TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, 16 de Marzo dos mil diecisiete
206º y 158º

ASUNTO: BP02-U-2016-000023
Cuaderno Separado: BF01-X-2016-000006

I
ANTECEDENTES

En fecha 12 de abril de 2.016, este Tribunal Superior en lo contencioso Tributario le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto los ciudadanos Humberto Romero-Muci, Isabel Rada León y Alberto Ruiz Blanco, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-5.969.594, V-18.915.523 y V-11.026.624, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 25.739, 178.196 y 28.813, actuando en carácter de apoderados judiciales de la contribuyente VENEZOLANA DE PROYECTOS INTEGRALES VEPICA C.A. con Registro Único de Información Fiscal J-00077859-0, plenamente identificada en autos, contra la Resolución Nro. DHM-032/2016 de fecha 05 de febrero de 2.016, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas (folio 243 del expediente principal)

El recurso fue interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado el cual ordenaba el pago por parte de la contribuyente de un monto total de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 25.792.120,88), por concepto impuesto causados y no liquidados sobre Actividad Económica de Industria, Comercio Servicios o de Índole Similar, y multa.

En fecha 10 de octubre de 2.016, la recurrente interpuso una acción de amparo cautelar conjuntamente con solicitud de medida cautelar anticipada de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida innominada, contra la Resolución Nº 032, y el Acta de Intimación y la Resolución de Clausura dictadas por el Alcalde del Municipio Maturín, y notificada a Vepica el 17 de febrero, el 22 de agosto y el 26 de septiembre de 2.016 y ampliación formal del Recurso Contencioso Tributario de anulación, conjuntamente con las solicitudes cautelares, contra los actos administrativos sobrevenidos de intimación y clausura (folios 262 al 332 del expediente principal).

En fecha 3 de noviembre de 2.016, este Tribunal superior, admitió el recurso contencioso tributario (folio 374 al 381 del expediente principal).

En fecha 18 de noviembre de 2.016, se agrego diligencia de los apoderados de la recurrente, en la cual jura la urgencia del caso y solicitan pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada (folios del 2 al 4 del cuaderno de medidas).

En la misma fecha, el Tribunal dicto pronunciamiento PJ602016000502, sobre la medida cautelar, declarando improcedente la solicitud de amparo cautelar, y procedente la solicitud de suspensión de efectos únicamente en cuanto a la clausura del local comercial, que fuera ordenada por el municipio, considerando el tribunal, que la ordenanza solo facultaba a la administración a clausurar contribuyente hasta por tres meses, y no de manera indefinida como pretendía hacerlo; ordenando notificar de la medida al Alcalde, Sindicatura y Dirección de Hacienda de la Alcaldía del municipio Maturín del estado Monagas (folios 5 al 20 del cuaderno de medidas).

En fecha 23 de noviembre de 2.016 fue agregada notificación practicada a la Dirección de Hacienda municipal (folios 22 y 23 del cuaderno de medidas); y en fecha 28 de noviembre de 2.016 fue agregada notificación practicada a la Sindicatura y al Alcalde (folios 25 al 28 del cuaderno separado de medidas).

En fecha 6 de diciembre de 2.016, se agrego escrito presentado el 30 de noviembre de 2.016 por la contribuyente, en la cual solicita aclaratoria ampliación de la decisión del 18 de noviembre de 2.016 (folios 30 al 35 del cuaderno de medidas).

II
DE LA SOLICITUD DE ACLARATORIA O AMPLIACIÓN
Indica la contribuyente haber solicitado al Tribunal en el escrito consignado en fecha 10 de octubre de 2016, que a los fines de “…garantizar y salvaguardar los derechos constitucionales de VEPICA, se sirviera de dictar una medida cautelar innominada, en el caso de declarar la improcedencia de la solicitud de ampara cautelar…”, conforme a lo siguiente:

“(…) En efecto, numerosos son los casos en los que la tutela judicial efectiva no puede ser garantizada mediante un embargo, una medida de secuestro o una prohibición de enajenar y gravar y es, precisamente, ante estas situaciones que se justifica el ejercicio del llamado poder cautelar innominado. Así por ejemplo, es a veces indispensable para lograr que no devengan ilusoria la ejecución del fallo, que el juez ordene al sujeto pasivo de la medida la realización de una conducta o le prohíba su ejecución, lo cual obviamente no puede lograrse haciendo uso del poder cautelar ordinario
(…)
En este sentido, la presente solicitud halla su fundamento, como ha sido ya desarrollado hasta ahora, en las arbitrariedades medidas adoptadas por la Administración Agraviante y en tal sentido, solicitamos se deje sin efecto el acto Administrativo contenido en la Resolución de Clausura suscrita por el ciudadano (…omisis…) Alcalde del Municipio (sic.) Maturín del Estado (sic.) Monagas el 23 de septiembre de 2016 y notificada a Vepica el día 26 de septiembre de 2.016, en la que, nuevamente se intima a nuestra representada al pago de la supuesta deuda tributaria por la cantidad de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 25.794.370,88) por concepto de ISAE y accesorios causados y no liquidados como consecuencia del Acta de Intimación, y además ordena la clausura temporal del establecimiento comercial donde Vepica desarrolla sus actividades económicas hasta tanto se cancele el total del reparo determinado y la sanción impuesta en la Resolución Nº 032, hasta tanto se resuelva la presente acción de Amparo Constitucional y en consecuencia se ordene a la Alcaldía del Municipio (sic.) Maturín del Estado (sic.) Monagas o a la fuerza pública competente para ello, la reapertura de las oficinas donde Vepica desarrolla sus actividades económicas y se abstenga de realizar o ejecutar actos en contra de Vepica, sobre la base de la Resolución Nº 032, hasta tanto se haya dictado sentencia definitivamente firme del Recurso contencioso Tributario incoado contra la mencionada Resolución Nº 032, en concreto: Se ordene la inmediata, urgente y no condicionada reapertura de las oficinas donde Vepica desarrolla sus actividades económicas…
1.1. Ordene a la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio (sic.) Maturín del Estado (sic.) Monagas y a cualquier autoridad municipal, estadal o nacional se abstengan de realizar o ejecutar actos contra Vepica, sobre la base de la Resolución Nº 032, hasta tanto se haya dictado sentencia definitivamente firme en el presente acción de amparo constitucional y subsecuente en el Recurso Contencioso Tributario…
1.2. Se orden a las autoridades Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio (sic.) Maturín del Estado (sic.) Monagas que se abstengan de dictar cualquier acto administrativo o material sobrevenido, incluyendo una nueva clausura de establecimiento, así como el embargo sea preventivo o ejecutivo de bienes de Vepica por ser esta una institución prestadora de un servicio público, hasta tanto sea decidida la presente acción de amparo constitucional”

Así mismo indicó la contribuyente:
1. Que el Tribunal omitió pronunciarse oportunamente y tempestivamente sobre las medidas cautelares solicitadas por nuestra representada el 1 de abril y 10 de octubre de 2016.
2. Que en la sentencia Nº PJ602016000502, se declaro PROCEDENTE solo la medida de suspensión de efectos solicitada por Vepica con respecto a la Resolución de Clausura y, en consecuencia se ordenó la reapertura del establecimiento de Vepica.
3. Que el Tribunal únicamente se pronuncio sobre la improcedencia de la acción autónoma de amparo cautelar; la improcedencia de la medida de suspensión de efectos de la Resolución S/N de fecha 23-09-2016, notificada en fecha 26/06/2016, a la contribuyente en lo que respecta al tercer resuelve del dispositivo de la Resolución la cual deviene del Acta de Intimación Nº 014/2016 de fecha 17/08/2016 emitida por las autoridades municipales, indicando Vepica, que del contenido del fallo cautelar, “…no se puede interpretar razonablemente como desestimación tácita, por cuanto se trata de una pretensión subsidiaria…”

III
ADMISIÓN DE LA SOLICITUD
De acuerdo a artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánica Tributario, nos indica:

“Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado.
Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”

Ahora bien, respecto al lapso procesal establecido en la aludida norma para efectuar la solicitud de ampliación o aclaratoria, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido pronunciamiento, entre otras, en la sentencia Nº 00124 de fecha 13 de febrero de 2001, caso: Olimpia Tours and Travel C.A., señalando:

“(…) Estima la Sala, que en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, la norma recién transcrita [artículo 252 del Código de Procedimiento Civil] exige una nueva lectura conforme a sus valores, normas y principios, especialmente procesales; y, en particular, lo dispuesto con relación al derecho a una justicia transparente (CRBV: 26); el derecho a la defensa y el derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa (CRBV:49,1º), así como también, el derecho a ser oído en cualquier clase de proceso con las debidas garantías y dentro del ‘plazo razonable’ determinado legalmente (CRBV:49,3), el debido proceso y la tutela judicial efectiva (CRBV:253).
El problema se plantea con relación a dos aspectos, (i) los esfuerzos destinados a determinar el inicio del referido lapso, esfuerzo este en el cual se ha concentrado la doctrina y la jurisprudencia bajo la Constitución derogada; y (ii) la razonabilidad de la duración del lapso en sí, a los fines de determinar si el mismo, contradice los valores, garantías y principios constitucionales adjetivos contenidos en la novísima Constitución.
A) De la Constitucionalización de las garantías procesales y de la interpretación de las normas y principios constitucionales.
(…omissis…)
[Esta] Sala conforme a lo previsto en el artículo 334, primer aparte, de la Constitución desaplica en el presente caso, con efectos ex nunc, el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, que limita el inicio del lapso para interponer los recursos en dicho artículo previstos, a la oportunidad que el mismo señala y, en consecuencia, establece que la oportunidad para ejercer la corrección de sentencias consagrado en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, podrá ejercerse: (i) vencido como se encuentre el lapso para sentenciar, aún cuando la sentencia se ha publicado dentro de los lapsos respectivos, (ii) o a partir del vencimiento del lapso único de diferimiento, cuando la sentencia se publica dentro del mismo o a partir de la ultima notificación de las partes, notificación que se practicara de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, cuando la sentencia se publique fuera del lapso para sentenciar, o del de su único diferimiento y no a partir de la publicación misma, como literalmente indica el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil (…).
B) La duración de los lapsos procesales y la garantía constitucional de la justicia transparente y de la “racionalidad” del proceso y de su ordenación, consagradas en la novísima Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.
(…omissis…)
Examinada la norma bajo análisis se observa que en un sistema fundamentalmente escrito como el nuestro, y limitadas las presentes consideraciones a los procesos seguidos ante esta Sala, y a los supuestos contenidos en la norma considerada, la misma carece de racionalidad en virtud de que no encontramos elemento de tal naturaleza que justificando la extrema brevedad del lapso, no implique un menoscabo del contenido esencial a solicitar el derecho a una justicia transparente, en comparación con supuestos de gravedad similares como es el caso de la apelación y, siendo así esta Sala, en el presente caso, considera necesario aplicar con preferencia la vigencia de las normas constitucionales sobre el debido proceso relativas a la razonabilidad de los lapsos con relación a la norma del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil y, en ejecución de lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución, dispone en forma conducente, con efectos ex nunc, que el lapso para oír la solicitud de aclaratoria formulada es igual al lapso de apelación del artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, salvo que la ley establezca un lapso especial para la misma en los supuestos de los actos a que se refiere el artículo 252 eiusdem (…)”

Ahora bien, considerando que la solicitud fue realizada al día de despacho inmediato siguiente a la última de las notificaciones, y busca aclarar presuntas omisiones en la que habría incurrido la sentencia PJ602016000502, se declara ADMISIBLE la solicitud de aclaratoria o ampliación del fallo. Y ASÍ SE DECLARA.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Observa este Tribunal Superior, que al momento de la interposición del recurso contencioso tributario, la contribuyente solicitó en el CAPITULO VI, relativo a la PROTECCIÓN CAUTELAR, que:

“Con el objeto de obtener la protección inmediata, necesaria y eficaz de los intereses de Vepica ante la posible afectación de la continuidad de los servicios de interés público que presta a PDVSA y sus filiales, frente a las violaciones de orden constitucional y legal que derivan del acto administrativo impugnado, solicitamos a este Tribunal que con base en el artículo 257 de COT, se sirva acordar la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución Nº 032. La suspensión de efectos solicitada tiene la finalidad de impedir cualquier actuación de la Alcaldía de Maturín que, directa o indirectamente, tienda a ejecutar o a exigir el cumplimiento de las supuestas deudas tributarias confirmadas por la Resolución Nº 032.
(…)
El artículo 257 del COT y la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia exige el cumplimiento de dos requisitos procesales concurrentes para que proceda la suspensión de efectos: i) la demostración de un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora) y ii) la apariencia de buen derecho que deriva de la pretensión de nulidad (fomus boni iuris)
Asimismo, es necesario: i) que el acto cuya suspensión se solicite sea un acto de efectos particulares, ii) que se haya interpuesto el correspondiente recuso contencioso tributario, iii) que la suspensión parcial o total de sus efectos sea indispensable para evitar perjuicios al interesado, o que su impugnación de fundamentare en la apariencia de un buen derecho; y, por último, iv) que sea acordada a instancia de parte.
En el presente caso están dados todos los extremos necesarios para que la medida de suspensión solicitada proceda contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 032.”

Como demostración de un buen derecho (Fomus Boni Iuris), señalo entre otros argumentos la contribuyente que:
a) La Resolución Nº 032 esta viciada de nulidad absoluta por ilegalidad, al incurrir en falso supuesto negativo, silencio de la prueba, inmotivación, falta de valoración o análisis individual de los contratos.
b) Violación del principio de territorialidad derivada del artículo 217 de la LOPPM
c) Falso supuesto de hecho, por considerar que la actividad realizada por Vepica, era de ingeniería, es decir, de naturaleza civil y la procura que se pretende gravar, esta fuera del ámbito municipal.

En relación al peligro de que el fallo quede ilusorio (Periculum In Mora), señala la contribuyente:

“El periculum in mora o el temor a que la tardanza natural del proceso pudiera ocasionar perjuicios graves o de difícil reparación por la sentencia definitiva y que constituye el presunto fundamento de la medida cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil (Vid. Art. 585 y 588), se manifiesta en el ámbito del contencioso tributario en el artículo 276 del COT, en el temor fundado de que la ejecución inmediata del acto administrativo pudiere ocasionar graves perjuicios al interesado, circunstancia ésta que la doctrina procesalista denomina periculum in damni.
(…)
De igual forma, la ejecución del repara formulado acarrearía un daño patrimonial sumamente severo a nuestra representada, puesto que su cuantía impacta gravemente la situación financiera de la empresa y además, supondría la aplicación de un gravamen que desconocería la capacidad contributiva del Vepica al exceder sensible y Gravemente su situación económica, en franco desconocimiento de la importancia y carácter estratégico de la actividad lucrativa desarrollada por la misma”.

Dicho ello, este Tribunal Superior, pasa a precisar que en fecha 18 de noviembre de 2.016, esta instancia judicial, se pronuncio obre la medida cautelar solicitada en contra de la medida de cierre temporal, dictada por el municipio recurrido en contra de la contribuyente, procediéndose a ordenar la apertura del establecimiento en ejecución de los poderes cautelares que faculta la ley al jurisdicente. Por tal motivo, y a solicitud de la ampliación del fallo, solicitada por la parte accionante, este Tribunal Superior, procederá solo a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos contenida en el CAPITULO V, del escrito consignado por la contribuyente en fecha 10 de octubre de 2.016 y ratificado en la solicitud de aclaratoria o ampliación realizada por la misma en fecha 30 de noviembre del mismo año. Y ASÍ SE DECLARA.

En la sentencia cuya ampliación se solicita, se tomo como punto de partida, la sentencia de la Sala Político-Administrativa, Nro. 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Marquez, C.A. la cual de forma más ampliada es del siguiente tenor:

“(…) En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la “o” a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.
Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.
En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?
Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario(…)”. (Destacado de la Sala).

Dicho criterio ha sido posteriormente ratificado en numerosos fallos (Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A.; 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y otras, y; sentencia 783 del 4 de julio de 2.012 Caso: GONZÁLEZ Y BOLÍVAR, C.A. Vs. Seniat). Y en ese orden de ideas, ha reiterado la Sala Político Administrativa (Vid. sentencia N° 01027 del 27 de julio de 2011, caso: Sucesión Ringuette Gilles), cuando se trate de medidas cautelares innominadas en materia tributaria (como es el caso de las suspensiones de afectos) se atenderá a estos dos requisitos (periculum in damni y fumus boni iuris) conforme al articulo 257 del Código Orgánico Tributario; mientras que cuando se esta frente a una solicitud de medidas cautélales nominadas (embargo preventivo, prohibición de enajenar y gravar y secuestro) en el ámbito tributario, se debe atender a los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil (fumus boni iuris y Periculum In Mora).

En relación con el fumus boni iuris, a legado por la contribuyente, quien decide, recuerda que la jurisprudencia patria en materia cautelar, ha sido constante en afirmar que la presunción del buen derecho no simplemente se debe alegar, sino, más bien debe ser probada, y en el presente caso, tenemos que Vepica, indica una serie de irregularidades en que habría incurrido la administración pública municipal al dictar la Resolución 032 recurrida por vía principal, entre los cuales destacan falso supuesto negativo, silencio de la prueba, inmotivación, Principio de territorialidad, falso supuesto de hecho, por considerar que la actividad realizada por Vepica, era de ingeniería, es decir, de naturaleza civil y la procura que se pretende gravar, esta fuera del ámbito municipal.

Con relación a esto tenemos que el objetivo de la empresa VENEZOLANA DE PROYECTOS INTEGRALES VEPICA C.A. según la última modificación de los estatutos es “…la elaboración de Proyectos de Ingeniería en sus diferentes ramas y fases, el Suministro o Procura de Materiales y Equipos, Gerencia de Construcción, Operaciones y Mantenimiento de Planta y la Construcción de Obras…”, ahora bien del contenido de la Resolución 032 impugnada en vía principal, y base para la intimación cuya suspensión se solicita, se observa que la administración municipal, determino que:
“(…) Considerando lo anterior, el ‘responsable’ ante PDVSA, es la sociedad de comercio VENEZOLANA DE PROYECTOS INTEGRADOS REPICA, C.A. ya que ejerce la actividad de construcción y servicios de procura para la misma obra como se puede evidenciar en el contrato ‘instalación de Compresión Adicional en Complejo Jusepin (Paquete B)’ PDVSA Gas c.a. y su facturación. Además se constató que VEPICA representó con lucro de 5% (según facturas número 2953, 29340 y 29433 de fecha 31/10/2014, 28/11/2014 y 22/12/2014 respectivamente) en este territorio a un empresa ubicada en el extranjero para la adquisición de Procura utilizada en la ejecución de la obra del Municipio Maturín, según consta en Contrato Privado de Representación suscrito entre las partes de fecha 20 de diciembre de 2011
La ejecución de la obra y la presentación del Servicio de Procura, según se puede evidenciar en la facturación de REPICA son gravables en la jurisdicción del Municipio Maturin, de acuerdo a lo establecido en el Artículo (sic.) 217 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal (…)”.
Sin embargo del contenido del recurso contencioso tributario se aprecia que la contribuyente señalo:
…Si bien es cierto que nuestra representada es contractualmente responsable frente a PDVSA por las actividades de contracción asociadas al contrato, no es menos cierto que esta responsabilidad no puede ser trasladada ilegalmente a nuestra representada por la actuación discal a efectos de determinar artificiosamente un ISAE supuestamente causado y no pagado al Municipio. En efecto, la Alcaldía de Maturín no puede asimilar la responsabilidad contractual de Vepica frente a PDVSA, con la responsabilidad fiscal que nace en cabeza del sujeto pasivo del ISAE única y exclusivamente con la realización del hecho imponible que tipifica la norma (…omisis…), los contratos en referencia son los siguientes:
(…omisis…)
Los contratos previamente indicados, los cuales seràn consignados ante este Tribunal Superior en la oportunidad procesal correspondiente y cursante en el expediente administrativo que presumiblemente se encuentra en los archivos de la Alcaldía Maturín (sic.), a tenor de lo dispuesto en los artículo 31, 32, y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, demuestran plenamente que la actividad relativa a la contracción fueron realizadas por subcontratistas de Vepica en jurisdicción del Municipio Maturín y en consecuencia desvirtúan cualquier pretensión de la Acotación fiscal de suponer que Vepica realizo actividades de contracción de obras que arroje algún ISAE…”

Con respecto a la Procura tenemos, que la contribuyente alega, que esta fue hecha fuera del territorio del municipio Maturín del estado Monagas, y que por ello, no le corresponde a esa administración municipal gravarlas conforme al principio de territorialidad del hecho imponible. Además de ello, la contribuyente anexo al recurso las facturas: 29213, 29214, 29215, 29217, 29218, 29227, 29228, 29229, 29230, 29231, 29213, 29214, 29215 todas relacionadas con “Servicio de Procura, correspondiente al Proyecto “Instalación de Compresión Adicional e3n Complejo Jusepin” (Paquete B)” y en las cuales se indica que el lugar de la prestación del servicio de procura es el municipio Baruta.

Considerando estos argumentos, ello haría pensar de forma prima face, que el contribuyente tendría un buen derecho, pero debemos recordar que tal como ha indicado la Sala Político Administrativa, que el acto administrativo esta sumergido dentro del principio de presunción de legalidad, por lo cual se presume valido y “supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad”, por lo cual, no es suficiente que se argumente ampliamente un buen derecho, sino que este debe estar plenamente probado en autos.

En el presente caso, se observa que la Resolución 032, cuya impugnación se solicita en vía principal, hace referencia a una serie de facturas y un contrato que no se encuentra cursante en autos, y sobre las cuales se baso la decisión de la administración, la como se desprende del extracto citado supra, y los cuales son necesarios para verificar el buen derecho, o al menos que se pretenda demostrar su inexistencia, pero en la argumentación de la recurrente no se aprecia que dicho contrato y facturas no existan, sino que se limita a establecer que hizo procura desde otro municipio, y a promover pruebas de ello, pero no se puede desvirtuar a simple vista que no haya hecho igualmente procura desde el municipio recurrido, conforme a los establecido por la resolución, ni tampoco hace referencia al contrato de fecha 20/12/2011 a que se refiere el Fisco Municipal. Así mismo, se observa que con respecto a la construcción, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece que “Las actividades de ejecución de obras y de prestación de servicios serán gravables en la jurisdicción donde se ejecute la obra o se preste el servicio…”, y el argumento principal de defensa de la contribuyente respecto a la ejecución de la obra, es que no ejecuto la obra, y que esta fue realizada por subcontratista, a las cuales le correspondía cancelar el impuesto municipal de actividad económica, no obstante ello, la contribuyente, no anexo los contratos y demás pruebas que permitirían presumir la veracidad de su argumentación, por lo cual ello tampoco se aprecia de autos.

Aunado a lo anterior, del mismo contrato No. 4600014492, suscrito entre PDVSA y la recurrente, con más precisión en la cláusula TRIGESIMA SEGUNDA, se estableció que VEPICA seria la responsable por “…los tributos, incluyendo impuestos, tasas y contribuciones que de conformidad con la Ley y las disposiciones reglamentarias se generen por la actividad…”, debiendo “…soporta las retenciones de tributos que de conformidad con tales disposiciones deba efectuarle…( véase folio 137 y vto) ”, por lo cual, debido a que no se puede presumir de forma prima face, que la actividad no fue ejecutada por la recurrente, no se puede hablar de un buen derecho.

Por tal motivo, considerando que para el decreto de cualquier medida innominada, es necesario que den los dos requisitos exigido por el Código Orgánico Tributario, y reconocidos por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, es decir, periculum in damni y fumus boni iuris, y que en el presente caso, no se puede verificar de autos la presencia del fomus boni iuris, considera innecesario referirse al segundo requisito. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expresados, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la contribuyente VEPICA, antes identificada, contra la Resolución Nro. DHM-032/2016 de fecha 05 de febrero de 2.016, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del municipio Maturín del estado Monagas.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la suspensión de efectos, contra el Acta de Intimación N° 014/2016 de fecha 17-08-2016, derivada de la Resolución Nro. DHM-032/2016 (ya identificada)

TERCERO: Se ratifica como: PROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la contribuyente VEPICA, antes identificada, contra Resolución S/N de fecha 23-09-2016, en cuanto a la clausura la cual fue notificada a la empresa Vepica en fecha 26-09-2016 dictada por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas.

Se ordena librar Boleta de Notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Interlocutoria a la Alcaldía, Sindicatura y Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley del Poder Público Municipal, concatenado con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese Boleta y oficio con las inserciones pertinentes.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en Barcelona a los diecisiete (17) días del mes de marzo del año 2017. Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL JUEZ,

FRANK A. FERMÍN V.

LA………
SECRETARIA,

YARABIS POTICHE

Nota: En esta misma fecha (17-03-2017), siendo las 12:10 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

LA SECRETARIA,

YARABIS POTICHE

FAFV/YP/jm