo en el procedimiento administrativo de reenganche desde que finalizó la relación laboral en fecha 20/06/2013 hasta el 08/11/2013, el pago de tarjetas electrónicas TEA y cualquier otro concepto que pudiera generarse, todo ello en cumplimiento de los acuerdos alcanzados en la Mesa de Trabajo realizada en fecha 8 de noviembre de 2013 por ante la Inspectoría del Trabajo y consta en acta levantada al efecto la cual se acompaña en copia a esta transacción, mediante cheque no endosable número 00078761, a favor de Freddy Jaramillo, girado contra la cuenta 0108-0037-40-0100158630, de la cual es titular mi representada en el Banco Provincial. Las cantidades anteriormente mencionada y convenidas compensan y transigen en forma amplia, definitiva y total todos y cada uno de los conceptos, diferencias y cualquier reclamo que existan o pudieran existir entre las partes, incluyendo pero sin estar limitado a diferencias en el cálculo de las indemnizaciones de antigüedad, legal, contractual y/o adicional, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, indemnizaciones por despido, diferencias por tiempo extraordinario, días feriados, días feriados trabajados, domingos trabajados, días de descanso legales o contractuales, trabajados y no trabajados, y días de descanso compensatorios, recargo por horas extras o trabajo extraordinario, bono nocturno, salarios caídos, tarjeta de alimentación, intereses, intereses de mora, recargo por trabajo nocturno y tiempo de viaje, así como impacto en el cálculo de sus utilidades, prestaciones e indemnizaciones de cualquier naturaleza; así como cualquier otro salario o indemnización, y cualquier otra indemnización de cualquier naturaleza (por daños materiales y/o morales) de conformidad con la Contratación Colectiva Petrolera vigente o cualquier otra de conformidad con la LOTTT. Igualmente estas indemnizaciones compensa cualquiera otros pagos, derechos, conceptos, indemnizaciones, prestaciones y salarios que le correspondan o puedan corresponder a EL TRABAJADOR por cualquier aspecto relacionado con su relación y/o contrato de trabajo y/o con su terminación, incluyendo pero sin estar limitado a los conceptos y derechos señalados en este documento.” Seguidamente, el auto de homologación de fecha 15 de noviembre de 2013, dictado por el Inspector del Trabajo Jefe de El Tigre, - folio 118 de la primera pieza del expediente – señala: (…) revisados y cumplidos los extremos de ley, y visto como ha sido la consignación por parte de la empresa de los requisitos solicitados, se declara válida el Acta Transaccional presentada, en cuanto a los conceptos estipulados en “FINIQUITO DE PRESTACIONES Y DEMAS BENEFICIOS LABORALES” anexo al documento transaccional, siendo válida la presente para los mencionados conceptos expresados como: Preaviso, Antigüedad Legal, Antigüedad Contractual, Antigüedad Adicional, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades, Indemnización LOT 1/91, Indemnización Ajuste Bono vacacional, Vacaciones vencidas, Incidencia, examen pre-retiro, salarios caídos y el pago de tarjetas electrónicas de alimentación (TEA). Quedando expresado en el acuerdo transaccional el Desistimiento del Trabajador al Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos interpuesto por ante la Inspectoría del Trabajo, al dar por terminada la relación laboral al recibir las cantidades dinerarias que en esta transacción se mencionan.” (SUBRAYADO DEL TRIBUNAL) De la lectura que antecede se observa que el trabajador fue despedido en 20 de junio de 2013, luego, intenta procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo de El Tigre en fecha 26 de junio de 2013, expediente administrativo N º 024-2013-03-1064, el cual para la fecha (15-11-2013) estaba en espera de decisión. No puede pasar por alto quien decide, la circunstancia que a pesar de haberse señalado en la transacción como fecha cierta de terminación de la relación de trabajo el (20-06-2013) por haber un despido injustificado, lo cierto es que, al intentar el trabajador hoy demandante la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, y habiendo pagado la demandada como fueron los salarios caídos y la tarjeta de alimentación (tea) durante el tiempo que transcurrió el procedimiento a partir del 20 de junio de 2013, siendo que el acuerdo transaccional se materializa durante un procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos en virtud de inamovilidad invocada por el laborante, al pagar la empresa los salarios caídos, está aceptando que el despido fue injustificado, y desde el momento que paga los salarios caídos y el trabajador los acepta, como efectivamente ocurrió el 15 de noviembre de 2013, es desde ese momento que debe entenderse que termina la relación de trabajo, así lo dispuso el auto de homologación que señala al dar por terminada la relación laboral al recibir las cantidades dinerarias que en esta transacción se mencionan, ello tiene correspondencia con el criterio sostenido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia N º 673 de fecha 05 de mayo de 2009, que dispone: “En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.” Respecto a la cosa juzgada, ha sido criterio reiterado de la Sala Social del Tribunal de Justicia ratificado en sentencia N ° 260 de fecha 24 de marzo de 2004 que cuando, al decidir un juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, el juez encuentra que se ha alegado y probado la celebración de una transacción ante la Inspectoría del Trabajo y que la misma ha sido debidamente homologada, lo que debe hacer es determinar si todos los conceptos demandados se encuentran comprendidos en la transacción celebrada, pues sólo a éstos alcanza el efecto de cosa juzgada. Siendo así, en el auto de homologación de fecha 15 de noviembre de 2013, se estableció que (….) se declara válida el Acta Transaccional presentada, en cuanto a los conceptos estipulados en “FINIQUITO DE PRESTACIONES Y DEMAS BENEFICIOS LABORALES” anexo al documento transaccional, siendo válida la presente para los mencionados conceptos expresados como: Preaviso, Antigüedad Legal, Antigüedad Contractual, Antigüedad Adicional, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades, Indemnización LOT 1/91, Indemnización Ajuste Bono vacacional, Vacaciones vencidas, Incidencia, examen pre-retiro, salarios caídos y el pago de tarjetas electrónicas de alimentación (TEA). Quedando expresado en el acuerdo transaccional el Desistimiento del Trabajador al Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos interpuesto por ante la Inspectoría del Trabajo.” Así las cosas, entiende esta alzada que al referirse a los conceptos que se encuentran en el finiquito, en el mismo sólo comprende los conceptos generados desde la fecha de ingreso 16-10-2001 hasta el 20/06/2013, por la cantidad de Bs. 162.843,81, y los salarios caídos y tarjeta de alimentación (tea) por Bs. 213.176,36, desde el 20 de junio de 2013 hasta el 15 de noviembre de 2013. No puede considerarse del texto de la transacción, ni del auto de homologación de fecha 15 de noviembre de 2013, que el trabajador haya recibido los conceptos de prestaciones sociales (excepto salarios caídos y tea que si los recibió), generados a partir del 20 de junio de 2013 hasta el 15 de noviembre de 2013, fecha en que se dio por terminado el procedimiento con el pago de los salarios caídos y las prestaciones sociales, por que se verifica claramente que dichos conceptos ni su pago, no están comprendidos en la transacción, por cuanto se evidencia que la empresa transó las prestaciones sociales causadas desde el 16-10-2001 hasta el 20/06/2013 pero no se incluye, las prestaciones causadas durante el procedimiento administrativo desde la fecha del despido hasta que el trabajador recibió los salarios caídos (15-11-2003).- Siendo así las cosas, no puede entender este tribunal de alzada, cómo habiéndose pagado los salarios caídos durante el procedimiento administrativo, la autoridad administrativa no verificó que el cálculo de las prestaciones sociales debía incluir el tiempo que duró el procedimiento, para así garantizarle al laborante, el pago íntegro de las prestaciones sociales que le corresponden, máxime cuando se da por terminado el procedimiento mediante transacción laboral. En el caso de autos, la partes fueron contestes que la relación de trabajo terminó el 20 de junio de 2013, pero ello no ocurrió en la realidad, pues durante el procedimiento administrativo el laborante tiene una expectativa de derecho a ser reenganchado para darle continuidad a su relación, conforme a la garantía de estabilidad en el trabajo que tiene rango constitucional, si el procedimiento culmina con el pago de los salarios caídos, tarjeta de alimentación y pago de prestaciones sociales causadas hasta el 20 de junio de 2013, con desistimiento del actor del procedimiento intentado, se entiendo que el laborante está desistiendo de la inamovilidad de la cual tiene derecho, pero en lo que respecta a las prestaciones sociales, debe garantizarse su irrenunciabilidad, intangibilidad, no puede el trabajador bajo la protección constitucional al trabajo, a la estabilidad, y a la irrenunciabilidad de sus prestaciones sociales, salir perjudicado en un acuerdo transaccional, donde en forma evidente no se le computó como tiempo efectivo de servicio, el tiempo que duró el procedimiento, siendo que claramente recibió como pago, las prestaciones desde el 16-10-2001 hasta el 20/06/2013, de manera que las prestaciones sociales desde el 20/06/2013 hasta el 15/11/2013, no están incluidas en la transacción y por lo tanto, los efectos de cosa juzgada no puede abarcar las diferencias por el tiempo que duró el procedimiento, no cancelado por la demandada. Así se establece La cosa juzgada que emerge de los acuerdos transaccionales en materia laboral, debe cumplir con ciertos requisitos legales con la finalidad de garantizarle al laborante, que los conceptos a los cuales tiene derecho y que son irrenunciables, no resulten diezmados por un acuerdo que no le resulte favorable, aunque haya prestado su consentimiento. El artículo 89.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “…El Trabajo es un hecho social y gozará de protección del Estado. La Ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: 2.- Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.” Por su parte, el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras dispone: “En ningún caso serán renunciables los derechos contenidos en las normas y disposiciones de cualquier naturaleza y jerarquía que favorezcan a los trabajadores y trabajadoras. Las transacciones y convenimientos solo podrán realizarse al término de la relación laboral y siempre que versen sobre derechos litigiosos, dudosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aún cuando el trabajador o trabajadora hubiese declarado su conformidad con lo pactado” Cuando la transacción laboral se aparta de la veracidad de los hechos, como en el caso de autos, donde queda pactado que la relación de trabajo culminó el 20 de junio de 2013 para todos los efectos legales, incluyendo el cálculo de prestaciones, pero de la misma se desprende que ante la pendencia de un procedimiento administrativo donde el trabajador recibe los salarios caídos, desiste de su pretensión de reenganche y recibe a título de transacción sus prestaciones sociales, con fecha cierta del 15 de noviembre de 2013, la interpretación cónsona con el principio de irrenunciablidad de carácter constitucional, es que, a pesar que la transacción señale una fecha de terminación de la relación de trabajo (20-06-2013), debe imponerse la realidad de los hechos y no es otra que, desde el momento que recibe el laborante los salarios caídos y las prestaciones, como una manifestación inequívoca de desistimiento a su voluntad de ser reenganchado, esa debe ser la fecha de terminación de la relación de trabajo, esto es el 15 de noviembre de 2013, de allí que, a juicio de quien decide, resultó ajustado a derecho lo decidido por el Tribunal A quo, al establecer el 15 de noviembre de 2013, como fecha en que culminó la relación de trabajo y conforme a ello, dado el carácter irrenunciable de los conceptos laborales, resultan procedentes las diferencias de prestaciones sociales condenadas por el A quo, por diferencia de prestaciones sociales causadas hasta el 15 de noviembre de 2013, en razón de ello, se desestima el recurso de apelación por el motivo señalado. Así se decide No obstante lo señalado, visto que la parte demandada opuso la cosa juzgada para la totalidad de los conceptos reclamados, habiendo establecido esta alzada que prosperan las diferencias condenadas por el tiempo de servicio desde el 20 de junio de 2013 al 15 de noviembre de 2013, que no están incluidas en el finiquito a que hace referencia el auto de homologación, por lo motivos ya señalados, en lo que respecta a los conceptos de diferencia de salario por retroactivo del 1º de octubre de 2013 al 15 de noviembre de 2013, y la mora contractual por el retardo en el pago del referido concepto, discrepa esta alzada de lo decidido por el Tribunal A quo, ya que en el texto de la transacción, el trabajador recibió el pago de todos los salarios generados desde el 20 de junio de 2013 hasta el 15 de noviembre de 2013, a título de transacción, recibiendo por dicho concepto la cantidad de Bs. 213.176,36, por lo que mal pudo condenarse diferencias salariales de carácter retroactivo con fecha posterior a la transacción realizada, en el auto de homologación se expresa claramente que la transacción abarca el Pago de Salarios Caídos, hasta el 15 de noviembre de 2013, por lo que el reclamo de diferencias salariales está vedado al laborante por que el referido concepto si está incluido en la transacción homologada y le abarca los efectos de cosa juzgada, de manera que, prospera parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada en este aspecto, resultando improcedentes los conceptos de AUMENTO SALARIAL, condenado por el Tribunal A quo de 45 días por el aumento de Bs. 70,00 = Bs. 3.150,00 y la MORA CONTRACTUAL POR FALTA DE PAGO DE AUMENTO SALARIAL: Salario normal diario de Bs. 636,73 x 3 = Bs. 1.910,19 x 45 días =Bs. 85.958,55, dichos conceptos resultan improcedentes por lo que se modifica el fallo recurrido en este aspecto. Así se decide Igualmente, visto que la demandada opone el contenido de la transacción haciendo valer los efectos de cosa juzgada de la misma, siendo que este tribunal de alzada desestimó la procedencia de la diferencia por aumento salarial de Bs. 70,00, los cuales consideró la recurrida integrantes de la base salarial para el cálculo de los conceptos, verificando este tribunal que el juez de la recurrida sostuvo que por la forma en que fue contestada la demanda, ante la carencia de los últimos cuatro recibos de pago y la falta de exhibición de recibos de pago de salarios, quedaron admitidos los salarios alegados por el demandante, de S.B. 127,56 + 70,00; S.N. 636,73 y S.I. 882,29; así las cosas, observa esta alzada que para cuestionar el salario alegado, la demandada alegó la cosa juzgada y la existencia de la transacción homologada de fecha 15 de noviembre de 2013, siendo así de los autos se desprende el contenido de la transacción celebrada el 15 de noviembre de 2013, de los cuales se evidencia que el salario básico es de Bs. 127,56; salario normal Bs. 488,29 y salario integral Bs. 547,38 diarios, siendo que las partes pactaron los salarios devengados mediante un acuerdo transaccional, el juez de la recurrida debió considerar el salario establecido en la transacción para el cálculo de las diferencias condenadas y así se acuerda modificar la sentencia recurrida.- Así se decide 2) Verificar la pertinencia de la deducción de Bs. 213.476,36 del monto condenado. El segundo aspecto sometido a consideración de esta alzada, es que la demandada afirma haber pagado la cantidad de Bs. 213.476,36 por lo que, en su criterio debe deducirse del monto condenado por el tribunal por diferencia de prestaciones sociales. Al respecto, es preciso señalar que ciertamente, se evidencia de la transacción suscrita entre las partes y homologada el 15 de noviembre de 2013, el trabajador recibió la cantidad de Bs. 213.476,36, mediante cheque N º 78761 de fecha 13-11-2013, girado por PETREX, S.A. contra el Banco Provincial, no obstante lo señalado, verifica esta alzada que el referido monto fue pagado a cuenta de los salarios caídos y tarjeta de alimentación, generados desde el 20 de junio de 2013 hasta el 15 de noviembre de 2013, los cuales no están incluidos en el reclamo del laborante ni fueron condenados por el Tribunal A quo, de manera que mal pudo deducirse el referido monto que corresponde a conceptos no reclamados. Verifica este tribunal de alzada que el Tribunal A quo deduce del monto condenado, la cantidad de Bs. 162.843,81 que recibió el trabajador según finiquito cursante en los autos, a cuenta de prestaciones causadas desde el 16/10/2001 hasta el 20/06/2013, por lo que resultó ajustado a derecho la referida deducción, en razón de ello, se desestima el motivo de apelación señalado por la demandada. Así se decide 3) Verificar el cumplimiento de normas de higiene y seguridad industrial conforme a las documentales aportadas al proceso por la demandada. La parte demandada PETREX, S.A., sostiene en la audiencia de apelación que cumplió cabalmente con las obligaciones que le impone la ley en materia de higiene y seguridad industrial, según las documentales que corren inserta en los autos, tales como la notificación de riesgo, charlas de inducción. Al revisar este tribunal de alzada, se verifica que la demandada promovió documentales marcadas “D”, “E”, “F” y “G” que corren de los folios 201 al 210 de la primera pieza del expediente, referentes a notificación de riesgo y charlas de inducción, el tribunal A quo valoró las referidas documentales, de la siguiente manera: “.Marcados “D” Notificación de Riesgos, folios 201 al 203. Estos instrumentos fueron impugnados por no contener los requisitos de la Lopcymat, al ser apreciados se evidencia que fueron suscritos por el extrabaajdor a la fecha enero y junio del 2002, en los cuales no se evidencian las especificaciones teóricas y practicas de los riesgos específicos por puesto de trabajo, al igual que no se indican los riesgos disergonomicos, no esta suscrito por el representante del patrono encargado de la higiene y seguridad en el trabajo, como seria supervisor Sha o de seguridad, se evidencia incumplimiento del patrono a las normativas en materia de seguridad, higiene y salud de los trabajadores, además de haber sido notificado después de 3 y 6 meses de iniciada la relación laboral, motivo por el cual se le atribuye valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Lopcymat. -. Marcado “E” cargos de implemento de seguridad y vestimenta de seguridad, folio 204 al 206. Este instrumento al ser apreciado se evidencia la dotación de implementos de seguridad a la fecha 01/07/2002, sin evidenciarse entrega de faja a nivel del tronco para condiciones ergonómicas, se les atribuye valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Lopcymat. -. Marcado “F” Charlas de Inducción y normas conductuales de seguridad, Higiene y ambiente, folios 207 al 210.Fue impugnado por el actor en forma genérica, al ser apreciado se evidencia que no se especifica las condiciones de seguridad por puesto de trabajo, y que la misma se realiza en fecha julio 2002, ocho meses de iniciada la prestación de servicio, sin que conste periodicidad en las mismas, ni se evidencia las condiciones ergonómicas por puesto de trabajo. Se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Lopcymat.- -. Marcado “G” Inducción para trabajar nuevo/transferido, folios 211 al 212. De estos instrumentos se aprecia inducción genérica del trabajador en el puesto de trabajo de obrero, sin apreciarse condiciones ergonómicas, se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Lopcymat” Del extracto anterior se evidencia la valoración probatoria del Juez de la recurrida, quien conforme a la sana crítica valoró exhaustivamente las probanzas y explica las razones para concluir que la demandada no cumplió con las condiciones de higiene y seguridad industrial, por que en modo alguno, con estas documentales llega a demostrar la ergonomía en el puesto de trabajo, cuando del informe de INPSASEL – folios 176 AL 178 de la primera pieza – quedó en evidencia que el órgano administrativo atribuye como causas de la patología de HERNIA DISCAL L4-L5 que padece el ciudadano FREDDY JARAMILLO, la acción de agentes disergonómicos en que el trabajador se encontró obligado a trabajar durante el tiempo que prestó servicios como obrero de taladro y encuellador, en virtud de realizar actividades como colocar y retirar las cuñas de asegurar las tuberías, instalación y desintalación de la BOP, mantenimiento de las bombas, izar tuberías, chequear bomba, revisar cambio de pistón; de manera que, a juicio de esta alzada, con las referidas documentales, la demandada no logra desvirtuar el contenido del informe ni demostrar el cumplimiento de normas que lo eximan de la responsabilidad por la patología que padece el trabajador, en razón de ello, se desestima el motivo de apelación señalado. Así se decide 4) Revisar la base salarial utilizada por el Tribunal A quo, considerando el salario que se desprende de la transacción celebrada. El último punto sometido a consideración de esta alzada, es la disconformidad de la demandada en cuanto a la base salarial utilizada por el tribunal A quo para condenar la indemnización por responsabilidad subjetiva conforme al artículo 103.4 de la LOPCYMAT, refiere en la audiencia de apelación que el Juez estableció un salario de Bs. 882,92, el cual no tiene sustento alguno y que además es totalmente distinto al salario señalado en la transacción homologada en fecha 15 de noviembre de 2013, la cual tendría efectos de cosa juzgada, por lo que solicita sea revisada la Indemnización por responsabilidad subjetiva, artículo 130.4 LOPCYMAT: 1177 x 882,92 = Bs. 1.039.455,30. Al respecto, es preciso señalar que corre inserto en los autos informe pericial de Instituto nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales – folios 54 al 57 primera pieza – donde el órgano administrativo cuantificó el monto de la indemnización por responsabilidad subjetiva conforme al artículo 130.4 es 1177 días a un salario de Bs. 302,80, lo que arrija como resultado la cantidad de Bs. 356.395,60, siendo que el referido informe sólo sirve como referencia de monto mínimo para eventuales transacciones a realizarse conforme al artículo 9 del Reglamento de la LOPCYMAT. Para calcular la base salarial de la indemnización, el juez de la recurrida sostuvo que por la forma en que fue contestada la demanda, ante la carencia de los últimos cuatro recibos de pago y la falta de exhibición de recibos de pago de salarios, quedaron admitidos los salarios alegados por el demandante, de S.B. 127,56 + 70,00; S.N. 636,73 y S.I. 882,29; así las cosas, observa esta alzada que para cuestionar el salario alegado, la demandada alegó la cosa juzgada y la existencia de la transacción homologada de fecha 15 de noviembre de 2013, siendo así de los autos se desprende el contenido de la transacción celebrada el 15 de noviembre de 2013, de los cuales se evidencia que el salario básico es de Bs. 127,56; salario normal Bs. 488,29 y salario integral Bs. 547,38, siendo que las partes pactaron los salarios devengados mediante un acuerdo transaccional, el juez de la recurrida debió considerar el salario establecido en la transacción para el cálculo de la indemnización por responsabilidad subjetiva, siendo así, considera este tribunal de alzada que prospera en derecho el motivo de apelación señalado y se modifica la sentencia recurrida ajustándose la indemnización al salario integral de Bs. 547,38 que es el establecido en la transacción.- Así se decide II.2) Apelación de la parte demandante 1) Mora contractual por falta de pago de aumento salarial La parte demandante, cuestiona la sentencia recurrida en cuanto a la condenatoria de la mora contractual por el retardo en el pago del aumento salarial de Bs. 70,00 diarios retroactivo a partir del 1º de octubre de 2013 hasta el 15 de noviembre, los cuales, según la demandante debe calcularse, conforme a la cláusula 70.11 de la convención colectiva petrolera 2011-2013 y 2013-2015, a tres (3) días de salario por cada día de retardo hasta que se verifique el pago efectivo, tal como lo dispone la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias y considerando que ha quedado establecido por la recurrida, la falta de pago del referido aumento salarial. A tal efecto, es preciso señalar que este tribunal de alzada al resolver la apelación de la demandada, desestimó la procedencia del pago retroactivo de salario a partir del 1º de octubre de 2013, por cuanto el trabajador recibió a título de transacción los salarios generados por el período señalado, de manera que, los efectos de cosa juzgada abarcan los salarios dejados de percibir por el período señalado, en razón de ello, al no proceder el pago por aumento retroactivo de salario de Bs. 70,00, mal puede prosperar la mora contractual reclamada por el demandante, es por ello que, se desestima el motivo de apelación señalado. Así se decide 2) Daño moral El demandante sostiene que resulta insuficiente el daño moral condenado en la cantidad de Bs. 100.000,00 aduciendo el alto costo de la vida y la inflación. A tal efecto verifica este tribunal de alzada que ciertamente, el monto condenado resulta insuficiente, considerando que desde que se introdujo la demanda 1º de diciembre de 2015 hasta la presente fecha, se ha experimentado un proceso inflacionario que atenta contra el poder adquisitivo de la población, por lo que resulta justo y equitativo, modificar el monto de la indemnización condenada, prosperando así el motivo de apelación señalado. De seguidas, pasa a cuantificar el daño moral con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia N ° 144 del 07 de marzo de 2002, en los términos que siguen: a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se observa que el trabajador presenta una patología d hernia discal L4-L5 que le causa molestia y ciertas limitaciones que le causa funcionales permanentes por la patología agravada con ocasión al trabajo en la columna lumbosacra. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que se le imputa la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, al no cumplir con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo; aunado al hecho de que los servicios prestado por el actor para la demandada en la que quedo demostrado del informe de investigación que su patología es conocida por la demandada, al admitir que le presto al actor asistencia medica y terapéutica en la lesión sufrida. c) La conducta de la víctima: De los alegatos del actor argumenta que realizó actividades en condiciones riesgosas, las cuales desempeño para cumplir con su trabajo. d) Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador demandante ocupaba el cargo de obrero y encuellador con actividades de esfuerzo físico, de 54 años de edad al momento de la patología, tiene una condición económica modesta, con nivel educativo primario; cuyo salario que percibía no es ostentoso. e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada lo inscribió en el Seguro Social Obligatorio y le prestó asistencia médica periódica. f) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que se trata de una empresa de reconocida trayectoria en la industria petrolera, en consideración a que el actor tiene limitaciones funcionales de movimientos, lo que le conlleva a realizar actividades laborales diferentes a las que venia desempeñando; este Sentenciador DE de alzada por vía de estimación y de equidad considera prudente fijar la cantidad de TRECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,00) como indemnización por concepto de daño moral. Así se decide.- 3) Gastos por intervención quirúrgica y prótesis estimado en Bs. 500.000,00 La parte demandante señala que por el padecimiento sufrido debe ser intervenido quirúrgicamente, cuyo costo oscila en la actualidad en Bs. 2.500.000,00, sin contar con la prótesis que es más costosa y que tal indemnización debe sufragarlo la demandada conforme a la cláusula 42 de la convención colectiva petrolera. De la revisión de las actas procesales verifica este tribunal de alzada que el juez de la recurrida desestimó el reclamo en cuestión, por lo siguiente: “En cuanto al concepto reclamado del costo de una Intervención Quirúrgica, Y Prótesis que amerita el actor: Dicho concepto es reclamado de conformidad con la cláusulas 40 y 41 de la Convención Colectiva Petrolera, estimados ambos en Bs. 500.000,00; este juzgador al descender de las pruebas aportadas no constata prueba alguna que evidencie la intervención quirúrgica y la prótesis alegada por el actor, no consta estimación de alguna institución medica sobre la misma, aunado al hecho de que la demandada inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y al quedar demostrado por las pruebas de informes que la demandada durante la relación laboral le presto asistencia medica al actor, considera este juzgador improcedente el concepto reclamado. Y así se establece.” A tal efecto, verifica este tribunal de alzada que ciertamente, no se verifica de los autos prueba alguna donde se estime el monto de la intervención quirúrgica, de manera que, coincide este tribunal de alzada con lo decido por el Juez de la recurrida al desestimar el concepto reclamado, es razón de ello, se desestima el motivo de apelación señalado. Así se decide Por lo antes expuesto, se declara parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada; parcialmente con lugar la apelación de la parte demandante y se modifica la sentencia recurrida de la forma que se indica a continuación. Así se decide Queda modificada la sentencia recurrida, en cuanto a los salarios básico, normal e integral, los cuales deben ser los señalados en el texto de la transacción celebrada y homologada el 15 de noviembre de 2013, esto es, el salario básico de Bs. 127,56; salario normal Bs. 488,29 y salario integral Bs. 547,38; la improcedencia del concepto de retroactivo de aumento salarial y la mora contractual; y por último, el daño moral queda estimado en la cantidad de Bs. 300.000,00.- Así se modifica la sentencia recurrida.- En cuanto al salario, queda establecido el salario básico de Bs. 127,56; salario normal Bs. 488,29 y salario integral Bs. 547,38, el cual se desprende de la transacción homologada. Se establece como fecha de terminación de la relación de trabajo, el 15 de noviembre de 2013 y condena las diferencias de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional por el periodo de culminación de la relación laboral al 15/11/2013, señalando la existencia de la relación laboral desde el 16/10/2001 hasta el 15/11/2013, es decir 12 años 01 meses; condenando finalmente, los siguientes conceptos: ANTIGÜEDAD LEGAL: Cláusula 25.b) CCP, 30 x12= 360 días x 547,38 = Bs. 197.056,80 ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: Cláusula 25.c) CCP, 15x12=180 días x 547,38 = Bs. 98.528,40. ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Cláusula 25.d) CCP, 15x12=180 x 547,38 = Bs. 98.528,40 UTILIDADES FRACCIONADAS año 2013: 10.5 meses x 120 / 12 = 105 días x 488,29 = Bs. 51.270,45 UTILIDADES 2014: Improcedente su reclamo. SALARIOS SUSPENDIDOS POR LA PROVIDENCIA Y LA INTERVENCIN DEL TRABAJADOR AL 11/04/2014: Improcedente su reclamo por cuanto la relación de trabajo culmino el 15/11/2013. TEAS: Improcedente su reclamo, por cuanto fueron objeto de transacción al 15/11/2013. VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDO 2012-2013: 34 días x 488,29 = Bs. 16.601,86 y 62 días de salario básico por bono vacacional = Bs. 7.908,72, para un total de Bs. 24.510,58 VACACIONES FRACCIONADAS: Cláusula 8.a) 1 mes x 34 / 12= 2,83 días x 488,29 = Bs. 1.381,86 BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Cláusula 8.b) 1 mes x 62 / 12 = 5,16 x 127,56 = Bs. 658,20 AUMENTO SALARIAL: improcedente MORA CONTRACTUAL POR FALTA DE PAGO DE AUMENTO SALARIAL: Improcedente MORA CONTRACTUAL POR FALTA DE PAGO DE SALARIO POR ENFERMEDAD: Improcedente Total condenado de Bs. 471.934,69, menos anticipo pagado por la demandada de Bs. 162.843,81, diferencia de prestaciones sociales a favor del actor de Bs. 309.090,88 En cuanto a las indemnizaciones por enfermedad profesional, se condena los siguientes conceptos: - Daño Moral: Bs. 300.000,00 - Indemnización por responsabilidad subjetiva, artículo 130.4 LOPCYMAT: 1177 x 547,38 = Bs. 644.266,26 - Secuelas o deformaciones: Improcedente - Lucro cesante: Improcedente - Costo de operación quirúrgica: Improcedente Total monto condenado: Bs. 1.253.357,14 En cuanto a los intereses moratorios e indexación, queda incólume lo establecido por la recurrida, en virtud de no ejercerse recurso sobre estos particulares, con la diferencia de los montos condenados, así: “Respecto a los intereses de mora e indexación judicial, que se reclaman los mismos serán determinados por vía de experticia complementaria del fallo. Los conceptos antes especificados y detallados determinan un monto a favor del demandante Bs. 1.253.357,14, que deberá pagar la demandada entidad de trabajo PETREX SUDAMERICA SUCURSAL VENEZUELA, S.A. por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales, Indemnización por enfermedad ocupacional y otros conceptos laborales al demandante ciudadano FREDDY HUMBERTO JARAMILLO BUCAN, antes identificado, más la suma que en definitiva se determine por vía de experticia complementaria del fallo que se ordena realizar en relación a los intereses e indexación o corrección monetaria. Así se decide. La experticia que se ordena será llevada a cabo por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución que corresponda, y cuyos honorarios pagara la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El experto designado deberá calcular, bajo los parámetros siguientes: No se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, por cuanto quedo evidenciado que la demandada constituyo a favor del actor la prestación de antigüedad en fideicomiso en banco, conforme se evidencia del comprobante de pago de prestaciones sociales (vid f. 53, 1era pza del expediente). Y así se establece.- No se condena el pago de la penalidad de mora contractual por falta de pago de prestaciones sociales, en virtud de que las partes acordaron de mutuo acuerdo mediante la transacción celebrada el pago de las mismas, y es condición excluyente de la misma el acuerdo entre las partes, de conformidad con la cláusula 69.11 de la convención colectiva petrolera 2007-2009. Y así se establece.- De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, calculados desde la terminación de la relación laboral hasta la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, realizada por el mismo perito designado; considerando para ello las tasas de interés fijadas por la tasa activa el Banco Central de Venezuela. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia No. 1841 del año 2008, (caso: José Surita, contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia C.A) se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen al índice nacional de precios desde la terminación de la relación laboral para la antigüedad y desde la notificación de la demandada para los conceptos laborales acordados, hasta su pago definitivo, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO. En cuanto a la corrección monetaria de la condena por daño moral, se acoge este sentenciador al criterio establecido por la Sala de Casación social en sentencia Nº 161 de fecha 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario VicenzoPisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A.), lo que a continuación se transcribe: Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008. De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daño moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En aplicación del precedente criterio, se acuerda el pago de la corrección monetaria sobre la cantidad condenada por daño moral en el presente fallo, calculada desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta la ejecución, y excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.” Queda así modificada la sentencia recurrida. Así se decide III DISPOSITIVO Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte actora, 3) SE MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, de fecha 24 de marzo de 2017, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Indemnizaciones derivadas de Enfermedad ocupacional y cobro de conceptos laborales, intentó el FREDDY HUMBERTO JARAMILLO, en contra de la sociedad mercantil PETREX, S.A., se condena a ésta última a pagar la cantidad de UN MILLON DOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 1.253.357,14), más los intereses moratorios y corrección en los términos señalados. Así se decide No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total. Publíquese. Regístrese. Déjese constancia de la presente decisión en el copiador respectivo. Dada, Firmada y sellada, en el Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los doce (12) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 207 º y 158º El Juez, Abg. Unaldo José Atencio Romero El Secretario, Abg. Javier Aguache En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, se certificó y registró la presente decisión en el copiador respectivo. Conste UJAR/ua/HM El Secretario,