TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 08 de junio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2017-000598
ASUNTO : BP01-R-2017-000069
PONENTE : Dr. NELSON MEJIAS RODRIGUEZ

Se recibió recurso de apelación interpuesto por la Abogada ELIZABETH T. BETANCOURT PEÑA, en su carácter de Defensora Pública Tercera con Competencia en Penal Ordinario de este Estado, actuando en nombre y representación del ciudadano JESUS GILBERTO CAZORLA POTICHE, titular de la cédula de identidad Nº V-8.238.737, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 07 de febrero del año 2017, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación de detenidos, mediante la cual entre otras cosas se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de La Ley Contra la Corrupción. Fundamentando la recurrente su apelación conforme a lo tipificado en el artículo 439 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Dándosele entrada en fecha 31 de mayo de 2017, se le dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000, le correspondió la ponencia del mismo al DR. NELSON MEJIAS RODRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada ELIZABETH BETANCOURT PEÑA, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegó lo siguiente:

“…Yo, ELIZABETH T. BETANCOURT PEÑA, venezolana, mayor de edad, identificada con la cedula de identidad N° 10.217.053, con domicilio procesal en el Circuito Judicial Penal de la ciudad de Anzoátegui, procediendo en este acto como Defensora Pública Tercera con Competencia en Penal Ordinario del ciudadano JESUS GILBERTO CAZORLA POTICHE, venezolano, mayor de edad, identificado con las cédula de identidad No. 8.238.737, actualmente recluido en la Comandancia General de Policía del estado Anzoátegui, a quien se le sigue asunto signado bajo el numero BP-01-P-20217-000598, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, ante usted, muy respetuosamente ocurro y expongo:
El Juez Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha, siete de febrero de año dos mil diecisiete (07/07/2017), decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de mi defendido, por considerar que están acreditados los tres numerales del articulo 236, así como los del 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción; por lo que interpongo formal Recurso de Apelación contra dicha decisión, al amparo de los artículos 423, 424, 426 y 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; por ello conforme al articulo 440 Ejusdem, hago constar los particulares siguientes:
PRIMERO: Consta en acta levantada en la oportunidad fijada para dar lectura a la decisión de la audiencia de presentación del imputado, que la decisión recurrida fue pronunciada en fecha, 07/02/2017.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación, lleva la fecha del mismo día de su presentación; por lo tanto se evidencia que es interpuesto dentro del lapso de cinco (05) días hábiles, tal y como lo dispone el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.-
NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO
Como punto previo, esta defensa señaló, el día de la audiencia de presentación, que nos encontramos en presencia de procedimiento viciado de nulidad, interponiendo solicitud de nulidad de las actuaciones, conforme a los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, situación que debió traer como consecuencia la libertad inmediata de mi defendido, lo que no impide que el Ministerio Público continué con la investigación.
Ahora bien ciudadanos Magistrados, el referido pedimento se hizo, bajo los siguientes argumentos, una vez revisadas las actuaciones que dieron origen al presente asunto, emanan de las mismas, que el hecho en cuestión, inicio con conocimiento previo del procedimiento a seguir, y muy a pesar; no se tomó la previsión de solicitar la respectiva orden de allanamiento, ni se contó con la presencia de testigos hábiles, que corroboran dicho procedimiento, de igual manera, es menester señalar que tampoco nos encontramos en presencia de alguna de las excepciones que contempla la norma para eximirse de la misma, orden de allanamiento; no se establecieron los motivos que determinaron el allanamiento sin orden, debiendo los mismos constar detalladamente en el acta; causa inquietud y preocupación a esta defensa la reiterada conducta de los Fiscales del Ministerio Publico en previo del procedimiento a seguir y no procuren la obtención de la cuestionada orden de allanamiento ni la presencia de testigos que ayuden a corroborar dicho procedimiento.-igual observó esta defensa, y así lo hizo saber; que a su representado se le continuaron violentaron derechos constitucionales, por lo que nos encontramos ante un procedimiento viciado, realizado con contravención de loa normativa, tanto de la Constitucional como la de la adjetiva penal, debiendo prosperar la nulidad de las actuaciones y, la libertad inmediata de mi representado, nulidad interpuesta al amparo de los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.-
Por otra parte, observa esta defensa, que la ciudadana Juzgadora, en cuento al punto previo, no se pronunció, teniendo la obligación de hacerlo, ya que los jueces, no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, existiendo en la cuestionada decisión a criterio de esta defensa, denegación de Justicia, lo que de igual modo acarrea la nulidad de dicha audiencia, al amparo de los mencionados artículos.-
IMPROCEDENCIA DE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
Esta defensa de igual modo, señaló, que no existen elementos de convicción procesal, que sustenten el pedimento fiscal, como para imponer a su defendido de una medida de coerción personal, consistente en privación judicial preventiva de libertad, argumentado el día de la audiencia de presentación, que no existe esa pluralidad de elementos de convicción que exige la norma, específicamente en el numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, como para imponer algún tipo de medida de coerción personal, consistente en privación judicial preventiva de libertad, sosteniendo, la Juzgadora, que se cuenta con los siguientes elementos de convicción procesal: 1.- Acta Policial; 2.- Acta de entrevista; 3.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas; elementos estos, que le permitieron a la ciudadana Juzgadora, encontrarse en presencia del delito de Peculado Doloso; encontrándose de esta manera a criterio del Juzgador, evidenciado el peligro de fuga y de obstaculización.-
Ahora bien, dichos elementos, a criterio de esta defensa, al hacer analizados exhaustivamente, se observa, que, el Tribunal a quo, estimó participación por parte de mi representado, en cuanto a la narrativa del hecho, las circunstancias bajo las cuales se produce la detención de mi defendido, los objetos de interés criminalístico, el lugar de la comisión del hecho y los objetos materiales sobre los cuales recayó la acción, y existiendo según decisión, fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de mi representado en el delito de Peculado Doloso, atendiendo de manera generalizada a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, según acta de investigación penal, aseverando que mi defendido al ser el representante del organismo SEVIGEA, es la persona encargada de la custodia de los bienes o materiales relacionados con los planes de vivienda del estado, situación esta no corroborada en las actuaciones que conforman el presente asunto, la jugadora no individualiza la conducta de mi representado para Mercer tal precalificación jurídica, todo se baso en presuntas informaciones recabadas por los funcionarios policiales, existiendo en esta causa para la ciudadana Juzgadora, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, no compartiendo esta defensa lo sostenido por la Juzgadora ante esa ausencia de pluralidad de elementos de convicción, contándose únicamente con un acta de procedimiento viciada de nulidad, suscrita por los funcionarios actuantes, la cual por si sola, no es suficiente para imponer medida de coerción personal, por lo que, al no estar llenos los extremos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la defensa, que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar una libertad sin restricciones, a favor de su representado.- No entendiendo quien aquí suscribe, cuales fueron los elementos, que permitieron al Ministerio Público así como a la ciudadano Juez, atribuirle a mi defendido el mencionado delito.-
Aduce la recurrida, de manera ligera, que se encuentra evidenciado el peligro de fuga y de obstaculización como lo prevé el articulo 236, en sus numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que mi defendido se valió de su condición de funcionario público, permitiendo que se apropiaran en provecho propio o de otro de los bienes del patrimonio público, los cuales están bajo su disposición por su cualidad de director del ente SEVIGEA, así como la magnitud del daño, esto a razón de que la conducta típica y antijurídica lesiona el Patrimonio Público, no solo en cuanto al carácter patrimonial sino a la desviación de la conducta de todo servidor público, siendo que su condición de funcionarios de dirección puede influir en el desarrollo de la investigación, constituyéndose en peligro de obstaculización de los fines de la justicia, obviando que mi defendido, manifestó en sala, tener un domicilio estable, con arraigo en el País, mismismo, no se desprende de la actuaciones, su no voluntad de someterse al proceso, NO tiene registro policial, no concurriendo todas las circunstancias que establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se presuma dicho peligro; compromete la recurrida, la presunción de inocencia de mi defendido, presunción que lo asiste desde esta fase, al manifestar que el peligro de fuga, y de obstaculización, es por su condición de funcionario público, poniendo en peligro la investigación; principio este, consagrado en la norma adjetiva penal, artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente obvia los principios de afirmación de la libertad y el estado de libertad, artículos 9 y 243 de la misma norma, situación esta, que pudo hacerlo merecedor de una medida menos gravosa de posible e inmediato cumplimiento, conforme al artículo 242, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, destacándose que en el peor de los casos, nos encontramos ante un delito acompañado de una figura inacabada, como es la tentativa, lo que hace que nos encontremos en presencia de un delito con una pena a imponer que no supera los 05 años de prisión.-
Ahora bien, cabe señalar; que esas circunstancias establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino de manera concurrente y, analizándose de manera pormenorizada, esos diversos elementos presentes en el proceso, que indique ese peligro real de fuga, así como el de obstaculización, para así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en el articulo 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que no hizo la ciudadana Juzgadora.-
Por lo que solicito respetuosamente, a los ilustres Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Anzoátegui, declaren con lugar el presente recurso y, consecuencialmente anulen la decisión recurrida, revoquen la medida de privación judicial preventiva de libertad y, declaren a favor de mi representado la libertad sin restricciones o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad.
Como prueba de las presentes denuncias, promuevo: La decisión recurrida y cada una de las actas policiales que conforman la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal...” (Sic).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado la Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 07 de marzo de 2017, de conformidad a lo establecido en el artículo 440 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la misma no dio contestación al recurso de apelación.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada dictada en fecha 07 de febrero de 2017, entre otras cosas, expresa lo siguiente:
“…Visto el escrito presentado por la DRA. MARIA DEL VALLE MARTINEZ, en su condición de Fiscal Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Anzoátegui, coloco a disposición de este Despacho, a los ciudadanos EMILIO ANTONIO QUIARO MENDOZA, CARLOS ALEJANDRO ROJAS SERRANO, Y JESUS GILBERTO CAZORLA POTICHE, (leyendo en este acto la totalidad del acta de aprehensión del mismo y de los elementos de convicción que aporta), estableciendo como calificación el delito de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Articulo 54 la Ley Contra la Corrupción y articulo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitando la aplicación de MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la suficiencia de elementos de convicción que hacen presumir su participación en el hecho, existiendo peligro de fuga y de obstaculización de la investigación; igualmente pido se decrete como FLAGRANTE la aprehensión de los mismos conforme a los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se aplique el procedimiento ORDINARIO, previsto en el articulo 262 del Código Organito Procesal Penal. Asimismo pido sea revisado el Sistema Computarizado Juris 2000, a los fines de evidenciar los imputados presentan causa por ante estos Tribunales, Es todo. Y oídos como fue el imputado debidamente asistido por la Defensa Privada ANGEL ROJAS, y la Defensa Pública Dr. RODOLFO ROMERO, este Tribunal de Control 05 para decidir observa:
PRIMERO: El procedimiento a seguirse es el ORDINARIO, conforme a lo establecido en el Artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se califica la aprehensión como FLAGRANTE, de conformidad con el Artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se evidencia que Cursa a los folios Cuatro (04) y Cinco (05) ACTA POLICIAL, de fecha 03-02-2017; Suscrita por el Funcionario Oficial (IAPANZ) RAIMODS MARTINEZ, Cursa del folio Seis (06) al Folio Ocho (08) DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, Cursa del Folio Doce (12) al Folio Diecinueve (19) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03-02-2017, Cursa al Folio Veintiuno (21) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 03-02-2017. Es Todo…actuaciones que en su conjunto hacen presumir a esta juzgadora que nos encontramos en presencia de los delitos de el delito de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Articulo 54 la Ley Contra la Corrupción y articulo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
TERCERO: Con vista a las actuaciones consignadas por la Vindicta Pública, revisadas las actas procesales, así como oído los argumentos de las partes, esta Juzgadora actuando dentro de los limites e independencia de la que gozan los jueces al decidir, ajustándose a la Constitución y a las Leyes para resolver el presente asunto, teniendo como norte la consecución de la justicia y el esclarecimiento de la verdad de los hechos, procede a resolver la solicitud del Ministerio Público, con vista a los elementos dispuestos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tales efectos se evidencia: En primer lugar, debe acreditarse un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirle no se encuentra prescrita, y en este sentido el Ministerio Público ha precalificado la conducta presuntamente asumida por los imputados en los delitos de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Articulo 54 la Ley Contra la Corrupción y articulo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, apartándose este Tribunal bajo su prudente arbitrio y facultad discrecional, de la precalificación jurídica del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Articulo 54 la Ley Contra la Corrupción y articulo 286 del Código Penal, tipo penal que consagra: “ Cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada por el solo hecho de la asociación con prisión de dos a cinco años”. El citado tipo penal supone la asociación de varias personas, con un carácter estable y permanente con anterioridad al inicio de la asociación típica, con la intención de cometer delitos y obtener un provecho ilícito, lo cual implica un concierto previo al hecho debiendo comprobarse que los actos realizados para integrar la asociación criminal deberían ser previos a toda preparación o participación del hecho punible que se quisiera materializar, siendo que la mera existencia de varias personas en la comisión de un hecho punible solo da cuenta de una coparticipación bien sea accesoria o principal, pero que de acuerdo con los elementos cursantes en autos son circunstancias aisladas que no denotan tal asociación por concierto previo para delinquir, concluyéndose que la sola concurrencia de DOS imputados en la comisión de un delito no configura una asociación delictiva con tales presupuestos, no contando con el elemento volitivo formando parte del tipo penal, siendo necesario considerar que los elementos de convicción que se extraen de las actas con vista al desarrollo de la presente audiencia, nos permite concluir que no existe conexidad entre las circunstancias fácticas y los sujetos activos del delito que hagan procedente dicha calificación jurídica. En cuanto a la adecuación típica respecto al tipo penal contemplado en el articulo 54 de la Ley contra la Corrupción, tipo penal que establece “cualquiera de las personas señaladas en el Articulo 3 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio publico, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicara la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario publico”; calificación jurídica que este Tribunal acoge por ser una precalificación jurídica provisional adecuada, cónsona a los hechos investigados, que aun cuando pudiere variar en la investigación, es acogida por cuanto se señala en el acta de aprehensión respecto a la narrativa del hecho las circunstancias bajo las cuales se produce la detención de los imputados, los objetos de interés criminalístico, el lugar de comisión del hecho, los objetos materiales sobre los cuales recayó la acción, atendiendo este Tribunal al deber y objetivo del Estado en este tipo de persecución penal de luchar contra el daño al Patrimonio Publico y el interés social que deviene del tipo de actividad realizada por el ente y el buen empleo de los recursos del Estado, respetando a su vez el ejercicio del ius puniendi del Estado, permitiéndole al Ministerio Público realizar su investigación, tendiente al esclarecimiento de la verdad de los hechos, por las vías jurídicas, y la consecución de la Justicia en la aplicación del derecho. De manera que, a criterio de este Tribunal, se encuentra satisfecho el primer elemento del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la existencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como es el delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el Articulo 54 la Ley Contra la Corrupción En cuanto al segundo elemento de la norma in comento, esto es, fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de los imputados en el delito de PECULADO DOLOSO, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se describen en el acta de investigación de fecha 03/02/2017, se desprenden circunstancias relacionadas con la incautación de un lote de materiales de construcción cuya procedencia se informa presuntamente del organismo Sevigea destinado a la Gran Misión Vivienda Venezuela, conforme a información aportada por el Presidente de dicho Organismo, y que de acuerdo con lo informado en el acta de procedimiento policial los referidos materiales de construcción fueron despachados a distintas direcciones por el ciudadano JESUS CAZORLA, director del Organismo en referencia. Se adminicula a tales actuaciones acta de entrevista del ciudadano Willian, quien funge como testigo. De esta forma, en cuanto a los fundados elementos de convicción respecto a la autoria o participación en el hecho punible considera este Tribunal que de la revisión de las actuaciones y con vista al desarrollo de la audiencia se evidencia respecto al imputado JESUS CAZORLA, quien es representante del Organismo SEVIGEA, a quien se le atribuye la custodia de los bienes o materiales relacionados con los planes de vivienda del estado, quien de acuerdo con lo informado por el denunciante es la persona que tenia la llave del galpón donde reposan los materiales en referencia, y por ende debe cumplir con las obligaciones de la guarda y custodia de los mismos, siendo presuntamente señalado como la persona que autorizo la salida o despacho de los materiales a sitios no autorizados legalmente, y que conforme a presuntas informaciones recabadas por los funcionarios policiales había entregado estos en calidad de donación, incumpliendo su deber como funcionario publico en la administración y disposición de bienes del Estado. En cuanto a los imputados EMILIO QUIARO, observa este Tribunal que se recogen informaciones en el acta de procedimiento policial que es la persona que funge como chofer del organismo y encargado del camión mediante el cual se transportan materiales, quien presuntamente realizo el traslado de las evidencias a sitios no autorizados por el ente publico, cumpliendo ordenes del Director Jesús Cazorla, sin embargo el mismo en su declaración expuso en esta sala que lo informado en actas no se corresponde con la realidad, que el día 1 de Febrero de 2017 fue día feriado, se encontraba descansando en su residencia al igual que el camión que usualmente maneja se encontraba estacionado en la sede de la Gobernación del Estado Anzoátegui, circunstancia que según su dicho puede constatarse, y sus vecinos pueden dar fe de ello, quien a su vez manifestó en esta sala que el Presidente del organismo en fecha 3/2/2017 le interrogo respecto al traslado de un material, negando tal circunstancia. Advierte este Tribunal que las informaciones recogidas en acta que presuntamente fueron aportadas por el referido ciudadano no aparecen suscritas por el mismo. Respecto al imputado CARLOS ALEJANDRO ROJAS SERRANO, observa este Tribunal que es señalado en actas como la persona que ocupa el anexo de la vivienda visitada por los funcionarios policiales (sin orden judicial) donde presuntamente se hace el hallazgo de materiales de construcción presuntamente provenientes del órgano Sevigea, los cuales refieren en el acta policial que fueron donados al imputado por el director del organismo, JESUS CAZORLA. Advierte el Tribunal que de acuerdo con el contenido de las actas no se acompaña documentos o algún efecto que permitan considerar la propiedad o procedencia de los materiales de construcción, ni tampoco la propiedad de las viviendas en donde presuntamente fueron ubicadas las evidencias. Respecto al tercer y último requisito, a los fines de estimar la imposición de una medida privativa de libertad, debe considerarse una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación. A este respecto procede este Tribunal a revisar las circunstancias que deben ponderarse para determinar el peligro de fuga y/o obstaculización. De acuerdo con lo dispuesto en el Articulo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1.Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente al país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegar a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. De conformidad con lo dispuesto en el PARAGRAFO PRIMERO, primer aparte del Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, “ Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años … en este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del articulo 236 de este Código, deberá solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A TODO EVENTO, EL JUEZ O JUEZA PODRA, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada. Procede este Tribunal a considerar los elementos subjetivos contenidos en el citado articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la acreditación en autos de Arraigo en el país de los imputados, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo, así como lo relacionado con el peligro de obstaculización de la investigación. Procede este Tribunal a hacer uso de la facultad discrecional contenida en el único aparte del parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que no sólo debe tomarse en consideración la pena posiblemente a imponer sino que debe atenderse en primer lugar al arraigo de los imputados al País así como los presupuestos relacionados con su profesión u oficio, buena conducta, y de igual manera, atendiendo a la magnitud del daño causado. En lo que respecta al imputado JESUS CAZORLA, evidencia este Tribunal se encuentran llenos los requisitos del articulo 236, en relación con lo establecido en el articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se extraen de las actas fundados elementos de convicción para hacer presumir su participación activa en el delito de PECULADO DOLOSO, habida cuenta de que el mismo presuntamente valiéndose de su condición de funcionario publico ha permitido que se apropien o distraigan, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio publico, los cuales han estado bajo su disposición por su cualidad de director del ente SEVIGEA, y considerando tal cualidad, así como la magnitud del daño causado, esto en razón de que la conducta típica y antijurídica lesiona al Patrimonio Publico, no solo en cuanto al carácter patrimonial sino a la desviación de la conducta de todo servidor publico, siendo que su condición de funcionario de dirección puede influir en el desarrollo de la investigación, constituyéndose en peligro de obstaculización de los fines de la Justicia, por lo que considera procedente este Tribunal dictar en su contra la medida privativa judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a los imputados EMILIO ANTONIO QUIARO MENDOZA y CARLOS ALEJANDRO ROJAS SERRANO, estima este Tribunal la posibilidad de imponerle medidas menos gravosas a la privación de libertad, habida cuenta de las circunstancias verificadas en el acta de aprehensión de los mismos, que han sido advertidas por este Tribunal, con vista a las actas que se acompañan, así como las circunstancias vertidas en esta audiencia, que en este momento procesal no permiten considerar que los mismos puedan evadir los fines de la justicia, y que pudieren obstaculizar con su conducta la investigación, teniendo estos un domicilio y residencia fija, así como un oficio conocido, el cual no se relaciona con funciones administrativas o de dirección del ente publico involucrado, no existiendo un fundamento racional de que los imputados se darán a la fuga o que con su comportamiento imposibilitará la realización del procedimiento o ejecución de una eventual condena u obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica; siendo que al erigirse este Estado, como un Estado Social de derecho y de Justicia, tal como lo prevé el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser capaz, y así lo es, de garantizar a los ciudadanos y Ciudadanas, el goce y disfrute de sus derechos, sin menoscabo de los derechos de otros, de tal manera que, la decisión de este Tribunal debe ajustarse a la realidad Jurídica Procesal del Sistema Acusatorio, donde la restricciones y limitaciones deben estar subordinadas a la implementación de las Medidas Cautelares Sustitutivas, las cuales deben ser evaluadas en principio por el Juez, y con el análisis de todos y cada unos de los elementos de convicción y las presupuestos legales, debiendo por ende adoptar este Tribunal una decisión que “se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios”. Por otra parte atiende este Tribunal al derecho fundamental a la presunción de inocencia de todo justiciable, así como la garantía del principio de afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido se citan los criterios jurisprudenciales sustentados en fallo Nº 1592, de fecha 09/07/02, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor Antonio J. García García, asentó: “…el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirma ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…”. Asimismo la Sentencia Nro. 77 de fecha 03/03/2011 de la Sala de Casación Penal del TSJ, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo que dejo asentado lo siguiente: “Una de las tantas innovaciones del actual sistema penal lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgado en libertad… “.Es menester señalar que la finalidad de las medidas de coerción personal es garantizar las resultas del proceso, son medidas instrumentales, no se busca con ellas imponer penas anticipadas, ni son autónomas, considerándose a todo sujeto que se encuentre sometido a un proceso penal inocente hasta tanto se dicte una sentencia condenatoria por un Tribunal competente, debiendo utilizarse como regla el Estado de Libertad del procesado, mientras que enfrente dicho proceso. La medida privativa de libertad se concibe como una medida de aplicación excepcional, provisional y proporcionada a la consecución de los fines que constitucionalmente la justifican. Por tales motivos este Tribunal de Control Nº 05, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado JESUS GILBERTO CAZORLA POTICHE, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la corrupción, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 Numerales 1°, 2° y 3º, artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quien quedara recluido en la Comandancia General de la Policía del Estado Anzoátegui, y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CON FIANZA, a los imputados EMILIO ANTONIO QUIARO MENDOZA y CARLOS ALEJANDRO ROJAS SERRANO, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° 4º, y 8º del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: 1.- Presentación por ante este Tribunal cada Veinte (20) días, 2.- Prohibición de ausentarse de la Jurisdicción de Tribunal sin autorización de este, y 3. Prestación de caución a través de dos personas que devenguen una remuneración igual o superior a CIENTO (100) unidades tributarias, con cuya presentación a satisfacción del Tribunal los imputados saldrán en libertad.
CUARTO: En cuanto a la solicitud de la defensa del imputado JESUS CAZORLA de decretar en su favor la libertad sin restricciones, o la medida cautelar de libertad estima este Tribunal la existencia de fundados elementos de convicción que comprometen su responsabilidad penal en el hecho, y en razón de su condición de funcionario publico con funciones de dirección, habida cuenta de los señalamientos que ab initio se realizan respecto a su intervención en el hecho y que en definitiva debe estimar este Tribunal en este momento procesal, considerando que el acta policial recoge diligencias urgentes y necesarias para hacer constar la comisión de un hecho punible y sus presuntos autores, asintiéndole a la defensa de los imputados ocurrir al despacho fiscal y solicitar las diligencias tendientes a la exculpación de sus representados, dando cumplimiento a los dispositivos del articulo 264 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, y que aun cuando la defensa señala que los funcionarios policiales actúan sin orden judicial de allanamiento, y con presidencia de formalidades en su actuación no deja de advertir este Tribunal que su actuación deviene como consecuencia de la inminente comisión de un hecho punible, donde tiene parte el estado venezolano, y que no puede sacrificarse la justicia por omisión de formalidades no esenciales, las cuales a su vez son consideradas en la norma procesal como condiciones de excepción en la actuación policial, considerando además que las presuntas violaciones cometidas en la detención policial cesan con la presentación del aprehendido conforme a criterio jurisprudencial, siendo que adema, debe considerarse en este momento de la investigación la cualidad de la victima en el presente caso, vista la lesión al Patrimonio Publico, considerando los fines del proceso penal, y de igual forma asegurar las resultas de la investigación que llevara adelante el Ministerio público, para constatar la comisión del hecho y sus presuntos autores, atendiendo este Tribunal al deber y objetivo del Estado en este tipo de persecución penal de luchar contra el daño al Patrimonio Publico y el interés social que deviene del tipo de actividad realizada por el ente y el buen empleo de los recursos del Estado, razones que en su conjunto hacen considerar a este Tribunal el dictado de las medidas de coerción personal que efectivamente se dictan en este acto, sin dejar de considerar el principio de presunción de inocencia contenido en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; habida cuenta de que estamos al inicio de la investigación, y estará a cargo del Ministerio público la recolección de elementos necesarios a la inculpación o exculpación del imputado, siendo las medidas acordadas suficientes y necesarias para garantizar la sujeción de los imputados al proceso penal que se inicia; apartándose este Tribunal de la solicitud de medida privativa de libertad para los imputados EMILIO ANTONIO QUIARO MENDOZA y CARLOS ALEJANDRO ROJAS SERRANO, en razón de los elementos que han quedado expuestos precedentemente, al haberse considerado que los mismos no se evadirán del proceso aunado a las circunstancias consideradas por esta juzgadora respecto al procedimiento policial de aprehensión, siendo el dictado de estas medidas suficientes para garantizar la sujeción del imputado a la presente investigación.
QUINTO: Se acuerda mantener a los imputados EMILIO ANTONIO QUIARO MENDOZA y CARLOS ALEJANDRO ROJAS SERRANO en el sitio de reclusión hasta que presenten los fiadores requeridos y se mantiene el sitio de reclusión del imputado JESUS CAZORLA, para el cumplimiento de la medida privativa de libertad. Se acuerdan las copias simples de la presente acta y del presente expediente. Se deja constancia que la presente Audiencia se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Y ASI SE DECIDE.-

D I S P O S I T I V A
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, DECRETA PRIMERO; MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JESUS GILBERTO CAZORLA POTICHE Venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 20/09/1982 de 34 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.873.630 de estado civil soltero, de profesión u oficio Lic. En Educación cultura física, hijo de los ciudadanos José Antonio Cazorla (f) y Carmen Josefina Potiche, (v), residenciado en la sector 29 de marzo, calle Boulevard casa N 03 Barcelona, Estado Anzoátegui, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la corrupción, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y SEGUNDO: MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD BAJO FIANZA, a los ciudadanos EMILIO ANTONIO QUIARO MENDOZA, Venezolano, natural de Barcelona, nacido en fecha 10/10/1966 de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8238737, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, hijo de los ciudadanos Emilio Antonio Quiaro (f) y Omaira de Jesus de Quiaro (v), residenciado en la Tronconal IV calle 6, casa N 17, Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui y CARLOS ALEJANDRO ROJAS SERRANO, Venezolano, natural de Barcelona, nacido en fecha 20/12/1993 de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 23.998.195, de estado civil soltero, de profesión u oficio Servicio Técnico de Celulares, hijo de los ciudadanos LENIS SERRANO (V) y HUMBERTO ROJAS, (v), residenciado 29 de Marzo, Barrio Bolívar calle Giraldo Numero 17, Barcelona, Estado Anzoátegui, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° 4º, y 8º del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. El procedimiento a seguir es ORDINARIO. Registre. Cúmplase…” (Sic).

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

El presente recurso fue recibido en esta Alzada en fecha 31 de mayo de 2017, dándose cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000 le correspondió la ponencia al DR. NELSON MEJIAS RODRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 02 de junio de 2017, se admitió el presente recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 442 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISION DE ESTA SUPERIORIDAD

PUNTO PREVIO

Antes de analizar el contenido del recurso de apelación interpuesto conforme a los artículos 423, 424, 426 y 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal por la Abogada ELIZABETH T. BETANCOURT PEÑA, en su carácter de Defensora Pública Tercera Penal Con Competencia Penal Ordinario de este Estado, actuando en nombre y representación del ciudadano JESUS GILBERTO CAZORLA POTICHE, titular de la cédula de identidad Nº V-15.873.630, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 07 de febrero del año 2017, quien en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación de detenidos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de La Ley Contra la Corrupción, resulta necesario verificar la procedencia de la nulidad absoluta invocada en el escrito recursivo y se hace en los siguientes términos:

La Abogada ELIZABETH T. BETANCOURT PEÑA, en su carácter de Defensora Pública Tercera Penal Con Competencia Penal Ordinario de este Estado, actuando en nombre y representación del ciudadano JESUS GILBERTO CAZORLA POTICHE en el escrito ya referido, denuncia que se declaró sin lugar la nulidad absoluta invocada en la audiencia de presentación, señalando la misma que hubo inobservancia así como violación de derechos y garantías fundamentales previstos tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Carta Magna.

La referida defensora hace mención “…que el hecho en cuestión, inicio con conocimiento previo del procedimiento a seguir, y muy a pesar; no se tomó la previsión de solicitar la respectiva orden de allanamiento, ni se contó con la presencia de testigos hábiles, que corroboran dicho procedimiento, de igual manera, es menester señalar que tampoco nos encontramos en presencia de alguna de las excepciones que contempla la norma para eximirse de la misma, orden de allanamiento; no se establecieron los motivos que determinaron el allanamiento sin orden, debiendo los mismos constar detalladamente en el acta; causa inquietud y preocupación a esta defensa la reiterada conducta de los Fiscales del Ministerio Publico en previo del procedimiento a seguir y no procuren la obtención de la cuestionada orden de allanamiento ni la presencia de testigos que ayuden a corroborar dicho procedimiento.-igual observó esta defensa, y así lo hizo saber; que a su representado se le continuaron violentaron derechos constitucionales, por lo que nos encontramos ante un procedimiento viciado, realizado con contravención de loa normativa, tanto de la Constitucional como la de la adjetiva penal, debiendo prosperar la nulidad de las actuaciones y, la libertad inmediata de mi representado, nulidad interpuesta al amparo de los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Bajo estos supuestos, esta Corte de Apelaciones, procede a revisar la decisión recurrida, en relación a la solicitud de nulidad, la cual emitió el siguiente pronunciamiento:

“…CUARTO: En cuanto a la solicitud de la defensa del imputado JESUS CAZORLA de decretar en su favor la libertad sin restricciones, o la medida cautelar de libertad estima este Tribunal la existencia de fundados elementos de convicción que comprometen su responsabilidad penal en el hecho, y en razón de su condición de funcionario publico con funciones de dirección, habida cuenta de los señalamientos que ab initio se realizan respecto a su intervención en el hecho y que en definitiva debe estimar este Tribunal en este momento procesal, considerando que el acta policial recoge diligencias urgentes y necesarias para hacer constar la comisión de un hecho punible y sus presuntos autores, asintiéndole a la defensa de los imputados ocurrir al despacho fiscal y solicitar las diligencias tendientes a la exculpación de sus representados, dando cumplimiento a los dispositivos del articulo 264 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, y que aun cuando la defensa señala que los funcionarios policiales actúan sin orden judicial de allanamiento, y con presidencia de formalidades en su actuación no deja de advertir este Tribunal que su actuación deviene como consecuencia de la inminente comisión de un hecho punible, donde tiene parte el estado venezolano, y que no puede sacrificarse la justicia por omisión de formalidades no esenciales, las cuales a su vez son consideradas en la norma procesal como condiciones de excepción en la actuación policial, considerando además que las presuntas violaciones cometidas en la detención policial cesan con la presentación del aprehendido conforme a criterio jurisprudencial, siendo que adema, debe considerarse en este momento de la investigación la cualidad de la victima en el presente caso, vista la lesión al Patrimonio Publico, considerando los fines del proceso penal, y de igual forma asegurar las resultas de la investigación que llevara adelante el Ministerio público, para constatar la comisión del hecho y sus presuntos autores, atendiendo este Tribunal al deber y objetivo del Estado en este tipo de persecución penal de luchar contra el daño al Patrimonio Publico y el interés social que deviene del tipo de actividad realizada por el ente y el buen empleo de los recursos del Estado, razones que en su conjunto hacen considerar a este Tribunal el dictado de las medidas de coerción personal que efectivamente se dictan en este acto, sin dejar de considerar el principio de presunción de inocencia contenido en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; habida cuenta de que estamos al inicio de la investigación, y estará a cargo del Ministerio público la recolección de elementos necesarios a la inculpación o exculpación del imputado, siendo las medidas acordadas suficientes y necesarias para garantizar la sujeción de los imputados al proceso penal que se inicia…” (Sic).

Ahora bien, los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal señalan:

“…Artículo 174: Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones prevista en este Código la constitución de la república Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…”
“…Artículo 175: Serán consideradas nulidades absolutas aquéllas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”
“…Artículo 179: Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta y siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven,
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…”

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o por inobservancia de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Del mismo modo es menester traer a colación la sentencia vinculante Nº 221, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de febrero de 2011 con ponencia del Magistrado Dr. JUAN JOSE MENDOZA JOVER, en la que entre otras cosas se estableció lo siguiente:

“…sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, en el cual se estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, el cual estableció entre otras cosas lo siguiente:… “…Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
…la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha Alzada…” (Sic)

A la letra de la jurisprudencia patria invocada, se destaca que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, sino que siendo un remedio procesal sirve para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales, así como para revocarlos cuando éstos hayan sido dictados en contraposición a la ley, pudiendo además ser declarada de oficio por el juez que la advierta, siempre y cuando no sea posible su saneamiento, ni haya sido convalidado. Por ende la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto viciado, a menos que se trate de nulidad absoluta, en cuyo caso a tenor de la sentencia vinculante precedentemente mentada podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso.

Esta Instancia considera oportuno acotar que la recurrida, si emitió pronunciamiento judicial con relación al planteamiento de nulidad invocado por la defensa pública; y ello se ha verificado en el particular “cuarto” de la decisión hoy cuestionada, por lo que a criterio de esta Alzada la juez a quo no incurrió en denegación de justicia como lo asevera la referida defensa; garantizándole al justiciable una tutela judicial efectiva y un debido proceso al dar oportuna respuesta en la celebración de la audiencia oral de fecha 07 de febrero de 2017.

Por otra parte, es menester destacar lo dispuesto en la sentencia Nº 526 de fecha 09 de abril de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado DR. IVÁN RINCÓN URDANETA, la cual señala:

“…toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”

En ese orden de ideas, de la revisión de la recurrida se verifica que el ciudadano JESUS GILBERTO CAZORLA POTICHE, fue aprehendido el día 03 de febrero de 2017, por la presunta comisión de un hecho punible presuntamente cometido en esa misma fecha, siendo puesto a disposición del órgano Jurisdiccional por parte del Ministerio Público el 07 de febrero de 2017, ante el Tribunal de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal, procedimiento seguido de conformidad con lo establecido en el artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y en consonancia con lo dispuesto en la sentencia Nº 526 de fecha 09 de abril de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. IVÁN RINCÓN URDANETA, que establece el cese de presuntas violaciones constitucionales y legales cuando existe un decreto de medida privativa de libertad como ocurre en el caso de autos, desde el momento en que el imputado de autos fue presentado ante el Tribunal a quo en presencia de todas las partes y con las garantías previstas en la ley, cesó toda violación alegada en cuanto el tiempo de presentarse a los detenidos ante el tribunal, por lo que la razón no le asiste a la defensa en cuanto a este punto sobre la nulidad al encuadrar el supuesto planteado con el criterio asentado y ratificado por nuestro Máximo Tribunal de la República.

De modo pues, que no consigue esta Alzada violación alguna a los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal ni en la Carta Magna, invocada por la defensa, por cuanto se observa que no se ha dejado de cumplir ninguna formalidad esencial en el presente caso, ni se observa inobservancia de la ley por parte del Juez de Primera Instancia, evidenciándose que se le han preservado sus garantías constitucionales y sus derechos legales, y más aún como se expuso en líneas que anteceden, el a quo si emitió pronunciamiento sobre la nulidad invocada, de conformidad con lo establecido en los artículo 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensora Pública Abogada ELIZABETH BETANCOURT PEÑA Y ASI SE DECIDE.

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por la Abogada ELIZABETH T. BETANCOURT PEÑA, en su carácter de Defensora Pública Tercera Penal Con Competencia Penal Ordinario de este Estado, actuando en nombre y representación del ciudadano JESUS GILBERTO CAZORLA POTICHE, titular de la cédula de identidad Nº V-15.873.630, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 07 de febrero del año 2017, quien en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación de detenidos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de La Ley Contra la Corrupción, seguidamente pasa a examinar las pretensiones del recurrente y son las siguientes:

Alega la impugnante que en la decisión impugnada no existen suficientes elementos de convicción procesal, que sustenten el pedimento fiscal, como para imponer a su defendido de una medida de coerción personal, consistente en privación judicial preventiva de libertad, argumentando la recurrente que el Ministerio Público, no individualizó la supuesta conducta de su representado, como para atribuirle el delito de PECULADO DOLOSO, así como tampoco lo hizo el Tribunal.

Continúa indicando la recurrente que no están llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la libertad sin restricciones, a favor de su representado, señalando que: ”… obviando que mi defendido, manifestó en sala, tener un domicilio estable, con arraigo en el País, …. no se desprende de la actuaciones, su no voluntad de someterse al proceso, NO tiene registro policial, no concurriendo todas las circunstancias que establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se presuma dicho peligro; compromete la recurrida, la presunción de inocencia de mi defendido, presunción que lo asiste desde esta fase, al manifestar que el peligro de fuga, y de obstaculización, es por su condición de funcionario público, poniendo en peligro la investigación; principio este, consagrado en la norma adjetiva penal, artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente obvia los principios de afirmación de la libertad y el estado de libertad, artículos 9 y 243 de la misma norma, situación esta, que pudo hacerlo merecedor de una medida menos gravosa de posible e inmediato cumplimiento, conforme al artículo 242, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, …. nos encontramos ante un delito acompañado de una figura inacabada, como es la tentativa, lo que hace que nos encontremos en presencia de un delito con una pena a imponer que no supera los 05 años de prisión…”.

Sustentó la apelante la presente apelación de conformidad con los artículos 423, 424, 426 y 439 ordinal 4°, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…” (Sic).

Ahora bien, hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para dar respuesta a las denuncias planteadas por la recurrente, observa:

Esta Alzada ha dejado establecido que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las Medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –Proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -Afirmación De Libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Así lo ha establecido en sentencia N° 1.712 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 12 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO; por lo que al órgano jurisdiccional estimar la procedencia de una medida de tal naturaleza, en ningún sentido debe entenderse como negación de la afirmación de libertad, sino que se le estaría dando cumplimiento justamente a la excepción de tal principio. En esa dirección la misma Sala bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz ha sostenido en sentencia N° 136 de fecha 06 de Febrero de 2007 lo siguiente:

“…Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas. No debe olvidarse, además, que, en lo que concierne a los delitos de acción pública, el interés social concurre, con el de la víctima, a la exigencia de que las acciones delictivas sean efectivamente investigadas y, si es el caso, sean sancionados quienes hayan participado en la comisión de las mismas…” (Sic)

Por tales razones se puede afirmar que la normativa penal con la aplicación de una medida de coerción personal lo que procura es asegurar la finalidad del proceso, así lo ha expresado la misma Sala en sentencia Nº 637, Exp. N° 07-0345, de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:

“…Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares…” (Sic).

También resulta ilustrativa la sentencia Nº 492 de fecha 01 de abril de 2008, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se dejó asentado lo siguiente:

“…De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos de los imputados a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre)...”. (Resaltado de esta Corte de Apelaciones).

De lo anterior, es claro afirmar que nuestro Máximo Tribunal ha establecido que la finalidad del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano es para garantizar el normal desenvolvimiento del proceso, más aún cuando existen suficientes elementos que hacen presumir su participación en los hechos imputados. Por ende, la medida de privación judicial preventiva de libertad debe entenderse que es sólo para asegurar la comparecencia del imputado en el proceso y las resultas de éste y nunca debe considerarse como una pre-condena.

La jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado claro, que para dictar la decisión inicial del proceso (Fase Preparatoria), basta la existencia de mínimos elementos para decretarse una medida de coerción personal ello con la finalidad de asegurar las finalidades del proceso, garantizando la asistencia del imputado a los actos procesales.

Sobre este particular, consideramos oportuno destacar un extracto del fallo Nº 1.821 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1 de diciembre de 2011, con Ponencia del Magistrado DR. ARCADIO DELGADO ROSALES, el cual entre otras cosas estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, la Sala ha considerado que si bien todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate, también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva.
Diferente es cuando se omite un pronunciamiento puntual respecto de algún alegato o defensa opuesta, en cuyo caso se estaría configurando el vicio de incongruencia omisiva, que tampoco es el supuesto de autos.
En esos términos se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada, según lo plasmado en la sentencia N° 190/2010, al indicar lo siguiente:
“La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva…”.

Igualmente la misma Sala, en fallo Nº 499 del 14 de abril de 2005, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, estableció lo siguiente:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En esa misma sintonía, resulta oportuno señalar que para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad, se requieren fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en el hecho por el cual fue presentado ante el Tribunal, lo que al efecto fue considerado por la Jueza de la recurrida, al merecerle credibilidad al dicho de los funcionarios actuantes, así como del acta por ellos elaborada, de donde emergieron los elementos de convicción necesarios para considerar procedente la solicitud fiscal, resultando evidente el hecho de que es en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal realizará todas las diligencias para el esclarecimiento de la verdad y entre ellas, corroborar la veracidad de los dichos de los funcionarios o su falsedad.

El artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como atribución del Ministerio Público, ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley, e igualmente queda expresamente prevista como otras de sus atribuciones, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionados con la perpetración.

Siendo el titular de la acción penal el Ministerio Público por expresa indicación de la normativa patria, igualmente en consonancia con el artículo 265 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que la vindicta pública cuando conozca por cualquier vía la comisión de un hecho punible dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y partícipes, sabido como es que dicha fase del proceso tiene por objeto la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan a la vindicta fundar la calificación jurídica para proceder a emitir su acto conclusivo, etapa en la cual éste “hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino aquellos también que sirvan para exculparles” (artículo 263 ejusdem), en cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el artículo 11 numeral 4°, artículo 34 numerales 3, 5 y 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Lo precedente sirve de sustento a los fines de señalarle a la Defensora Pública apelante que en esta fase inicial de proceso, le corresponde al Ministerio Público realizar las diligencias necesarias en las que basará el acto conclusivo, así como las solicitadas por la defensa y son las que determinarán la futura responsabilidad o no del imputado de autos, que tanto la calificación jurídica dada por la Vindicta Pública y por el Tribunal de Instancia, así como resolver lo atinente a la medida de coerción personal dictada, las cuales son provisionales y las mismas pueden variar tanto en la fase preliminar, como en la fase de juicio oral y público; por lo que no puede pretender la defensa, que en este primigenio acto como lo es la audiencia oral de presentación de imputados, donde apenas comienza la investigación, sean consignadas y presentadas las pruebas necesarias para determinar de manera cierta y veraz la participación y culpabilidad de su representado a los fines de considerar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Alzada considera oportuno citar el contenido de las mentadas normas, a los fines de verificar la procedencia de la medida de coerción personal dictada, que establecen lo siguiente:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Artículo 237.Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Artículo 238. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Sic).

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

1.- Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad tipificado en la Ley como lo es el delito de: PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de La Ley Contra la Corrupción; el cual es perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignado.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de La Ley Contra la Corrupción. Con ocasión a esta exigencia, esta Alzada considera, que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante se evidencia que la recurrida expresó (sólo a los efectos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal), una serie de elementos que en criterio de la vindicta pública, hacen presumir la participación de los imputados en el hecho delictivo precedentemente descrito, debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de presentación haciendo procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber:

“…SEGUNDO: Se evidencia que Cursa a los folios Cuatro (04) y Cinco (05) ACTA POLICIAL, de fecha 03-02-2017; Suscrita por el Funcionario Oficial (IAPANZ) RAIMODS MARTINEZ, Cursa del folio Seis (06) al Folio Ocho (08) DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, Cursa del Folio Doce (12) al Folio Diecinueve (19) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03-02-2017, Cursa al Folio Veintiuno (21) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 03-02-2017. Es Todo…actuaciones que en su conjunto hacen presumir a esta juzgadora que nos encontramos en presencia de los delitos de el delito de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Articulo 54 la Ley Contra la Corrupción y articulo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO...”.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Superioridad pudo observar que en la recurrida se señalaron los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, indicando además que se basaba en ellos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del mismo, haciendo improcedente la medida cautelar establecida en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
“…TERCERO: Con vista a las actuaciones consignadas por la Vindicta Pública, revisadas las actas procesales, así como oído los argumentos de las partes, esta Juzgadora actuando dentro de los limites e independencia de la que gozan los jueces al decidir, ajustándose a la Constitución y a las Leyes para resolver el presente asunto, teniendo como norte la consecución de la justicia y el esclarecimiento de la verdad de los hechos, procede a resolver la solicitud del Ministerio Público, con vista a los elementos dispuestos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tales efectos se evidencia: En primer lugar, debe acreditarse un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirle no se encuentra prescrita, y en este sentido el Ministerio Público ha precalificado la conducta presuntamente asumida por los imputados en los delitos de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Articulo 54 la Ley Contra la Corrupción y articulo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, apartándose este Tribunal bajo su prudente arbitrio y facultad discrecional, de la precalificación jurídica del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Articulo 54 la Ley Contra la Corrupción y articulo 286 del Código Penal, tipo penal que consagra: “ Cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada por el solo hecho de la asociación con prisión de dos a cinco años”. El citado tipo penal supone la asociación de varias personas, con un carácter estable y permanente con anterioridad al inicio de la asociación típica, con la intención de cometer delitos y obtener un provecho ilícito, lo cual implica un concierto previo al hecho debiendo comprobarse que los actos realizados para integrar la asociación criminal deberían ser previos a toda preparación o participación del hecho punible que se quisiera materializar, siendo que la mera existencia de varias personas en la comisión de un hecho punible solo da cuenta de una coparticipación bien sea accesoria o principal, pero que de acuerdo con los elementos cursantes en autos son circunstancias aisladas que no denotan tal asociación por concierto previo para delinquir, concluyéndose que la sola concurrencia de DOS imputados en la comisión de un delito no configura una asociación delictiva con tales presupuestos, no contando con el elemento volitivo formando parte del tipo penal, siendo necesario considerar que los elementos de convicción que se extraen de las actas con vista al desarrollo de la presente audiencia, nos permite concluir que no existe conexidad entre las circunstancias fácticas y los sujetos activos del delito que hagan procedente dicha calificación jurídica. En cuanto a la adecuación típica respecto al tipo penal contemplado en el articulo 54 de la Ley contra la Corrupción, tipo penal que establece “cualquiera de las personas señaladas en el Articulo 3 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio publico, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicara la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario publico”; calificación jurídica que este Tribunal acoge por ser una precalificación jurídica provisional adecuada, consona a los hechos investigados, que aun cuando pudiere variar en la investigación, es acogida por cuanto se señala en el acta de aprehensión respecto a la narrativa del hecho las circunstancias bajo las cuales se produce la detención de los imputados, los objetos de interés criminalístico, el lugar de comisión del hecho, los objetos materiales sobre los cuales recayó la acción, atendiendo este Tribunal al deber y objetivo del Estado en este tipo de persecución penal de luchar contra el daño al Patrimonio Publico y el interés social que deviene del tipo de actividad realizada por el ente y el buen empleo de los recursos del Estado, respetando a su vez el ejercicio del ius puniendi del Estado, permitiéndole al Ministerio Público realizar su investigación, tendiente al esclarecimiento de la verdad de los hechos, por las vías jurídicas, y la consecución de la Justicia en la aplicación del derecho. De manera que, a criterio de este Tribunal, se encuentra satisfecho el primer elemento del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la existencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como es el delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el Articulo 54 la Ley Contra la Corrupción En cuanto al segundo elemento de la norma in comento, esto es, fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de los imputados en el delito de PECULADO DOLOSO, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se describen en el acta de investigación de fecha 03/02/2017, se desprenden circunstancias relacionadas con la incautación de un lote de materiales de construcción cuya procedencia se informa presuntamente del organismo Sevigea destinado a la Gran Misión Vivienda Venezuela, conforme a información aportada por el Presidente de dicho Organismo, y que de acuerdo con lo informado en el acta de procedimiento policial los referidos materiales de construcción fueron despachados a distintas direcciones por el ciudadano JESUS CAZORLA, director del Organismo en referencia. Se adminicula a tales actuaciones acta de entrevista del ciudadano Willian, quien funge como testigo. De esta forma, en cuanto a los fundados elementos de convicción respecto a la autoria o participación en el hecho punible considera este Tribunal que de la revisión de las actuaciones y con vista al desarrollo de la audiencia se evidencia respecto al imputado JESUS CAZORLA, quien es representante del Organismo SEVIGEA, a quien se le atribuye la custodia de los bienes o materiales relacionados con los planes de vivienda del estado, quien de acuerdo con lo informado por el denunciante es la persona que tenia la llave del galpón donde reposan los materiales en referencia, y por ende debe cumplir con las obligaciones de la guarda y custodia de los mismos, siendo presuntamente señalado como la persona que autorizo la salida o despacho de los materiales a sitios no autorizados legalmente, y que conforme a presuntas informaciones recabadas por los funcionarios policiales había entregado estos en calidad de donación, incumpliendo su deber como funcionario publico en la administración y disposición de bienes del Estado. En cuanto a los imputados EMILIO QUIARO, observa este Tribunal que se recogen informaciones en el acta de procedimiento policial que es la persona que funge como chofer del organismo y encargado del camión mediante el cual se transportan materiales, quien presuntamente realizo el traslado de las evidencias a sitios no autorizados por el ente publico, cumpliendo ordenes del Director Jesús Cazorla, sin embargo el mismo en su declaración expuso en esta sala que lo informado en actas no se corresponde con la realidad, que el día 1 de Febrero de 2017 fue día feriado, se encontraba descansando en su residencia al igual que el camión que usualmente maneja se encontraba estacionado en la sede de la Gobernación del Estado Anzoátegui, circunstancia que según su dicho puede constatarse, y sus vecinos pueden dar fe de ello, quien a su vez manifestó en esta sala que el Presidente del organismo en fecha 3/2/2017 le interrogo respecto al traslado de un material, negando tal circunstancia. Advierte este Tribunal que las informaciones recogidas en acta que presuntamente fueron aportadas por el referido ciudadano no aparecen suscritas por el mismo. Respecto al imputado CARLOS ALEJANDRO ROJAS SERRANO, observa este Tribunal que es señalado en actas como la persona que ocupa el anexo de la vivienda visitada por los funcionarios policiales (sin orden judicial) donde presuntamente se hace el hallazgo de materiales de construcción presuntamente provenientes del órgano Sevigea, los cuales refieren en el acta policial que fueron donados al imputado por el director del organismo, JESUS CAZORLA. Advierte el Tribunal que de acuerdo con el contenido de las actas no se acompaña documentos o algún efecto que permitan considerar la propiedad o procedencia de los materiales de construcción, ni tampoco la propiedad de las viviendas en donde presuntamente fueron ubicadas las evidencias. Respecto al tercer y último requisito, a los fines de estimar la imposición de una medida privativa de libertad, debe considerarse una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación. A este respecto procede este Tribunal a revisar las circunstancias que deben ponderarse para determinar el peligro de fuga y/o obstaculización. De acuerdo con lo dispuesto en el Articulo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1.Arraigo en el pais, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente al país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegar a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. De conformidad con lo dispuesto en el PARAGRAFO PRIMERO, primer aparte del Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, “ Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años … en este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del articulo 236 de este Código, deberá solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A TODO EVENTO, EL JUEZ O JUEZA PODRA, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada. Procede este Tribunal a considerar los elementos subjetivos contenidos en el citado articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la acreditación en autos de Arraigo en el pais de los imputados, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo, así como lo relacionado con el peligro de obstaculización de la investigación. Procede este Tribunal a hacer uso de la facultad discrecional contenida en el único aparte del parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que no sólo debe tomarse en consideración la pena posiblemente a imponer sino que debe atenderse en primer lugar al arraigo de los imputados al País así como los presupuestos relacionados con su profesión u oficio, buena conducta, y de igual manera, atendiendo a la magnitud del daño causado. En lo que respecta al imputado JESUS CAZORLA, evidencia este Tribunal se encuentran llenos los requisitos del articulo 236, en relación con lo establecido en el articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se extraen de las actas fundados elementos de convicción para hacer presumir su participación activa en el delito de PECULADO DOLOSO, habida cuenta de que el mismo presuntamente valiéndose de su condición de funcionario publico ha permitido que se apropien o distraigan, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio publico, los cuales han estado bajo su disposición por su cualidad de director del ente SEVIGEA, y considerando tal cualidad, así como la magnitud del daño causado, esto en razón de que la conducta típica y antijurídica lesiona al Patrimonio Publico, no solo en cuanto al carácter patrimonial sino a la desviación de la conducta de todo servidor publico, siendo que su condición de funcionario de dirección puede influir en el desarrollo de la investigación, constituyéndose en peligro de obstaculización de los fines de la Justicia, por lo que considera procedente este Tribunal dictar en su contra la medida privativa judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a los imputados EMILIO ANTONIO QUIARO MENDOZA y CARLOS ALEJANDRO ROJAS SERRANO, estima este Tribunal la posibilidad de imponerle medidas menos gravosas a la privación de libertad, habida cuenta de las circunstancias verificadas en el acta de aprehensión de los mismos, que han sido advertidas por este Tribunal, con vista a las actas que se acompañan, así como las circunstancias vertidas en esta audiencia, que en este momento procesal no permiten considerar que los mismos puedan evadir los fines de la justicia, y que pudieren obstaculizar con su conducta la investigación, teniendo estos un domicilio y residencia fija, así como un oficio conocido, el cual no se relaciona con funciones administrativas o de dirección del ente publico involucrado, no existiendo un fundamento racional de que los imputados se darán a la fuga o que con su comportamiento imposibilitará la realización del procedimiento o ejecución de una eventual condena u obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica; siendo que al erigirse este Estado, como un Estado Social de derecho y de Justicia, tal como lo prevé el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser capaz, y así lo es, de garantizar a los ciudadanos y Ciudadanas, el goce y disfrute de sus derechos, sin menoscabo de los derechos de otros, de tal manera que, la decisión de este Tribunal debe ajustarse a la realidad Jurídica Procesal del Sistema Acusatorio, donde la restricciones y limitaciones deben estar subordinadas a la implementación de las Medidas Cautelares Sustitutivas, las cuales deben ser evaluadas en principio por el Juez, y con el análisis de todos y cada unos de los elementos de convicción y las presupuestos legales, debiendo por ende adoptar este Tribunal una decisión que “se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios”. Por otra parte atiende este Tribunal al derecho fundamental a la presunción de inocencia de todo justiciable, asi como la garantía del principio de afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido se citan los criterios jurisprudenciales sustentados en fallo Nº 1592, de fecha 09/07/02, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor Antonio J. García García, asentó: “…el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirma ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…”. Asimismo la Sentencia Nro. 77 de fecha 03/03/2011 de la Sala de Casación Penal del TSJ, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo que dejo asentado lo siguiente: “Una de las tantas innovaciones del actual sistema penal lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgado en libertad… “.Es menester señalar que la finalidad de las medidas de coerción personal es garantizar las resultas del proceso, son medidas instrumentales, no se busca con ellas imponer penas anticipadas, ni son autónomas, considerándose a todo sujeto que se encuentre sometido a un proceso penal inocente hasta tanto se dicte una sentencia condenatoria por un Tribunal competente, debiendo utilizarse como regla el Estado de Libertad del procesado, mientras que enfrente dicho proceso. La medida privativa de libertad se concibe como una medida de aplicación excepcional, provisional y proporcionada a la consecución de los fines que constitucionalmente la justifican. Por tales motivos este Tribunal de Control Nº 05, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado JESUS GILBERTO CAZORLA POTICHE, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la corrupción, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 Numerales 1°, 2° y 3º, artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quien quedara recluido en la Comandancia General de la Policía del Estado Anzoátegui, y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CON FIANZA, a los imputados EMILIO ANTONIO QUIARO MENDOZA y CARLOS ALEJANDRO ROJAS SERRANO, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° 4º, y 8º del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: 1.- Presentación por ante este Tribunal cada Veinte (20) días, 2.- Prohibición de ausentarse de la Jurisdicción de Tribunal sin autorización de este, y 3. Prestación de caución a través de dos personas que devenguen una remuneración igual o superior a CIENTO (100) unidades tributarias, con cuya presentación a satisfacción del Tribunal los imputados saldrán en libertad…”.

En razón de lo anterior en el presente caso procedió la medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de la pena establecida para el delito objeto del proceso, conforme a la presunción del peligro de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 establecido en la ley adjetiva penal, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada.

Invoca la apelante el resguardo del derecho constitucional de afirmación de libertad, presunción de inocencia, así como el derecho a ser juzgado en libertad ante la ausencia de pluridad de elementos de convicción, y un delito en grado de tentativa en contra de su defendido, conforme a lo dispuesto en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

En torno a lo planteado, esta Alzada considera oportuno citar el contenido de los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales instituyen lo siguiente:
“Artículo 8°. Presunción de Inocencia: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

“Artículo 9°. Afirmación de la Libertad: Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

“Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” (Sic)

Ese Juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1° del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

Del análisis de las normas anteriormente transcritas, debe entenderse que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean a cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho a los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

La garantía a la presunción de inocencia, como presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considere inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, es decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva condenatoria, en virtud de este principio nadie puede ser condenado sin juicio previo.

Ahora bien, el hecho de que el procesado sea amparado por la presunción de inocencia en el proceso, no excluye la posibilidad de imponerle medidas cautelares, en aras de asegurar el proceso y garantizar sus resultas, en consecuencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo texto constitucional admite ciertas limitaciones y la propia ley adjetiva penal prevé la posibilidad de decretar medidas cautelares como la detención preventiva privativa de libertad, sin que ello signifique presumir la culpabilidad del imputado.

De tal manera que, con relación al cumplimiento de los extremos establecidos en la ley adjetiva penal, para que proceda la medida privativa de libertad, esta Alzada da por verificado que la decisión refutada por la recurrente, se corresponde perfectamente con el contenido de los artículos 236, 237 y 238 de dicha normativa y actuó ajustada a derecho al considerar como elementos de convicción las actas levantadas por los funcionarios aprehensores, quienes actuaron amparados a lo establecido en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que faculta a cualquier autoridad para proceder a la aprehensión ante la sospecha de que una persona está cometiendo o acaba de cometer un delito y retener las “evidencias” y esa sola circunstancia deben crear en el juzgador de instancia certeza en cuanto a la veracidad de la actuación policial; importando en este momento procesal que la recurrida al motivar su resolución señaló los fundamentos que le sirvieron de asidero para el decreto de la medida privativa tal como acertadamente lo hizo, por lo que esta Alzada considera que el delito imputado y del cúmulo de elementos de convicción traídos por el Ministerio público, hacen aparecer al imputado JESUS GILBERTO CAZORLA POTICHE, como presunto autor o partícipe en el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.

Estima este Tribunal Colegiado, que la Jueza de Instancia dictó una decisión equitativa e idónea conforme a los elementos de convicción presentados y el delito atribuido por el Ministerio Público y el prenombrado imputado tuvo acceso a los órganos de administración de justicia e hicieron valer sus derechos e intereses, estuvo asistido en todo momento de un defensor, y se le dio acceso a las actas que conforman la presente causa, por lo que la conducta asumida por la recurrida se encuentra ajustada a derecho, respetando las garantías constitucionales establecidas en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna y 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pues no se advierte un agravio del fallo apelado y los demás argumentos que conforman la presente apelación, se verificó que efectivamente se cumplieron los pasos procesales que autorizaban al Tribunal de Instancia a acordar como en efecto lo hizo la medida judicial preventiva privativa de libertad, actuando dentro de los límites de su competencia judicial, así las cosas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, siendo que dicha decisión cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ello originado como se desprende del presente fallo, la concurrencia de los tres requisitos básicos para que proceda ésta medida de coerción personal, en tal sentido, la presunta violación de las garantías constitucionales argumentadas por el recurrente de autos, no fueron demostradas por éste, así como no lo determinó este Tribunal Colegiado en la decisión impugnada.

Aunado a lo anterior, es necesario ilustrar a la impugnante sobre el hecho de que la sentencia impugnada se trata de la primera decisión emitida por el Tribunal a quien correspondió el conocimiento de la causa principal y tal como lo ha dejado sentado nuestro Máximo Tribunal de Justicia, la misma no debe contener mayores exigencias que las mencionadas anteriormente, ya que el proceso apenas se está iniciando y es cuando el Ministerio Público comienza las investigaciones a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.

Ahora bien, de la revisión del Sistema Juris 2000, se evidencia que en fecha 28 de marzo de 2017, el Tribunal de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, DECLARÓ CON LUGAR EL PEDIMENTO interpuesto por la Fiscal Quinta del Ministerio Público a favor del ciudadano JESUS GILBERTO CAZORLA POTICHE, titular de la cedula de identidad Nº V-15.873.630, y en consecuencia REVISÓ la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que le fuere impuesta al ciudadano ut supra mencionado, en fecha 07 de febrero de 2017, por MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, establecidas en el Articulo 242 numeral 3° y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1, 8, 9 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y en un todo de acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala Constitucional en sentencia Nº 361 de fecha 24 de febrero de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO y en consecuencia ordenó su LIBERTAD INMEDIATA.

Así las cosas, si bien para el momento que se apeló estaban conjugados los elementos para el decreto de la medida privativa de libertad, no obstante, el tribunal de primera instancia, hizo consideraciones que variaron las circunstancias de la medida privativa de libertad otorgada en otra época procesal, en virtud de la solicitud realizada por la defensa; traduciéndose ello que el presente recurso perdió su vigencia por haberse acordado lo peticionado a través del mismo en virtud de ello cesó toda medida de coerción que pesaba en contra del antes mentado ciudadano, y sólo a los efectos de la resolución del presente recurso el cual se interpuso para el momento procesal en que la medida en cuestión se encontraba en vigencia y que resuelve esta Alzada en el día de hoy, tales fundamentos expresados en líneas anteriores y que hacen declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, se mantienen al obedecer el momento procesal en que tenía vigencia dicha medida. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente denuncia y ASI SE DECIDE.

En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por la Abogada ELIZABETH T. BETANCOURT PEÑA, en su carácter de Defensora Pública Tercera Penal Con Competencia Penal Ordinario de este Estado, actuando en nombre y representación del ciudadano JESUS GILBERTO CAZORLA POTICHE, titular de la cédula de identidad Nº V-15.873.630, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 07 de febrero del año 2017, quien en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación de detenidos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de La Ley Contra la Corrupción, al haberse demostrado cumplidos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal y al considerar que tal decisión se encuentra enmarcada dentro del debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantías estas consagradas en nuestra Carta Magna en los artículos 2, 26, 49, 51 y 257, así como cumple con los requisitos de los artículos 157 y 240 de la Ley adjetiva penal, en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que, en criterio de esta Alzada la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó derechos ni garantías de rango Constitucional o legal ninguno y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara: SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por la Abogada ELIZABETH T. BETANCOURT PEÑA, en su carácter de Defensora Pública Tercera Penal Con Competencia Penal Ordinario de este Estado, actuando en nombre y representación del ciudadano JESUS GILBERTO CAZORLA POTICHE, titular de la cédula de identidad Nº V-15.873.630, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 07 de febrero del año 2017, quien en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación de detenidos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ut supra mencionado, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de La Ley Contra la Corrupción; al haberse demostrado cumplidos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal y al considerar que tal decisión se encuentra enmarcada dentro del debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantías estas consagradas en nuestra Carta Magna en los artículos 2, 26, 49, 51 y 257, así como cumple con los requisitos de los artículos 157 y 240 de la Ley adjetiva penal en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que, en criterio de esta Alzada la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó derechos ni garantías de rango Constitucional o legal ninguno. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.
Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. HERNAN RAMOS ROJAS
LA JUEZA SUPERIOR, EL JUEZ SUPERIOR Y PONENTE

DRA. LUZ VERONICA CAÑAS, DR. NELSON MEJIAS RODRIGUEZ
LA SECRETARIA.

ABOG. ROSMARI BARRIOS

ASUNTO PRINCIPAL :BP01-P-2017-000598
ASUNTO :BP01-R-2017-000069
PONENTE :Dr. NELSON MEJIAS RODRIGUEZ
Barcelona, 08 de Junio de 2017