TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL

Barcelona, doce de Junio de dos mil diecisiete.
207º y 158º

ASUNTO. BP02-U-2008-000048
VISTO CON INFORME DE LA PARTE RECURRENTE.

Visto el RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO suscrito por los abogados ELVIRA DUPOUY M., JUAN CARLOS FERMIN F., RAFAEL ENRIQUE TOBIA, HECTOR ALEJANDRO PEÑA y AILEEN LYNETTE FIGUEROA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.532.569, 8.323.810, 15.504.270, 16.275895 y 16.382.992, e inscritos en el Inpreabogado Nros. 21. 057, 28.535, 107.553, 112.325 y 123.535, respectivamente, procediendo en este acto en nuestro carácter de apoderados de la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A., Sociedad de Comercio domiciliada en la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui, Registrada ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 30 de agosto de 2006, bajo el Nro. 25, Tomo A-74 e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal bajo el Nro. J-31688337-0, presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, en fecha 10 de Marzo de 2008, contra la Resolución Nº 030-001-2008RR-VB, mediante la cual ratifica el contenido del Acta de Reparo Fiscal Nº DH-011-2007RR-VB, la cual impone a pagar a la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A., la cantidad de BOLIVARES CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO DOCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS CON SEIS CENTIMOS (Bs. 4.452.112.862,06), expresado en Bolívares Fuertes CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO DOCE CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 4.452.112,86) y liquidan intereses de mora sobre la deuda determinada sobre esa acta, dictada por la Dirección de Administración y Hacienda de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, de fecha 30 de enero de 2008.

I
ANTECEDENTES

En fecha 11-03-2008, este Tribunal Superior dictó auto dándole entrada al presente Recurso Contencioso Tributario, asimismo se procedió a librar Boletas de Notificación dirigida a los ciudadanos Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, a los ciudadanos Síndico y Alcalde del Municipio Punceres del Estado Monagas y a la Directora de Administración de Hacienda del Municipio Punceres del Estado Monagas, Igualmente, a tenor de lo dispuesto en el articulo 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el articulo 264 del Código Orgánico Tributario, se libró oficio a la ciudadana Directora de Administración de Hacienda del Municipio Punceres del Estado Monagas, a los fines de que remita a este órgano jurisdiccional todo el expediente administrativo relacionado con el acto administrativo antes mencionado. (F 80 al 93)

Por auto de fecha 21 de junio de 2010, el suscrito Juez se abocó al conocimiento y decisión ha que hubiere lugar en el presente asunto, de acuerdo a lo establecido en los artículos 14, 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se dejó expresa constancia que la presente causa se reanudaría vencido el término de trece (13) días de despacho computados una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas. Se ordenó librar Boletas de Notificación a los ciudadanos: Alcalde, Síndico Procurador y Director de Hacienda del Municipio Punceres del Estado Monagas y a la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A. (F. 173 al 181)

Por auto de fecha 28/06/2011, se agregó oficio signado con el Nro. 3.040 recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha veintisiete (27) de Junio de 2011, proveniente del Juzgado de los Municipios Bolívar y Punceres de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, recibido por ante este Tribunal Superior, en fecha 27-06-2011, mediante el cual remite resultas de la comisión Nro 168-2011 contentiva de las Boletas de Notificación signadas con los Nros 638/2010, 639/2010 y 640/2010 dirigidas a los ciudadanos Alcalde, Sindico y Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado Monagas, siendo debidamente practicadas, correspondiente al abocamiento del suscrito Juez. (F. 206)

Practicadas las notificaciones de Ley, según se desprende de los folios 111 al 114, 232 al 235, 253 al 255, 277 al 282, en fecha 03 de junio de 2014, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nº PJ602014000253, mediante la cual se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario y se abre la causa a pruebas. (F. 283)

En fecha 05/06/2014, fue presentado escrito de pruebas por los abogados JOSÉ GETULIO SALAVERRIA, RAFAEL RAMOS GARCIA, ELVIRA DUPOY Y RAFAEL TOBIA DIAZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 997.275, 1.191.946, 5.532.569 y 15.504.270, respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.014, 10.205, 21.057 y 107.553, en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A., el cual se da aquí por reproducido. (F 284 al 310)

En fecha 25/06/2014, fue presentado escrito de pruebas por el ciudadano DARWUIN TINEO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.807.539, domiciliado en Quiriquire, Municipio Punceres del Estado Monagas, actuando en nombre y representación del Municipio Punceres, en su carácter de SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL, el cual se da aquí por reproducido. (F 311 al 370)

Por auto de fecha 02/07/2014, se agregó escrito de oposición a la admisión de pruebas presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha 01-07-2014, por el abogado JOSÉ GETULIO SALAVERRÍA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A. (F. 372 al 377)

En fecha 03/07/2014, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nro. PJ602014000298, mediante la cual se declaró extemporáneo por tardío el escrito de oposición presentado por el abogado JOSÉ GETULIO SALAVERRÍA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A. en fecha 01-07-2014. Y se admitieron las pruebas presentadas por la parte recurrente. Asimismo se admitieron las pruebas presentadas por la representación del fisco nacional, a excepción de la solicitud de Inspección Judicial. (F. 378 y 379)

En fecha 07 de julio de 2014, se libró oficio dirigido a PDVSA GAS, S.A.; PDVSA PETRÓLEO, S.A. (F. 380 Y 381)

En fecha 14-07-2014, compareció el ciudadano HERNÁN CHACÍN CARIMA, en su carácter de Alguacil de este Tribunal Superior haciendo constar que en fecha 10-07-2014, hizo entrega de los oficios 2036/2014 y 2047/2014, de fecha 07-07-2014, dirigidos a: PDVSA GAS, S.A., y PDVSA PETRÓLEO, S.A. (F. 385 y 388)

Por auto de fecha 28/07/2014, se agregó comunicación N° ACJ-14-1009, de fecha 23-07-2014, presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha 25-07-2014, procedente de PDVSA GAS, S.A., y recibida por este despacho en la misma fecha antes indicada, mediante la cual da respuesta a la información solicitada por este Órgano Jurisdiccional a través del oficio 2036/2014 de fecha 07-07-2014. (F. 389 al 392)

Por auto de fecha 09/10/2014, se agregó escrito de informes presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha 08-10-2014, por los abogados JOSÉ SALAVERRÍA, RAFAEL RAMOS y RAFAEL ENRIQUE TOBÍA, actuando en sus carácter de apoderados judiciales de la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A., el cual se da aquí por reproducido. Asimismo, se dejó constancia expresa que la Representación Municipal no presentó escrito de informe; por lo que a partir del 09/10/2014, inclusive comenzó a transcurrir el lapso para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario vigente. (F. 393 al 418)

II
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

• FALTA DE POSTESTAD DE LOS ENTES LOCALES PARA GRAVAR LAS ACTIVIDADES DE HIDROCARBUROS
• SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

III
DE LAS PRUEBAS

PARTE RECURRENTE PROMOVIÓ:

Documentales:
• Copia fotostática de la Licencia expedida y otorgada a QUIRIQUIRE GAS, S.A. por el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo de la República Bolivariana de Venezuela, mediante Resolución Nº 018 del 28 de febrero de 2007. (F. 284 al 309)

PARTE RECURRIDA PROMOVIÓ:

Documentales:

• Mérito Favorable que se desprende de autos a favor de su representada, atendiendo al Principio de comunidad de la prueba Adquisición de la prueba.
• Copia certificada de la Ordenanza sobre Actividad Económica del Municipio Punceres del Estado Monagas.
• Prueba de Informes.
• Inspección Judicial.
(F. 311 al 371)

A todos los documentos cursante a los folios 24 al 78, 115 al 117, 288 al 309, 315 al 369 se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

Asimismo, vista la documentación anexa al presente asunto en copias fotostáticas las cuales no fueron impugnadas, ni tachadas en su oportunidad, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

“Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)”

De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.

IV
DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Vencido como ha sido el lapso de informes, este Tribunal Superior, a los fines de dictar sentencia, observa que:

Como punto previo este Tribunal debe indicar que la Administración Tributaria no consignó el expediente administrativo, lo cual es su obligación tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01125 de fecha 01/10/2008, donde dejó sentado lo siguiente:

“(…) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…”. (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007).

Obligación que en la presente causa no se cumplió y la Administración Tributaria debe probar al ser impugnado el acto administrativo, la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se declara.

Ahora bien, alega la contribuyente en su escrito libelar:

“…FALTA DE POSTESTAD DE LOS ENTES LOCALES PARA GRAVAR LAS ACTIVIDADES DE HIDROCARBUROS

Como mencionáramos en el escrito de descargos presentado ante la Alcaldía del Municipio Punceres, las actividades llevadas a cabo por QUIRIQUIRE GAS, S.A. en el Área Quiriquire Profundo del Municipio Punceres, tiene por objeto la exploración y explotación de hidrocarburos gaseosos (gas natural no asociado), por lo que, nuestra representada sólo se encuentra sujeta al pago de los impuestos nacionales que gravan el ejercicio de esta actividad, tal y como se desprende de los artículos 156.12 CR y 183.1 CR, …

Ahora bien, tal y como se reconoce en el Acta de Reparo Fiscal y se evidencia de la Licencia otorgada a nuestra representada mediante Resolución del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo Nº 018, del 28 de febrero de 2007 (copia de la cual cursa agregada al expediente administrativo abierto por la fiscalización), QUIRIQUIRE GAS, S.A. no solo tiene por objeto social la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos gaseosos no asociados, en el Área denominada Quiriquire Profundo, sino que también adquiere, la boca de pozo, la propiedad del gas extraído, a los fines de su posterior comercialización, por lo que, en el caso concreto se cumplen respecto de nuestra representada, las dos condiciones o criterios fijados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia del 18 de octubre de 2007 antes transcrita, para considerarla excluida de la aplicación del IMAE.

En este sentido, resulta totalmente improcedente la simulación que pretende hacer la Alcaldía del municipio Punceres en el acto impugnado, a los efectos de justificar la sujeción de nuestra representada al pago del IMAE, entre las empresas dedicadas a la explotación de hidrocarburos (en asociación o no con el Estado venezolano), y aquellos que operan en otros sectores económicos que también pudieran considerarse como de interés público o de carácter estratégico, como sería el caso, según la Resolución impugnada, de los sectores alimentario, de telecomunicaciones y eléctrico. Ahora bien, a diferencia de estas actividades económicas, la de hidrocarburos es la principal fuente de ingresos del Estado venezolano y, por tanto, factor fundamental de nuestro desarrollo económico. Tratándose de una actividad de vital importancia para la Nación, …En este orden de ideas, cuando nuestra representada alegó en su escrito de descargos que la actividad de hidrocarburos tiene carácter estratégico, no lo hizo con la intención de justificar su no sujeción al pago del impuesto en el carácter de la actividad- como erradamente interpreta la Dirección de Hacienda Municipal en el acto impugnado-, sino con el único propósito de explicar las razones que llevaron al constituyente patrio a atribuir en forma exclusiva al Poder Nacional, la potestad tributaria sobre esta actividad.

También debemos rechazar la asimilación que pretende hacer el municipio Punceres, entre las empresas que ejercen la actividad de explotación de hidrocarburos, y aquéllas dedicadas a la producción y comercialización de bebidas alcohólicas, pues, como bien lo ha señalado la Sala Constitucional en su reciente sentencia del 20 de diciembre de 2007 (Caso: Perno Ricard Margarita C.A. y Corporación Treat de Venezuela, C.A. vs municipio Mariño del estado Nueva Esparta), la coexistencia de los impuestos nacionales sobre alcoholes y especies alcohólicas y el IMAE, se justifica porque ambos tributos recaen sobre materias u objetos imponibles distintos, pues, mientras los primeros gravan el consumo como manifestación de capacidad contributiva (siendo, por tanto, el consumidor final y no la empresa productora o comercializadora, el sujeto efectivamente incido por el impuesto), el IMAE grava la renta potencial o presunta derivada de la realización de actividades económicas.

Por último, debemos señalar que el hecho de que las asignaciones económicas especiales previstas en el último aparte del artículo 156.16 CR, se financien con recursos provenientes de la explotación minera y petrolera, tampoco puede servir de fundamento al municipio Punceres para sostener la sujeción al pago del IMAE, de las empresas dedicadas en su territorio a la explotación de hidrocarburos gaseosos, ya que, lo importante no es el origen de los fondos que van a financiar estas asignaciones, sino el hecho de que fueron creadas por el constituyente para “compensar” las limitaciones establecidas en la propia Constitución a la potestad tributaria de los entes territoriales menores, …

En conclusión, una interpretación concatenada de los artículos 156.12 CR, 156.16 CR, y 183.1CR, que encuentra apoyo en la doctrina sostenida en esta materia por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, permite sostener que al estar reservada en forma exclusiva al Poder Nacional, la potestad de establecer los tributos que van a gravar la actividad de hidrocarburos, los municipios (al igual que los estados) carecen de potestad para someter a imposición a las empresas que ejerzan actividades de explotación gasífera y petrolera en sus respectivos territorios, por lo que, los reparos formulados a nuestra representada por la Alcaldía del municipio Punceres se encuentran vicios de nulidad absoluta, por razones de inconstitucionalidad, y así solicitamos sea declarado por este Tribunal en la sentencia que ponga fin al presente juicio.
…

DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Por cuanto la posibilidad cierta de ejecución por parte del municipio Punceres del acto administrativo que se impugna mediante la interposición del presente recurso, implicaría para nuestra representada una grave lesión de las garantías constitucionales derivadas del principio de legalidad en materia tributaria y del derecho de propiedad, respetuosamente solicitamos de este Tribunal que, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 CR y en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (LOA), le sea otorgado a QUIRIQUIRE GAS, S.A., un amparo cautelar, en virtud del cual se suspenda la ejecución de la Resolución impugnada y se ordene al ente local abstenerse de ejecutar el acto por todo el tiempo que dure el juicio principal,…”

En virtud del contenido del acto administrativo impugnado, dictado por la Dirección de Administración y Hacienda de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, de fecha 30 de enero de 2008, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A., el Tribunal observa que en el caso concreto la controversia planteada se circunscribe a determinar si la actividad desarrollada por la contribuyente está o no exenta del impuesto a las actividades económicas por actividades de explotación gasífera y petrolera.

Ahora bien, como punto previo al fondo de la presente, este Tribunal debe indicar que la Administración Tributaria Municipal no consignó el expediente administrativo, lo cual es su obligación tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01125 de fecha 01/10/2008, donde dejó sentado lo siguiente:

“( …) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…”. (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007).

Obligación que en la presente causa no se cumplió y la Administración Tributaria Municipal debe probar al ser impugnado el acto administrativo, la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se decide.-

Alega la contribuyente recurrente, que su actividad desplegada en el área Quiriquire Profundo del Municipio Punceres del Estado Monagas, tiene por objeto la exploración y explotación de hidrocarburos gaseosos (gas natural no asociado); motivo por el cual, su representada únicamente se encuentra sujeta al pago de los impuestos nacionales que gravan el ejercicio de esa actividad, tal y como se desprende de lo establecido en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y numeral 1 del artículo 183 eiusdem.

La parte recurrida, no presentó Informes, por lo que este Tribunal observa la conclusión que forma parte del Acto recurrido, de la cual se desprende:

“…

En conclusión, es sencillamente imposible pretender que la expresión utilizada en el Artículo 183.1, in fine, de la Constitución, está referida a “materia regulada” por el Poder Nacional, porque si eso fuera así, haría una contradicción con el primer aparte del Artículo 180 de la propia Constitución; no se puede pretender, tampoco, que “materia rentística” signifique “actividades de utilidad pública o de servicio público”, porque se entraría en contradicción con el segundo aparte del Artículo 180, sobre el cual ya dijo la jurisprudencia de la Sala Constitucional que quiso desterrar la idea de que los concesionarios-y con más razón aún, los meros “licenciatarios” del Estado, como es el caso de QUIRIQUIRE GAS, S.A.- alegaran ser “inmunes” a los tributos municipales o alegaren desarrollar una actividad de interés público, como causa suficiente para quedar excluidos de la tributación municipal. Menos aún puede pretenderse que el hecho de que el Estado conserve una participación minoritaria en la empresa contribuyente, la haga una “persona jurídica estatal”, y por tanto “inmune” a los tributos municipales,…Y por último, no existe evidencia alguna que permita concluir que el régimen constitucional, a favor de los Estados, de recibir asignaciones económicas especiales provenientes de la regalía y los tributos que contempla la Ley Orgánica de Hidrocarburos, tenga relación con la expresión “, materia rentística de la competencia nacional”, contemplada en el numeral 1 del Artículo 183 de la Constitución y de ser eso cierto, QUIRIQUIRE GAS, S.A., no está sometida al pago de los tributos o la regalías que contempla la Ley Orgánica de Hidrocarburos y que son los que deben nutrir esas asignaciones económicas especiales…”

Así las cosas, conviene citar la Sentencia Nº 285, de fecha 04-03-2004, Sala Constitucional, caso: BJ Services de Venezuela, C.A., Nimir Petroleum Venezuela B.V., Baker Hughes de Venezuela, S.A. y Servicios Halliburton de Venezuela, S.A vs Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia, en la que se resolvió el recurso de interpretación respecto de los artículos 156, 180 y 304 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela., de la siguiente manera:

“1) La declaratoria de las aguas como bienes del dominio público de la Nación, realizada por el artículo 304 de la Constitución, debe ser interpretada en el sentido de que Nación es sinónimo de República.

2) Esa declaratoria de demanialidad no tiene efecto alguno sobre las potestades tributarias que puedan corresponder a los entes político-territoriales, por lo que no puede servir de base para excluir de la imposición municipal a las actividades económicas que se desarrollen en o bajo las aguas. Tal declaratoria sólo tiene como consecuencia la aplicación a las aguas del régimen legal del dominio público.

3) Debe ser entendido como principio general que las competencias enumeradas en el artículo 156 de la Constitución, atribuidas al Poder Nacional, sólo pueden ser consideradas de manera restrictiva, por lo que no puede presumirse poder tributario alguno por el hecho de que el Poder Nacional cuente con la atribución de regular determinado sector.

4) La primera parte del artículo 180 de la Constitución fue incluido en ese Texto Fundamental para dar por terminada la discusión doctrinal y jurisprudencial en torno al problema del poder tributario implícito en los casos en que se contemple un poder regulador. Esa primera parte del artículo 180, en consecuencia, sólo ha recogido lo que constituye un principio general y debe ser interpretado como la imposibilidad de presumir que una competencia reguladora nacional implica necesariamente un poder de tributación exclusivo sobre dicha actividad o materia. Los Estados y Municipios pueden, por tanto, dictar normas para exigir los tributos que constitucionalmente se les reconocen, aun en el caso de actividades cuya normación sustantiva corresponde al Poder Nacional”.

A continuación de esas declaraciones, la Sala ordenó, en virtud de que se había establecido una interpretación vinculante de normas constitucionales, “la publicación íntegra de este fallo en la Gaceta Oficial de la República, en cuyo sumario deberá indicarse: ‘Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contentivo de la interpretación vinculante de los artículos 304, 156 y 180, primera parte, de la Constitución de la República”.

Asimismo, del contenido del referido fallo se pronunció en relación a lo que debe entenderse por establecimiento permanente, al señalar:

“…
Para el caso de autos carece de importancia el hecho de que el Estado Zulia no haya incluido bajo la jurisdicción de ninguno de sus municipios la cuenca del Lago de Maracaibo. Cualquiera que sea la razón –sobre lo que esta Sala no se pronunciará- lo cierto es que lo relevante es precisar que quien tenga poder sobre la cuenca del lago o el lecho del río puede ejercerlo sin importar las aguas que se encuentren en tales lugares.

En efecto, aunque el representante de las empresas mencionadas ha sostenido que en esta materia no es aplicable la teoría del establecimiento permanente, estima la Sala que sí lo es.

Debe recordarse que, en materia tributaria municipal, constituyó un avance jurisprudencial la introducción de la figura del establecimiento permanente, la cual significó un cese o mitigación de la múltiple imposición interna sobre actividades inter jurisdiccionales, precisamente porque esa noción lleva aparejada la consecuencia de que lo que termina por ser relevante no es, en todos los casos, el Municipio en el cual se ejerce la actividad, sino aquél desde donde ella se ejerce, entendido esta última expresión como atributiva de potestad impositiva a la jurisdicción en la cual el contribuyente fije una presencia física estable, desde donde ejerza la actividad (el “establecimiento permanente”).

De manera que si una empresa tiene un establecimiento en un Municipio, aunque desarrolle una actividad en otro lugar, en principio puede válidamente ser gravada por el Municipio del establecimiento permanente. Si esta norma ha sido aceptada para evitar que dos o más Municipios pretendan gravar la misma actividad económica, sin que se dé coordinación o división de base imponible entre ellos. Pretender que se debe obviar tal regla porque de su aplicación resultará que una actividad económica será gravada al menos por un Municipio –en vez de quedar completamente no sujeta en razón de que se atienda sólo al lugar en donde se ejecute- constituiría una discriminación para con otros operadores de campos petroleros que no tengan la ventaja de actuar en territorios cubiertos por aguas.

No hay, pues, razón jurídica ni lógica para excluir en estos casos la herramienta de armonización que significa el establecimiento permanente, menos aún cuando esa noción está ya arraigada en materia de tributación. Quedará al criterio del legislador nacional, cuando regule la hacienda pública municipal, proveer la definición más apropiada de “establecimiento permanente”, a los fines de la tributación municipal, ya que se trata de uno de los elementos que constituye factor de conexión con el derecho de imposición de una jurisdicción municipal, frente a otra. Reitera la Sala el criterio sostenido en sentencia del 6 de octubre de 2003, en el sentido de que la aceptación de dicho factor de conexión no significa pretender desconocer el lugar donde efectivamente se ejecuta una actividad económica como el más relevante a los fines de reconocer poder tributario a un Municipio, frente a otros que también lo disputen, pues cuando ese lugar pueda ser atribuido a una jurisdicción municipal determinada y, de la misma manera, el ejercicio de la actividad no deje dudas acerca del lugar donde se la está ejecutando –en el caso de ciertos servicios o construcción de obras, por ejemplo- ese lugar de la ejecución de la actividad deberá ser el primordial a la hora de atribuir derecho de imposición a un municipio determinado.

La Sala destaca lo mismo que el recurrente del expediente 2306, respecto a que la mayor parte de quienes sostienen la imposibilidad de gravar a las empresas de servicios que operan en el Lago de Maracaibo hayan dejado de lado la tesis del establecimiento permanente. Resulta extraño ese abandono, cuando esa figura incluso ha sido en ocasiones exageradamente utilizada por la doctrina tributaria y alabada continuamente. Pareciera que la existencia de las aguas nubló el entendimiento de la situación, no dejando lugar para ninguna otra consideración.

Aceptar que ningún municipio zuliano puede exigir impuestos por actividades que se extiendan hacia el Lago de Maracaibo por el hecho de que su cuenca no es parte de su territorio, implica desconocer que el establecimiento permanente en tierra es suficiente para lograr la imputación de la actividad. Como sostuvo el primero de los recurrentes: la tesis del establecimiento permanente no significa que se desentienda el Derecho del principio de la territorialidad; simplemente que se exige un tributo a través de un elemento diferente al lugar de efectivo desarrollo de la actividad.

Esta Sala destacó la utilidad de la figura en materia tributaria municipal, declarando que si bien se trata de una herramienta útil, no es la única relevante a los fines de fijar la jurisdicción competente a los efectos de la tributación sobre una actividad económica. El concepto es de imprescindible referencia cuando resulte casi imposible determinar el lugar preciso en el cual se ejecuta la actividad económica (caso de las actividades que comportan compra-venta de bienes efectuada con puntos de contacto entre distintas jurisdicciones municipales) o cuando, como en el presente caso, no se puede precisar el Municipio con jurisdicción concreta sobre el lugar en el cual se ejerce una actividad que, como es el caso de los servicios, resulta de relativamente fácil constatación fáctica el lugar de ejecución de las prestaciones de “hacer” que comportan.

Por tanto, la Sala comparte el parecer expuesto en el recurso presentado por el Alcalde del Municipio Simón Bolívar, en el sentido de que si bien ningún municipio zuliano tiene territorio en la cuenca del Lago de Maracaibo, sí podría cualquiera de ellos gravar a las empresas prestadoras de servicios a la industria de los hidrocarburos, en el caso en que “el contribuyente tenga fijado su ‘establecimiento permanente’ (en el sentido más tradicional en imposición municipal venezolana, entendido como ‘sucursal’, ‘oficina’, ‘local’)”, con lo que “atrae para sí todos los ingresos que le reporten esas actividades al respectivo contribuyente”.

Por lo expuesto, esta Sala declara que el artículo 304 de la Constitución de la República debe ser interpretado en el sentido exacto de su letra: que las aguas son del dominio público de la República, aprovechables en beneficio colectivo. Ese dominio ejercido por el Poder Nacional no acepta la exclusión del poder de los otros entes territoriales –en especial los municipios, a través de los impuestos sobre actividades económicas- sobre las actividades que se desarrollen en o bajo las mismas, salvo excepción expresa….”

Ahora bien, como ya se indicó con anterioridad la Administración Tributaria Municipal no consignó el expediente administrativo; lo cual es su obligación. Obligación que en la presente causa no se cumplió y la Administración Tributaria Municipal debe probar al ser impugnado el acto administrativo, la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Igualmente se observa que la Administración Tributaria Municipal, no presentó informes, en la presente causa.

La contribuyente recurrente, trajo a los autos:

ACTA DE REPARO FISCAL Nº DH-006-11-2007RR-VB, de fecha 06 de noviembre de 2007.

Resolución Nº 030-001-2008RR-VB, mediante la cual ratifica el contenido del Acta de Reparo Fiscal Nº DH-011-2007RR-VB, la cual impone a pagar a la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, la cantidad de BOLIVARES CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO DOCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS CON SEIS CENTIMOS (Bs. 4.452.112.862,06), expresado en Bolívares Fuertes CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO DOCE CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 4.452.112,86) y liquidan intereses de mora sobre la deuda determinada sobre esa acta, dictada por la Dirección de Administración y Hacienda de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, de fecha 30 de enero de 2008.

Y promovió: Documentales:

Copia fotostática de la Licencia expedida y otorgada a QUIRIQUIRE GAS, S.A. por el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo de la República Bolivariana de Venezuela, mediante Resolución Nº 018 del 28 de febrero de 2007. (F. 284 al 309)

Ahora bien, del contenido del ACTA DE REPARO FISCAL Nº DH-006-011-2007RR-VB, la cual corre inserta a los folios 24 al 37 se desprende:

“…
-La empresa QUIRIQUIRE GAS, S.A. fue constituida según Acta Constitutiva de fecha 17 de agosto del año 2006, que quedó inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 30 de agosto de 2006, anotada bajo el Nº 25, Tomo a-74.

-La empresa QUIRIQUIRE GAS, S.A. tiene su capital suscrito de la siguiente manera:

“Artículo 6: Suscripción del capital. El capital social de la compañía está dividido en dos clases de acciones, acciones Clase A y Clase B. Sólo el Estado o empresas de propiedad exclusiva del Estado podrán ser propietarios de acciones Clase A. El Capital social ha sido íntegramente suscrito y pagado en un cien por ciento (100%) de la siguiente manera:

Clase A
Accionista Número Capital Capital Porcentaje
de suscrito pagado del capital
Acciones
PDVSA Bs. Bs.
GAS, S.A. 40.000 400.000.000 400.000.000 40%
("Filial")
Clase B
Accionista Número Capital Capital Porcentaje
de suscrito pagado del capital
Acciones
Repsol Bs. Bs.
YPF 60.000 600.000.000 600.000.000 60%
Venezuela,
S.A
(“Repsol”)

…
-La empresa QUIRIQUIRE GAS, S.A. tiene por objeto social “(…) la explotación y exploración de gas natural no asociado en el área geográfica denominada “Quiriquire Profundo” (en lo sucesivo el “Área” que será delimitada en la licencia para la explotación y exploración de gas natural no asociado a será otorgada a la compañía por el Ministerio de Energía y Petróleo de la República Bolivariana de Venezuela (…)”

-A la empresa QUIRIQUIRE GAS, S.A., le fue otorgada una Licencia de explotación y exploración de hidrocarburos gaseosos no asociados, según Resolución Nro. 018, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.636, del 2 de marzo de 2007.

-La Licencia que le fue otorgada autoriza a la Licenciataria única y exclusivamente a explotar yacimientos de gas natural no asociado, así como a explotar en la búsqueda de nuevos yacimientos de gas natural no asociado, así como a explorar en la búsqueda de nuevos yacimientos de gas natural no asociado, dentro del Área especificada, durante un período de veinte (20) años contados a partir de la fecha de la publicación de esta Licencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

La empresa QUIRIQUIRE GAS, S.A. celebró un “Contrato de Suministro de Gas Natural no Asociado”, con la empresa PDVSA PETROLEO, S.A. (“PDVSA PETROLEO, S.A.”), en fecha 14 de mayo de 2007 (“El convenio”), según el cual la empresa QUIRIQUIRE GAS, S.A., acordó vender y entregar a PDVSA PETROLEO, S.A. todo el gas natural no asociado que la Licenciataria produzca y no consuma en el Área (Cláusula Segunda). De hecho, se prevé expresamente en ese Contrato que “El título y la custodia del gas natural no asociado vendido y entregado conforme a este Contrato pasarán de la Licenciataria a PDVSA PETROLEO, S.A. una vez que el mismo sea recibido por PDVSA PETROLEO, S.A. en el Punto de Transferencia”
…
En tal virtud, durante el año 2007 la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A., comenzó a emitir facturas por concepto de “Gas natural no Asociado Entregado”, comenzando por la factura Nº 001, con fecha de emisión 04-06-07. En consecuencia, la empresa QUIRIQUIRE GAS, S.A., realiza una actividad comercial, regida por el derecho privado (Código de Comercio), en jurisdicción del Municipio Punceres.
…
Entonces, es el caso que, siguiendo el proceso de facturación revisado, se tiene que desde abril de 2006 hasta junio de 2007, han transcurrido seis (6) períodos fiscales trimestrales durante los cuales la empresa QUIRIQUIRE GAS, S.A. ha ejecutado actividades económicas gravables con la alícuota del 1% contemplada en el Código 1.09.10 del Clasificador de Actividades Económicas contenido en LA ORDENANZA, ubicado dentro de la categoría “ESTACIONES DE SERVICIOS, BOMBAS DE GASOLINA, VENTA DE COMBUSTIBLE E HIDROCARBUROS”, ingresos y períodos que son, pues, objeto del reparo que se expresa a continuación:
…

IMPUESTO CAUSADO: 4.452.112.862,06

” (F)

Corre inserto igualmente a los folios 39 al 78 RESOLUCION CULMINATORIA DE SUMARIO 030-001-2008RR-VB, de fecha 30 de enero de 2008, de la cual se desprende:

“…
En conclusión, es sencillamente imposible pretender que la expresión utilizada en el Artículo 183.1, in fine, de la Constitución, está referida a “materia regulada” por el Poder Nacional, porque si eso fuera así, haría una contradicción con el primer aparte del Artículo 180 de la propia Constitución; no se puede pretender, tampoco, que “materia rentística” signifique “actividades de utilidad pública o de servicio público”, porque se entraría en contradicción con el segundo aparte del Artículo 180, sobre el cual ya dijo la Jurisprudencia de la Sala Constitucional que quiso desterrar la idea de que los concesionarios –y con más razón aun, los meros “licenciatarios” del Estado, como es el caso de QUIRIQIRE GAS, S.A.- alegaran ser “inmunes” a los tributos municipales o alegaren desarrollar una actividad de interés público, como causa suficiente para quedar excluidos de la tributación municipal. Menos aún puede pretenderse que el hecho de que el Estado conserve una participación minoritaria en la empresa contribuyente, la haga una “persona jurídica estatal”, y por tanto “inmune” a los tributos municipales, porque, de ser así, toda la legislación nacional relativa a empresas del Estado le seria aplicable a QUIRIQUIRE GAS, S.A., a saber, la Ley de Licitaciones, la Ley contra la Corrupción, la Ley de Carera Administrativa, la Ley de la Contraloría General de la República, entre otras, lo cual, evidentemente, no es el caso. Y por último, no existe evidencia alguna que permita concluir que el régimen constitucional, a favor de los Estados, de recibir asignaciones económicas especiales provenientes de la regalía y los tributos que contempla la Ley Orgánica de Hidrocarburos, tenga relación con la expresión “materia rentística de la competencia nacional”, contemplada en el numeral 1 del Artículo 183 de la Constitución y de ser eso cierto, QUIRIQUIRE GAS, S.A. no está sometida al pago de postributos o la regalía que contempla la Ley Orgánica de Hidrocarburos y que son los que deben nutrir esas asignaciones económicas especiales.
II
DECISION
Como consecuencia de todo lo antes expuesto, esta Dirección de Administración y Hacienda del Municipio Punceres del Estado Monagas, ratifica el reparo contenido en el Acta de Reparo Fiscal Nº DH-011-2007RR-VB, del 06 de noviembre de 2007, el cual se da aquí por reproducido.
…”

Corre inserto a los folios Nros. 389 y 390, resultas de prueba de informes, solicitada a PDVSA GAS, S.A., requerido mediante oficio Nº 2036/2014, de fecha 07/07/2014, del cual se desprende:

“…Con relación a este punto, de acuerdo a información suministrada por la Dirección de Licencias de Gas, PDVSA GAS, S.A., no mantiene hasta la presente fecha relaciones de naturaleza comercial con la Sociedad Mercantil QUIRIQUIRE GAS relacionada con la venta de suministro de gas natural no asociado (Hidrocarburo Gaseoso)

Informamos que PDVSA, S.A. sólo mantiene con la Sociedad Mercantil QUIRIQUIRE GAS, relación netamente operacional mediante una empresa mixta…”

La cual no fue impugnada en su oportunidad y a la que este Tribunal le otorga todo valor probatorio. Así se declara.-

Ahora bien, considera necesario, este Tribunal traer a colación lo dispuesto en el artículo 183 de la Constitución para poner de relieve los límites del poder de tributación de estados y municipios. Por supuesto, en esa norma están algunos de esos límites, pero estima este Tribunal el contenido en el numeral 1, que le prohíbe gravar ‘materias rentísticas de la competencia nacional’ debe ser interpretado de manera restrictiva. Dispone ese artículo 183, en su totalidad, lo siguiente:

‘Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:
1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.
2. Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.
3. Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.
Los Estados y Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional’.

De todas las restricciones que establece el artículo transcrito, solo dos guardan relación con el impuesto a las actividades económicas: la prohibición de gravar las materias rentísticas de la competencia nacional y la necesidad de que ciertas actividades -en concreto: agricultura, cría, pesca y la actividad forestal- se graven con sujeción a la ley nacional. Como se ve, existe un caso de prohibición total (la de crear impuestos que recaigan sobre las materias rentísticas de la República) y una de simple limitación (la de gravar las actividades enumeradas precedentemente).

Tal y como lo ha establecido nuestro máximo tribunal, lo que se ha querido impedir es que las entidades federadas y locales graven la renta que recibe la República con ocasión del ejercicio de ciertas actividades, entendiéndose por ‘materia rentística de la competencia nacional’ aquella actividad del Poder Nacional capaz de generar una renta, es decir, un provecho económico. La disposición es clara al indicar que se trata de casos en los que la renta se produce como resultado de la competencia nacional, por lo que se excluye cualquier caso en el que la actividad estatal no corresponde a una competencia (asignación de tarea según el Derecho Público), sino a una actividad que se desarrolla de manera idéntica o similar a la de un particular. Que Ha sido constante la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, a lo largo de su doctrina, el indicar que la actividad económica relativa a los hidrocarburos es una de las materias rentísticas de la competencia nacional, en virtud de que la República se la ha reservado con base en el artículo 302 de la Constitución. La República, así sea a través de empresas organizadas con forma de sociedad mercantil, explota la industria y el comercio de los hidrocarburos y obtiene de ellos una renta. Por ello, la tributación municipal no se extiende a las empresas que prestan sus servicios a la industria de los hidrocarburos, independientemente de la figura jurídica empleada. En esos casos no existe necesidad de proteger la renta nacional.

Como la reserva de actividades económicas al Estado, no impide que éste se auxilie de particulares para el mejor desarrollo de la misma, la exclusión del poder municipal sólo puede abarcar el caso en que es el Estado el que desarrolla la actividad, aprovechándose del hidrocarburo.

Lo que justifica la exclusión del poder tributario local es la existencia de una renta a favor del Estado a causa del aprovechamiento de los hidrocarburos, y así lo sostuvo la Sala en el fallo Nº 285/2004, al invocar el fallo de la extinta Corte Suprema de Justicia –del 17 de agosto de 1999- al que se ha hecho mención con precedencia. La Sala compartió el criterio de esa Corte, para lo cual declaró:

‘En esa sentencia se decidió que las actividades que implican auténtica explotación de hidrocarburos, por cuanto conllevan la adquisición de propiedad sobre el crudo extraído por parte de las asociaciones empresariales conformadas tanto el capital público como por capital privado, son las que escapan de la tributación municipal, mas no las actividades que llevan a cabo quienes ejecutan los llamados “Convenios de Servicios Operativos”, en los cuales expresamente se excluye que la titularidad sobre el crudo pase a los operadores del campo -entes eminentemente privados- por lo cual se entiende que tales entes llevan a cabo servicios comerciales que no significan explotación del hidrocarburo. En consecuencia, esos Convenios y cualesquiera otros en los cuales el particular no se apropie del hidrocarburo, en asociación con el Estado venezolano, quedan sujetos a los tributos municipales’.

No puede pretenderse, que cualquier empresa que presta servicios a la industria petrolera, que ejecuta actividades que comportan la explotación de hidrocarburos’, pueda estar excluida del pago de los impuestos municipales, por lo que en el caso resuelto a través del fallo Nº 285/2004 aceptó que los municipios podían gravar a las empresas prestadoras de servicios a la industria de los hidrocarburos, en el caso en que ‘el contribuyente tenga fijado su ‘establecimiento permanente’ (en el sentido más tradicional en imposición municipal venezolana, entendido como ‘sucursal’, ‘oficina’, ‘local’)”, con lo que “atrae para sí todos los ingresos que le reporten esas actividades al respectivo contribuyente’.

Ahora bien, ha quedado claro que la actividad directamente relacionada con la industria de los hidrocarburos está reservada al Poder Nacional con base en el artículo 302 de la Constitución, y su tributación le está también reservada en virtud del numeral 12 del artículo 156 eiusdem, lo que implica la imposibilidad de que los Municipios graven el ejercicio de esa actividad, dada la restricción que impone el numeral 1 del artículo 183 de la misma Carta Magna. Esa exclusividad sólo existe respecto de las empresas que efectivamente se aprovechan del producto (hidrocarburo), a través de la obtención de una renta, y no respecto de cualquier empresa que preste servicios colaterales a la industria, así sean indispensables para el desarrollo de la actividad.

Así las cosas, de la copia fotostática de la Licencia expedida y otorgada a QUIRIQUIRE GAS, S.A., mediante Resolución Nº 018 del 28 de febrero de 2007, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo de la República Bolivariana de Venezuela, cursante a los folios Nros. 288 al 309, se desprende que la misma fue otorgada a la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A., que la misma autoriza a la Licenciataria única y exclusivamente a explorar yacimientos de gas natural no asociado, a explorar la búsqueda de nuevos yacimientos de gas natural no asociado, dentro del Área especificada durante un período de veinte (20) años.

Igualmente, se desprende que la contribuyente recurrente, tiene por objeto la explotación y exploración de hidrocarburos gaseosos (gas natural no asociado), Que de las resultas de la prueba de informe promovida por el Fisco Municipal, quedó demostrado, que PDVSA GAS, S.A. no mantiene hasta la presente fecha (23/07/2014) relaciones de naturaleza comercial con la contribuyente Sociedad Mercantil QUIRIQUIRE GAS relacionada con la venta de suministro de gas natural no asociado (Hidrocarburo Gaseoso). Informando que PDVSA, S.A. sólo mantiene con la Sociedad Mercantil QUIRIQUIRE GAS, relación netamente operacional mediante una empresa mixta.

Ahora bien, del contenido del Acta de Reparo se desprende:

“…La empresa QUIRIQUIRE GAS, S.A. celebró un “Contrato de Suministro de Gas Natural no Asociado”, con la empresa PDVSA PETROLEO, S.A. (“PDVSA PETROLEO, S.A.”), en fecha 14 de mayo de 2007 (“El convenio”), según el cual la empresa QUIRIQUIRE GAS, S.A., acordó vender y entregar a PDVSA PETROLEO, S.A. todo el gas natural no asociado que la Licenciataria produzca y no consuma en el Área (Cláusula Segunda).
…
En tal virtud, durante el año 2007 la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A., comenzó a emitir facturas por concepto de “Gas natural no Asociado Entregado”, comenzando por la factura Nº 001, con fecha de emisión 04-06-07. En consecuencia, la empresa QUIRIQUIRE GAS, S.A., realiza una actividad comercial, regida por el derecho privado (Código de Comercio), en jurisdicción del Municipio Punceres.
…
Entonces, es el caso que, siguiendo el proceso de facturación revisado, se tiene que desde abril de 2006 hasta junio de 2007, han transcurrido seis (6) períodos fiscales trimestrales durante los cuales la empresa QUIRIQUIRE GAS, S.A. ha ejecutado actividades económicas gravables con la alícuota del 1% contemplada en el Código 1.09.10 del Clasificador de Actividades Económicas contenido en la ordenanza, ubicado dentro de la categoría “ESTACIONES DE SERVICIOS, BOMBAS DE GASOLINA, VENTA DE COMBUSTIBLE E HIDROCARBUROS”, ingresos y períodos que son, pues, objeto del reparo que se expresa a continuación:
…

IMPUESTO CAUSADO: 4.452.112.862,06
…”

Quedando demostrado que en el caso de autos, PDVSA, S.A. sólo mantiene con la Sociedad Mercantil QUIRIQUIRE GAS, relación netamente operacional mediante una empresa mixta y no de naturaleza comercial, queda desvirtuado el supuesto contemplado por la Administración Tributaria Municipal, en que fundamentó su supuesto de hecho, al señalar: “…que durante el año 2007 la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A., comenzó a emitir facturas por concepto de “Gas natural no Asociado Entregado”, comenzando por la factura Nº 001, con fecha de emisión 04-06-07. En consecuencia, la empresa QUIRIQUIRE GAS, S.A., realiza una actividad comercial, regida por el derecho privado (Código de Comercio), en jurisdicción del Municipio Punceres…”.

Así las cosas, como ya se ha indicado en el presente fallo la tributación sobre la industria de los hidrocarburos está reservada al Poder Nacional. Ahora bien, esa reserva a favor de la República, tal como se dejó sentado en los dos apartados previos no deriva ni del artículo 12 ni del numeral 16 del artículo 156 de la Constitución. Además; tal exclusión del poder tributario estadal y local, sólo abarca el caso de las empresas que efectivamente se aprovechen económicamente de los hidrocarburos y no el caso de las empresas que actúen en tal sector, a través de la prestación de servicios, cualquiera que sea la relación jurídica que exista entre ellas y a quienes les preste el servicio. Es de destacar que tratándose de una actividad del sector de los hidrocarburos, actúan muchas empresas, pero sólo algunas son las que realmente obtienen su beneficio de la explotación o comercialización del producto. Es necesario recordar, que la actividad directamente relacionada con la industria de los hidrocarburos está reservada al Poder Nacional con base en el artículo 302 de la Constitución, y su tributación le está también reservada en virtud del numeral 12 del artículo 156 eiusdem, lo que implica la imposibilidad de que los Municipios graven el ejercicio de esa actividad, dada la restricción que impone el numeral 1 del artículo 183 de la misma Carta Magna. Esa exclusividad sólo existe respecto de las empresas que efectivamente se aprovechan del producto (hidrocarburo), a través de la obtención de una renta, y no respecto de cualquier empresa que preste servicios colaterales a la industria, así sean indispensables para el desarrollo de la actividad. Así se declara.-

En consecuencia, no existiendo una actividad comercial ejercida por la contribuyente recurrente en el Municipio Punceres del estado Monagas, en virtud de lo expuesto a lo largo del presente fallo, debe forzosamente este Tribunal, declarar Con Lugar, el presente alegato. Así se declara.

En virtud de la presente declaratoria, en la que quedó demostrada la no gravabilidad por parte del Municipio Punceres del estado Monagas, de la actividad desarrollada por la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A., considera este Tribunal Superior, inoficioso pronunciarse con respecto a los demás alegatos.

V
DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario suscrito por los abogados ELVIRA DUPOUY M., JUAN CARLOS FERMIN F., RAFAEL ENRIQUE TOBIA, HECTOR ALEJANDRO PEÑA y AILEEN LYNETTE FIGUEROA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 5.532.569, 8.323.810, 15.504.270, 16.275895 y 16.382.992 e inscritos en el Inpreabogado Nros. 21.057, 28.535, 107.553, 112.325 y 123.535, respectivamente, procediendo en este acto en nuestro carácter de apoderados de la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A., Sociedad de Comercio domiciliada en la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui, Registrada ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 30 de agosto de 2006, bajo el Nro. 25, Tomo A-74 e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal bajo el Nro. J-31688337-0, presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, en fecha 10 de Marzo de 2008, contra la Resolución Nº 030-001-2008RR-VB, mediante la cual ratifica el contenido del Acta de Reparo Fiscal Nº DH-011-2007RR-VB, la cual impone a pagar a la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A., la cantidad de BOLIVARES CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO DOCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS CON SEIS CENTIMOS (Bs. 4.452.112.862,06), expresado en Bolívares Fuertes CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO DOCE CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 4.452.112,86) y liquidan intereses de mora sobre la deuda determinada sobre esa acta, dictada por la Dirección de Administración y Hacienda de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, de fecha 30 de enero de 2008. Así se decide.-

SEGUNDO: Se declara NULA la Resolución 030-001-2008RR-VB, mediante la cual ratifica el contenido del Acta de Reparo Fiscal Nº DH-011-2007RR-VB, la cual impone a pagar a la contribuyente QUIRIQUIRE GAS, S.A., la cantidad de BOLIVARES CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO DOCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS CON SEIS CENTIMOS (Bs. 4.452.112.862,06), expresado en Bolívares Fuertes CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO DOCE CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 4.452.112,86) y liquidan intereses de mora sobre la deuda determinada sobre esa acta, dictada por la Dirección de Administración y Hacienda de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, de fecha 30 de enero de 2008. Así se decide.-

3) En lo atinente a las costas procesales, aún y cuando el Recurso Contencioso Tributario fue declarado Con Lugar, no procede la condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 00215 de fecha 10/03/2010, Caso: Guerrero Valverde, C.A., (GEVALCA), en concordancia, con el criterio expuesto por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia N° 1238 del 30 de septiembre de 2009; Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, ratificado a través del fallo Nº 00113 del 3 de febrero de 2010, caso: Citibank, N.A., conforme al cual se “considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos…”. Y así se decide.- Así se decide.-

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, de conformidad con lo previsto en el Artículo 153 de la Ley Orgánica del poder Público Municipal. Asimismo, Visto que la presente decisión fue dictada fuera del lapso legal previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente, este Tribunal ordena librar notificación a las partes. Igualmente, se ordena comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas competente, a los fines que realice la práctica de la anterior Boleta de notificación. Líbrese boletas con las inserciones pertinentes.
Igualmente se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostátos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al ciudadano Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas. Conste.-

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en Barcelona a los doce (12) días del mes de Junio de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez,

Frank Fermín Vivas.
La Secretaria,

Yarabis Potiche.

Nota: En esta misma fecha (12-06-2017), siendo las 3:00 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

La Secretaria,

Yarabis Potiche.

FFV/YP/cg.