TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, treinta y uno (31) de Julio del año dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

ASUNTO: BP02-R-2017-000354
PARTES:
RECURRENTES: ciudadanos ALBERTO ORTIZ y LELYS MATA DE ORTIZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V-5.992.481 y V-8.472.212, respectivamente y domiciliados en la Urbanización Los Cocales, Calle Las Orquídeas N° 01, de la ciudad de El Tigre, Municipio Autónomo Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, debidamente asistidos por las abogadas en ejercicio YANRY LUCIA GARBAN MARIN y VANESSA VALENZUELA, inscritas en el IPSA bajo los números 238.420 y 238.388, respectivamente.

MOTIVO: HOMOLOGACION DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA

SENTENCIA APELADA: La Sentencia Definitiva de fecha 24 de Mayo del año 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, a cargo de la Juez LIZONY PERDOMO CALDERON, que declaró improcedente la solicitud de Homologación de Responsabilidad de Crianza, presentada por los ciudadanos ALBERTO ORTIZ y LELYS MATA DE ORTIZ, debidamente asistidos por las abogadas en ejercicio YANRY LUCIA GARBAN MARIN y VANESSA VALENZUELA, identificados anteriormente, y donde se encuentra involucrada la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)
, no posee ninguna discapacidad, ni pertenece a grupo étnico.

ASUNTO PRINCIPAL: BP12-H-2017-000373

Conoce esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación, distinguido como BP02-R-2017-000354, ejercido por una parte el abogado en ejercicio RICARDO DIAZ CENTENO, inscrito en el IPSA bajo el N° 29.884 y domiciliado en la ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, en su condición de apoderado judicial del ciudadano SEBASTIAN ORTIZ MATA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-25.059.400, recluido en la Zona Policial N° 5 de la Policía de El Tigre, Estado Anzoátegui, cumpliendo medida preventiva de libertad y por el ciudadano ALBERTO ORTIZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-5.992.481 y domiciliado en la ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, debidamente asistido por las abogadas en ejercicio YANRY LUCIA GARBAN MARIN y VANESSA VALENZUELA, inscritas en el IPSA bajo los números 238.420 y 238.388, respectivamente, contra la Sentencia Definitiva de fecha 24 de Mayo del año 2017, dictada por el Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, que declaró improcedente la solicitud de Homologación de Responsabilidad de Crianza, presentada por los ciudadanos ALBERTO ORTIZ y LELYS MATA DE ORTIZ, antes identificados, debidamente asistidos por las abogadas en ejercicio YANRY LUCIA GARBAN MARIN y VANESSA VALENZUELA, inscritas en el IPSA bajo los números 238.420 y 238.388, respectivamente, y donde se encuentra involucrada la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)
, no posee ninguna discapacidad, ni pertenece a grupo étnico.

En fecha 20 de Junio del año 2017, se recibió el expediente, por ante este Tribunal Superior y se le dio la respectiva entrada al órgano.

En fecha 04 de Julio del año 2017, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación.

En fecha 13 de Julio del año 2017, se agregó a los autos, escrito de formalización del recurso por parte del recurrente ciudadano ALBERTO ORTIZ, debidamente asistido por el abogado en ejercicio PEDRO DIAZ LAREZ, inscrito en el IPSA bajo el N° 87.083, en tres folios útiles.

En fecha 26/07/2017, se dictó auto acordando por secretaria un computo de despacho, para determinar el lapso para presentar escrito de formalización de apelación sobre la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva dictada, ya antes referida, no formalizándose la misma dentro del lapso establecido en el articulo 488-A de la LOPNNA. En esa misma fecha se dicto sentencia interlocutoria con fuerza definitiva declarando PERECIDO el recurso de apelación, incoado por el abogado en ejercicio RICARDO DIAZ CENTENO, apoderado judicial del ciudadano SEBASTIAN ORTIZ MATA, por falta, de conformidad con el citado artículo.

Esta Juzgadora para decidir observa:

1.) DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE:

En el escrito de formalización de la parte recurrente, asistido de abogado, alega:
Que incoada la solicitud de Homologación de un acuerdo extrajudicial que versa sobre la cesión temporal de la Responsabilidad de Crianza, en beneficio de la niña de marras, y que una vez dada su entrada y sustanciada fue declarada improcedente por resolución de fecha 24/05/2017, dictada por la Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, lesionando sus derechos e intereses a pesar de que el padre en uso de sus facultades conviene en cederles temporalmente la responsabilidad de crianza de su hija, por estar temporalmente privado de su libertad y que la madre de la niña falleció, por lo que es lógico pensar que su familia de arraigo se haga cargo de la responsabilidad de crianza de la niña. Pretendiendo el tribunal de la causa, aplicar una interpretación literal del artículo 358 de la LOPNNA.

Que es un derecho irrenunciable del padre y la madre y por tanto no esta permitido la materialización de acuerdos en ese sentido. No obstante el artículo 400 ejusdem es claro y sin lagunas cuando expresamente cita que cuando un niño, niña o adolescente ha sido entregado por los padres o madres a un tercero para su crianza, apto o apta para ejercer la Responsabilidad de Crianza, el juez o jueza, considerara previo el informe respectivo ésta como la primera opción para el otorgamiento de la colocación familiar de ese niño, niña o adolescente. En el presente caso existe la manifestación de voluntades que debe privar al momento de acordarse judicialmente la colocación familiar de la niña, ya que se ha producido un acuerdo extrajudicial con arreglo al artículo 518ibidem, certificado por el ciudadano Notario Público Segundo de El Tigre, quien se traslado y constituyo en el sitio del reclusión del padre de la niña, actuando en pleno ejercicio de sus derechos civiles, procedió a entregarle la responsabilidad de crianza de su hija a sus padres identificados anteriormente.

Solicitando sea revocada en todas sus partes la resolución dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en El Tigre, solicitando además que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y se proceda a homologar el acuerdo extrajudicial presentado.

2.) DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

Se inició el procedimiento de Homologación de Responsabilidad de Crianza, por solicitud incoada por el abogado en ejercicio RICARDO DIAZ CENTENO, inscrito en el IPSA bajo el N° 29.884 y domiciliado en la ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, ciudadano SEBASTIAN ORTIZ MATA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-25.059.400, recluido en la Zona Policial N° 5 de la Policía de El Tigre, Estado Anzoátegui, a favor de sus padres ciudadanos ALBERTO ORTIZ y LELYS MATA DE ORTIZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V-5.992.481 y V-8.472.212, respectivamente y domiciliados en la Urbanización Los Cocales, Calle Las Orquídeas N° 01, de la ciudad de El Tigre, Municipio Autónomo Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, debidamente asistidos por las abogadas en ejercicio YANRY LUCIA GARBAN MARIN y VANESSA VALENZUELA, inscritas en el IPSA bajo los números 238.420 y 238.388, respectivamente, en beneficio de su hija, la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , no posee ninguna discapacidad, ni pertenece a grupo étnico.

Alegaron en su escrito de solicitud, ser ambos los abuelos paternos de la niña antes referida, producto de una relación estable de hecho de su hijo con la hoy difunta ciudadana Daniela Pacheco Gamboa. Que desde el nacimiento de su nieta, ambas vivían junto a su hijo en su casa con el resto de su familia, ayudándola desde el momento de su gestación, costeando con todos los gastos que ello implicaba, al igual que apoyándola desde todo punto de vista y brindándoles todos los cuidados y atenciones necesarias para una niña.

Que la madre de la niña falleció trágicamente en fecha 06/07/2016. Actualmente su hijo se encuentra privado de libertad cumpliendo una medida preventiva ejecutada en su contra en el mes de octubre del año 2016, en la Zona Policial N° 5 de la Policía de El Tigre, Estado Anzoátegui, desde esa fecha han seguido manteniendo y protegiendo a su nieta, prodigándole alimentación, vestimenta, salud, afecto, bienestar físico e intelectual, asumiendo desde el pasado mes de octubre de 2016, de manera responsable su crianza, como si fueran sus propios padres.

Que producto de la medida privativa de libertad que afecta a su hijo, este se ha visto impedido de manera involuntaria continuar ejerciendo de manera efectiva la custodia de su hija, es por lo que su hijo en pleno ejercicio de sus derechos civiles y facultades, les otorgó temporalmente la responsabilidad de crianza y custodia de su hija, a través de un acuerdo extrajudicial por ante la Notaria Pública Segunda de la ciudad de El Tigre, Estado Anzoátegui, estableciéndose además un régimen de convivencia familiar, para su posterior homologación, basado en los artículos 358 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el articulo 518ejusdem. Solicitando la realización del estudio correspondiente por parte del equipo técnico del Circuito de Protección, para demostrar el arraigo y condiciones donde se ha desarrollado la niña. Señalo los medios probatorios y solicitó la homologación del acuerdo extrajudicial de ceder la responsabilidad de crianza de su hija a sus abuelos paternos. Se anexo a la solicitud acta de nacimiento de la niña, remitida por el Registro Civil de la Parroquia San José de Guanipa del Municipio Bolivariano Guanipa del Estado Anzoátegui, documento del acuerdo extrajudicial por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de El Tigre, Estado Anzoátegui.

En fecha 08/05/2017, fue recibida la solicitud y remitida a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su correcto ingreso, librándose el oficio respectivo.

En fecha 11/05/2017 y 22/05/2017, se evidencian diligencias suscritas por el recurrente, solicitando pronunciamiento sobre la homologación en cuestión.

En fecha 24/05/2017, se dicta sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, declarando improcedente la solicitud formulada.

En fecha 08/06/2017, se dictó auto acordando por secretaria un computo de despacho, para determinar el lapso para interponer los recursos sobre la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva dictada, ya antes referida.

3.- LA SENTENCIA INTELOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA APELADA

En sentencia definitiva, que declaró improcedente la solicitud de homologación de responsabilidad de crianza, incoada por el recurrente, la Juez a quo, manifestó lo siguiente, cito textual:
(…) En caso de la presente solicitud de acuerdo a lo expresado por los solicitantes la existencia de UN ACUERDO TRANSACCIONAL EXTRAJUDICIAL REGULADOR DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA sobre la niña SAMIRA VALENTINA PACHECO ORTIZ, autenticado por ante la Notaria Publica Segunda de El Tigre, Estado Anzoátegui, en fecha 18/04/2017, donde el padre ciudadano SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MATA cede temporalmente de manera extrajudicial la responsabilidad de crianza de su menor hija, SAMIRA VALENTINA PACHECO ORTIZ, a sus abuelos paternos ciudadanos ALBERTO ORTIZ y LELYS MATA DE ORTIZ.

(…) Entonces de la interpretación de dichos artículo se concluye que la Responsabilidad de crianza corresponde al padre y la madre que ejerza la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable, en tal sentido, esta institución familiar no puede cederse bajo ningún concepto. …

(…) Considera esta sentenciadora que dicho acuerdo no puede homologar primero por cuanto versa sobre una Institución familiar que corresponde al padre y a la madre que ejerza la patria potestad tiene el deber compartido, igual e irrenunciable. Aunado a lo establecido en el artículo 519 de la LOPNNA Improcedencia de la homologación no puede homologarse los acuerdos extrajudiciales cuando vulneren los derechos de los niños, niñas y adolescentes, o cuando versen sobre materias cuya naturaleza no permita la conciliación o mediación, ya que en caso de desacuerdo sobre la decisión de responsabilidad de Crianza, entre ellas las que refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procuraran lograr acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolecente de conformidad con lo previsto en l Parágrafo Primero del artículo 177 de la LOPNNA.
(…) En tal sentido la ley es clara con respecto al ámbito de las instituciones competentes para realizar la conciliación y/o mediación (ACUERDOS) y los mismos deben cumplir ciertos parámetros, ya que la Ley Sobre procedimientos especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolecentes, se aplica a todos los procedimiento administrativos y judiciales referidos a conflictos familiares tramitados ante: Los Comité de Protección Social de Niños, Niñas y Adolescentes de los Consejos Comunales, las Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes, los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Ministerio Publico podrán promover la conciliación en las materia de su competencia, siempre que sean de naturaleza disponibles, debiendo seguir las orientaciones y lineamientos establecidos en la Ley Sobre Procedimiento Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal sentido el notario da fe de quien otorga el documento sin embargo no es llamado por Ley para intervenir en una acto de mediación o conciliación, por lo tanto en virtud de tratarse de una materia especialísima como lo es la de niños, niñas y adolecentes, es necesario señalar que actualmente el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, El Tigre cursa el expediente BP12-V-2017-000171, el caula versa sobre una COLOCACION FAMILIAR donde son las mismas partes y a los fines de no distrae la razón fundamental de las diferente acciones interpuestas por ante los Tribunales de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, El Tigre la cual es la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , sujeto primordial al cual hay que resguardar y proteger sus derechos fundamentales, basándome en el interés superior de niños, niñas y adolescentes es por lo que este Tribunal, por tales circunstancia declara IMPOCEDENTE el presente asunto. Y así se decide. (…)

4.- DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

La parte recurrente apela de una sentencia definitiva, donde el Juez A Quo, declaró improcedente la solicitud de Homologación de Responsabilidad de Crianza, incoada por la parte recurrente y solicitante alegando que la misma fue declarada improcedente, a pesar de que el padre de la niña en uso de sus facultades y derechos civiles convino en un acuerdo extrajudicial, en cederles temporalmente la responsabilidad de crianza de su hija, por estar temporalmente privado de su libertad y la madre de la niña esta occisa, siendo lógico que su familia de arraigo se haga cargo de la responsabilidad de crianza de la niña, lesionando sus derechos e intereses. Que la Jueza A quo, pretendió aplicar una interpretación literal del artículo 358 de la LOPNNA, que es un derecho irrenunciable del padre y la madre y por tanto no esta permitido la materialización de acuerdos en ese sentido. Que en el presente caso existe la manifestación de voluntades que debe privar al momento de acordarse judicialmente la colocación familiar de la niña, ya que se ha producido un acuerdo extrajudicial con arreglo al artículo 518 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y certificado por el ciudadano Notario Público Segundo de El Tigre, quien se traslado y constituyo en el sitio de reclusión del padre de la niña, quien actuando en pleno ejercicio de sus derechos civiles, procedió a entregarles la responsabilidad de crianza de su hija y que la misma, no valoró adecuadamente el documento autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de la ciudad de El Tigre, Estado Anzoátegui, sobre el acuerdo transaccional extrajudicial de la Responsabilidad de Crianza.

A los efectos del pronunciamiento con respecto a los alegatos formulados en la formalización de la presente apelación, es necesario que esta sentenciadora, haga un análisis sobre lo que la Constitución Bolivariana de Venezuela, la Convención de los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es necesaria hacer una serie de consideraciones sobre la responsabilidad de crianza y la custodia y su contenido.

Con la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con la Aprobación como Ley de la Convención sobre los derechos del Niño y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hubo un verdadero cambio de paradigma en cuanto al Sistema de Protección Integral, basada en cinco principios básicos: a) La Igualdad o no discriminación, b) el Interés superior del Niño, c) la Efectividad y Prioridad Absoluta y d)La participación solidaria o paritaria del Estado, La Familia y la Sociedad.
Si empezamos analizar lo que señala la Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por Venezuela en agosto de 1990 y por lo tanto carácter de Ley, tanto en su preámbulo, cuando expresa:
“Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
El artículo 3 ejusdem, establece, que en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen cualquier institución pública o privada, los Tribunales y cualesquiera autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben y tiene el deber, la consideración primordial de que se atenderá el INTERES SUPERIOR DE NIÑO, siempre velando que el niño y el adolescente no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a excepción que su Interés Superior aconsejen lo contrario (artículo 9) y el derecho que tienen los niños que cuando sus padres vivan separados, o en Estado Diferentes, de mantener periódicamente con sus hijos, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, a excepción claro está de circunstancias excepcionales y que su Interés superior no lo aconseje (artículo 10)

En esta Convención Sobre los Derechos del Niño, establece como un norte, y es que la familia debe siempre estar unida y en caso de separación, deben por lo menos mantener el contacto directo y periódico con sus hijos, siempre y cuando las situaciones que se pudieran presentar excepcionalmente aconsejen lo contrario, referido al Interés Superior del Niño.

Todo ello conllevó a un cambio radical en las políticas dirigidas a los niños y adolescentes, donde la familia es objeto de protección al tildarla de privilegiada, como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección del niño y del adolescente. Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. Y el Estado debe garantizar a las familias la ayuda necesaria para poder asumir plenamente su responsabilidad porque apoyando a las familias se apoya al niño y este principio, obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia, entendida en su sentido más amplio. Y ante cualquier circunstancia, debe tomarse en cuenta la familia de origen y luego los parientes mas cercanos y en el extremos de los casos medidas como la colocación familiar en hogares sustitutos o entidades de atención.

Y cuando hablamos del Interés Superior de Niño, debemos tener presente que se trata de un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de imperativo cumplimiento para el Estado, La Familia y la Sociedad.
Es de tan vital importancia que la misma Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V, referente a los Derechos Sociales y de las Familias, y tanto es así, que el artículo 76 de la citada Constitución en el último párrafo, establece:

“ El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquélla no puede hacerlo por si misma. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. “. (Subrayado nuestro)

Todas estas normas así señaladas nos llevan a concluir, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene un fin común y primordial, cual es el defender a las familisa, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y tanto el Estado, la Sociedad y la Familia misma velaran porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes, y es clara la norma constitucional cuando señala tienen un deber IRRENUNCIABLE de criar a sus hijos, fórmalos y educarlo.

En ese mismo orden de ideas, y referido a este atributo de la patria potestad, señala en el artículo 9 de la referida Convención sobre los derechos del niño en el numeral 3, contempla:
“Los Estados Partes, respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

Y refiere la misma Convención el artículo 18, en su numeral 1:
“Los Estado Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño.- Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.-“

En este sentido, tenemos que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“ (…) El padre y la madre tienen el deber compartido de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tiene el deber de asistirlo cuando aquel o aquella no pueden hacerlo por si mismos. (…)

Esta norma así establecida en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, también es contemplada en el artículo 5 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, referida a los principios fundamentales que rige la precitada Ley Orgánica, y establece:
“Obligaciones Generales de la Familia:
(…) Las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas

En pocas palabras, esto significa que es una obligación de ambos padres, como lo señalan los dispositivos referidos, que sus padres le proporcionen esa felicidad que todo hijo merece en la vida, ambos deben contribuir en el desarrollo, físico, emocional, educacional de sus hijos, es necesario que ambos padres participen activamente en la cotidianidad de sus hijos y en la supervisión diaria de su vida personal, y sobre todo en la participación activa de la educación, formación moral de sus hijos.

Considerando que la niña de marras, carece de la figura materna, por haber fallecido, conjugándose en el padre todos los deberes y responsabilidades atinentes a la patria potestad, pero de autos se desprende que el mismo se encuentra privado de libertad, y con respecto a ello Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que en el artículo 347 y 348, señala:

Artículo 347: “Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”.
Artículo 348: “La patria potestad comprende la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella”.

En lo que respecta a la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA la precitada ley, señala en el artículo 358:

“La responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescente”.

Artículo 359: “El padre y la madre que ejercen la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsable civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación e cuerpos, nulidad de matrimonio, o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán e común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre o la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuado fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre la decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley “.

En cuanto al artículo 360, de la cita reforma de la Ley Orgánica Para la protección del Niño, Niña y Adolescente, señala, cito textual:
“(…) De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto cual de los dos ejercerá la Custodia, el Juez o jueza determinar a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete o menos de deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.

Ahora bien, de conformidad con las normas antes transcritas, la patria potestad corresponde al padre y a la madre, por lo que la responsabilidad de crianza, es una responsabilidad compartida, indeclinable e irrenunciable, porque es a ambos padres a quienes le corresponde asumir esta importante labor, como la de ser padres, y de no asumir esta responsabilidad son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento, lo que nos lleva a concluir irremediablemente, que solo el padre ejercerá y ostentara, con el impedimento de estar recluido y quien procesado penalmente, lo que le imposibilita el ejercicio de la patria potestad. La patria potestad, responsabilidad de crianza y custodia, al estar fallecida la madre, como es el caso que nos ocupa, debiendo mantener con su hija el debido contacto físico directo, con su padre de manera regular y permanente, a los fines de mantener las debidas relaciones paterno filiales.

De conformidad con los Artículos antes transcritos y ubicándonos en los hechos en concretos, tales como que actualmente confronta la niña de marras, después de la muerte de su madre y encarcelamiento de su padre, al parecer la misma ha convivido con sus abuelos paternos, a quien el padre cede extrajudicialmente la responsabilidad de crianza de su hija; sin embargo, la ley es clara y el ejercicio de la responsabilidad de crianza de la niña no puede ser relajada ni otorgada a un tercero, ya que es un atributo exclusivo del padre y de la madre, y mal pudieran llevar a cualquier juez de protección de niños, niñas y adolescentes, homologar un acuerdo extrajudicial de cesión de la responsabilidad de crianza de la niña, que no es permitido por la Ley. En resumen, las potestades parentales, son personalísimas, no pueden delegarse, ni disponerse, ni renunciarse.

En este caso, la niña no cuenta con el afecto de la madre por encontrarse fallecida y tampoco la del padre por encontrarse privado del ejercicio de la patria potestad, lo que significa que la niña carece de un padre que suman sus deberes y responsabilidades en la crianza, formación, educación de la niña, lo que indica que no tiene representante legal, y ser estas potestades parentales exclusivas del padre y la madre, pero al no tener madre y el padre imposibilitado del ejercicio de la patria potestad, no queda otra alternativa que tramitar a favor de esa niña una colocación familiar, y así se ha interpretado a lo largo de los años de vigencia, no solo de la derogada Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescentes, sino de la reformada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y esto tiene su razón de ser, porque será una juez especializado, objetivo y profesional, quien decidirá lo que resultaría más conveniente para esa niña.

Ante las argumentaciones señaladas por la parte recurrente sobre la interpretación restrictiva de los conceptos y disposiciones antes señalados, considera quien aquí hace el pronunciamiento, que las tendencias modernas en derecho de familia, se le ha dado a los padres una mayor participación justamente en el ejercicio de la patria potestad y de la responsabilidad de crianza, con menos injerencia del Estado como garante de las relaciones familiares, dándole una mayor participación y respeto a los acuerdo de los padres, pero no es menos cierto, que ante el caso en concreto, hay que dotar a la niña de una representación, por carecer de padres que la puedan ejercer, por las circunstancias antes señaladas, y es a través de la colocación familiar que se debe hacer, previo el estudio, análisis y pruebas, para determinar la mejor decisión en torno a la niña, que le permita alcanzar un desarrollo integral.

La familia sustituta se encuentra definida en la LOPNNA, en el artículo 394, en este caso, la niña de marras, se encuentra privada temporalmente de su medio familiar primigenio, por el fallecimiento de la madre y por encontrarse el padre privado de libertad, y hasta tanto no haya una decisión definitiva que determine la suerte de ese padre, y la modalidad prevista en la ley es de colocación familiar o en entidad de atención, la tutela y la adopción.

En el caso en concreto, se descarta, todas las demás excepto la de colocación familiar, porque existen otros familiares que puedan asumir esa responsabilidad, pero por orden judicial, lo que conlleva a determinar, sin lugar a dudas, que el otorgar a la niña de una familia sustituta debe hacerse por la vía judicial, ya sea de manera temporal o permanente y compete al tribunal de Protección determinar, tal situación, y para preservar su interés superior, tendiendo por supuesto a los requisitos y procedimientos establecidos en la Ley.

Y otro hecho importante señalado por la parte recurrente es que el padre a través de un documento autenticado, cedió la responsabilidad de crianza a sus abuelos paternos, esta realidad acontece muy amenudo en el ámbito de protección de niños, niñas y adolescentes, ya que son los propios padres, quienes han hecho entrega del niño, niña o adolescente a un tercero, para que esta se ocupe de la crianza del mismo. En este caso, es comprensible que estando el padre privado del ejercicio de la patria potestad, ceda en sus padres esa responsabilidad, por considerar lo más conveniente para su hija, pero que al ser una situación de hecho, la misma debe ser evaluada por el Tribunal, no por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, al pretender homologar ese acuerdo, sino por la vía del procedimiento contencioso, como se señalo anteriormente, y que sea el tribunal de protección quien previo estudio y evaluación determine la o las personas idóneas para ejercer la custodia de la niña, incluso como lo señala el artículo 396, la responsabilidad de crianza entendida conforme lo señala el artículo 358, incluso se le puede otorgar, la representación de la niña, para determinados actos. De allí que el artículo 400 de la precitada ley, señalado por la parte recurrente se tendrán como la primera opción que tendrá en cuenta el Juez al conceder la colocación familiar de ese niño, o de esa niña.

Es por ello que quien suscribe, en atención a lo señalado, considera que el presente acuerdo no puede ser homologado por contrariar norma expresa, es decir, por prohibición expresa de Ley y debe seguirse el procedimiento de colocación familiar, para que sea el órgano jurisdiccional especializado que evaluó la situación fáctica y de derecho, y decida lo mejor para la niña en su interés superior. Y así se decide.-

6.- DE LA DISPOSITIVA

En atención a las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y formalizado por el ciudadano ALBERTO ORTIZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-5.992.481 y domiciliado en la ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, debidamente asistido por las abogadas en ejercicio YANRY LUCIA GARBAN MARIN y VANESSA VALENZUELA, inscritas en el IPSA bajo los números 238.420 y 238.388, respectivamente, contra la Sentencia Definitiva de fecha 24 de Mayo del año 2017, dictada por la Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, que declaró improcedente la solicitud de Homologación de Responsabilidad de Crianza, presentada por los ciudadanos ALBERTO ORTIZ y LELYS MATA DE ORTIZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V-5.992.481 y V-8.472.212, respectivamente y domiciliados en la Urbanización Los Cocales, Calle Las Orquídeas N° 01, de la ciudad de El Tigre, Municipio Autónomo Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, debidamente asistidos por las abogadas en ejercicio YANRY LUCIA GARBAN MARIN y VANESSA VALENZUELA, inscritas en el IPSA bajo los números 238.420 y 238.388, respectivamente, y donde se encuentra involucrada la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

SEGUNDO: En consecuencia se confirma el fallo apelado. Y ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo de este Juzgado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a los treinta y un (31) días del mes de Julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Federación y 158° de la Independencia.-
LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA,

ABG. ANA JACINTA DURAN
LA SECRETARIA ACC

ABG. ANA AZOCAR

En horas de Despacho del día de hoy, se publicó, se registro y diarizó la presente sentencia siendo la hora que indica el sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA ACC

ABG. ANA AZOCAR