TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
El Tigre, veintiuno (21) de Marzo de dos mil diecisiete 2.017
206º y 158º

SENTENCIA
ASUNTO: BP12-L-2014-000136
PARTE ACTORA: Ciudadano ELEAZAR JOSE PLANCHART MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.304.772.
REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogada ISOBEL RON, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro: 29.548.
PARTE DEMANDADA PRINCIPAL: ZULIA INDUSTRIAL CONSTRUCTIONS C.A. (ZIC)
DEMANDADO SOLIDARIO: Ciudadano CARMELO MOSCHELA CARNABUCI, titular de la cedula de identidad Nº 7.841.449.
REPRESENTACION JUDICIAL DE LA DEMANDADA y SOLIDARIO: Abogadas YARISMA LOZADA, ELENIA VILERA y SAYURI RODRÍGUEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nº 29.610, 103.840 y 86.704, respectivamente.
LLAMADA EN TERCERIA: GERENCIA MEDICA DE PDVSA GAS S.A.-
REPRESENTACION JUDICIAL DEL LLAMADO EN TERCERIA: Abogados RICARDO SANCHEZ y MARIA DOMINGUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 53.633 y 87.047 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS.

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ANTECEDENTES
En fecha 17 de junio del 2014 se da inicio al presente asunto mediante demanda incoada por el ciudadano ELEAZAR JOSE PLANCHART MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.304.772, debidamente representado por sus apoderadas judiciales Abogadas ISOBEL RON y DEXSY MARCANO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 29.548 y 56.015, respectivamente, contra la entidad de trabajo ZULIA INDUSTRIAL CONSTRUCTIONS, C.A. (ZIC, C.A.), registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 4 de enero de 1.973, bajo el Nº 4, Tomo 2-A, siendo su ultima modificación de los estatutos sociales registrada por ante el mismo Registro en fecha 24 de abril de 1995, bajo el Nº 4, tomo 3-A RIF .J07009350 y solidariamente contra el ciudadano CARMELO MOSCHELLA CARNABUCI, titular de la Cedula de identidad Nº 7.841.449, por motivo del COBRO DE INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL.
Mediante auto de fecha Dieciocho (18) de junio del 2014 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, le dio entrada a la presente demanda y procede a su admisión en fecha 20 de junio de 2.014.
En fecha 12 de enero de 2015 la demandada principal llama en tercería a la entidad de Trabajo GERENCIA MEDICA DE PDVSA GAS, S.A, EN FUNDAMENTO AL ARTICULO 54 DE LA Ley Orgánica Procesal del Trabajo; Admitida la misma, se ordeno su notificación así como al Procurador General de la Republica.
En fecha 22 de septiembre del referido año, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial instala la audiencia preliminar, acto al cual comparecen las partes promoviendo pruebas y medios probatorios que estimaron convenientes para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho; la cual se da por concluida en fecha 07 de diciembre de 2015, se incorporaron las pruebas al expediente con la contestación a la demanda en la oportunidad legal, remitiéndose la causa a la fase de juicio.
En fecha 19 de enero del 2016, se da por recibida la causa en este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, fuero admitidas las pruebas y se fijo la audiencia de juicio en la oportunidad legal.
En fecha 16 de marzo del 2016 se instala la audiencia de juicio dejándose constancia de la comparecencia de las partes, se oyeron los alegatos y se evacuaron medios probatorios; prolongándose el debate que concluye en fecha 13 de marzo del 2017; con el Dispositivo Oral del fallo, declarándose Parcialmente Con Lugar la Demanda. Se dejó constancia que la publicación de la sentencia se haría dentro de los cinco días hábiles siguientes al dispositivo oral del fallo. En consecuencia siendo la oportunidad para la publicación del extenso de la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 159 eiusdem, este Juzgador pasa a hacerlo bajo las consideraciones siguientes:

- lI -
ALEGATOS DE LAS PARTES
Alega el demandante que en fecha 22 de junio del año 2010 ingreso a prestar servicios personales, directos, subordinados e ininterrumpidos para la empresa ZULIA INDUSTRIAL CONSTRUCTIONS, C.A. (ZIC, C.A.), ejerciendo el cargo de AYUDANTE DE SOLDADOR devengando un salario diario de BS.119.23, un salario normal de Bs., 157,45 y un salario integral de Bs.230,46, con un tiempo de servicio de tres (3) años mas 10 meses; que el horario de trabajo es de 7 a.m a 3 p.m de lunes a viernes con dos días de descanso. Bajo la aplicación la convención colectiva petrolera de 2011-2013.

Refiere que realizaba las siguientes actividades: Esmerilar estructuras y piezas metálicas agachado, en bidespestacion, con brazos por debajo a nivel y sobre el nivel de los hombros, colocar e instalar piezas, instalar extintores donde se va a realizar las actividades, cargar y estirar cables de maquinas de soldar para posicionar los mismos; aterrar las maquinas de soldar para posicionar los mismos, verificar y subir voltaje de la maquina, trasladar materiales y equipos hasta 200 metros cuadrados, se cargan, trasladan y se manipulan vigas de peso promedio de 35 kilogramos (50 diarios), en dicha área se encontraban dos ayudantes de soldador, tubería de 1 y 1 1/2, esmeriles de 4 kg, rollo de de cable de 35 kg. Aproximadamente, maquina desmalezadota de 6 Kg., llaves de 300 gramos a 4 y 5 kg., se manipulan taladros de 25 kg., se manejan ciegos de válvula de 10 a 15 kg, grampas de 7 a 20 kg aproximadamente, bombonas de oxicorte y oxigeno entre 30 y 50 kg. Además describe que en las actividades desempeñadas, le exige físicamente cargar, trasladar, empujar, halar y colocar equipos, materiales y herramientas, posturas de bipedestacion prolongada, agachado, inclinación del tronco, movimientos repetitivo del tronco y brazos completos y movimientos circulares, flexión y extensión de brazos y manos, los mismos debajo a nivel y sobre el nivel de los hombros, movimientos giratorios arriba y debajo de las manos y delante hacia atrás y de atrás hacia delante, trabajo repetitivo de 8 horas diarias con sobre tiempo aproximadamente por 2 años y 2 meses. Según consta de informe sobre investigación de origen de enfermedad realizado por INPSASEL del Estado Anzoátegui, de fecha 24 de agosto de 2012.
Afirma que todas estas actividades fueron realizadas en el campo petrolero denominado SAN JOAQUIN, proyecto Completacion de la Construcción Centro Operativo y Sistema de Recolección San Joaquín Contrato Nº 4620003658, suscrito entre la demandada y PDVSA GAS; alega que dicha actividad fue realizada sin recibir instrucciones de manera periódica por su patrono sobre programas postural y técnicas de manipulación de cargas y normas y procedimiento de trabajo seguro, sin la capacitación y formación en la identificación del peligro en puestos de trabajo, sin practicarle los exámenes periódicos; que fue obligado a realizar actividades de halar, empujar, trasladar, levantar cargas variables de 3 kg. En adelante, adoptar posturas inadecuadas a su diagnostico de lumbosacra, que incumplió las disposiciones de la LOPCYMAT, que no le dio seguridad y salud laboral que garantizaran el bienestar y seguridad, incumpliendo las normas covenin y sin salir nunca de vacaciones.
Sostiene que aproximadamente a partir del mes de agosto del 2011, debido a las múltiples labores que ejecutaba en la empresa al momento de realizar la actividad comenzó a sentir fuerte y continuos dolores a nivel de la columna, siendo atendido en el servicio privado de emergencia de Medicina General designado por la empresa para determinar el origen de las dolencias, siendo remitido a especialista; que en fecha 30 de noviembre de 2011 acudió a la consulta orden y cuenta de su patrono en el Grupo Medico de Especialidades C.A. servicio de Imaginología del estado Anzoátegui a realizarse estudios de Resonancia Magnética. En la cual se le visualizaron los siguientes hallazgos:
CONCLUSION:
Discopatía Degenerativa a nivel L5-S1, con presencia de bandas internucleares en el resto de los discos intervertebrales; Hernias discales centro lateral izquierdo a nivel de la L4-L5 y centro lateral derecha a nivel L5-S1; Signo de espondiloartrosis lumbar con hipertrofia de facetas articulares; Hemangioma a nivel S1.
En posteriores fechas acudió a varias consultas médicas por presentar dolor de espalda.
Que en fecha 17 de febrero de 2012 compareció a la consulta por cuanta de su patrono por presentar dolor de espalda en el Instituto de Especialidades Medicas de Anaco del Estado Anzoátegui con el Dr. Juan E. Kiklikian D, neurocirujano, arrojando informe medico del cual con exámenes paraclinicos y resultado RMN DE COLUMNA LUMBAR HERNIA DISCAL CENTRAL L4-L-5 Y L5-S1, HIPERTROFIA FACETARIA L4-L5. L5-S1, con tratamiento medico, reposo medico por 15 días, señala que recibió 15 sesiones de fisioterapia e indica 10 sesiones más. Y en fecha 18 de mayo de 2012 comparece nuevamente a la misma consulta medica y le recomiendan tratamiento medico, reposo medico, cirugía de discoidectomia mas artrosis vis postrio con sistema DSS de 6 tornillos 2 Barras, 1 plf, injerto oseo, PrP L4-L5, L5-S1 (pendiente).
En fecha 24 de agosto de 2.012 la funcionaria GLEVIT GALDONA SANCHEZ, en su condición de inspectora de salud y seguridad de los trabajadores II de la Dirección Estatal de Salud de los trabajadores (DIRESAT) del Estado Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta practico la Investigación del Origen de la Enfermedad, según expediente Nº ANZ-03-IE012/0156 para el cual se traslado y constituyo en las instalaciones de la empresa ZULIA INDUSTRIAL CONSTRUCTIONS, C.A. (ZIC, C.A.).
Que en fecha 24 de abril de 2.013 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los trabajadores (DIRESAT) del Estado Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta a través de la Dra. CELIA AMARISTA, emitió certificado de la enfermedad ocupacional que padece el trabajador, señalando que el ciudadano Eleazar Jose Planchar Márquez titular de la cedula de identidad Nº 8.304.772, asistió ante ese Instituto desde el 14 de marzo de 2012 que una vez evaluado ante ese departamento medico pudo determinar que el trabajador presento diagnostico que la patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión al trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonomicas, tal y como lo establece el articulo 70 de la LOPCYMAT; y Certifico: que se trata de Hernia discal L4-L5 y L5-S1 (COD CIE10: M51.8) considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual. Con limitación para actividades que ameritan: Flexión, extensión, rotaciones y lateralizaciones frecuentes de la lumbosacra, subir y bajar escaleras en forma repetitiva, levantar, halar, empujar cargas mayores de 10 % de su peso corporal total, sedestacion y bipedestación prolongadas, trabajar en posturas forzadas, caminar sobre superficies irregulares, resbaladizas o que vibren, impactos o vibraciones frecuentes en columna vertebral.
Sostiene que en fecha 08 de agosto de 2013 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los trabajadores (DIRESAT) del Estado Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta a través de su director RUSBEL RONDON, emitió informe pericial sobre la investigación de origen de enfermedad ocupacional de la indemnización que le corresponde al trabajador.
Alega que en los actuales momentos se encuentra de reposo medico a la espera de una intervención quirúrgica ya que amerita cirugía…
Reclama las siguientes indemnizaciones derivadas todas de la enfermedad ocupacional acaecidas: En fundamento al articulo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, y articulo 1190 del Código Civil y cláusulas 41 y 42 del Contrato Colectivo Petrolero.
Daño Moral derivado de la Responsabilidad Objetiva: conforme al artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y vigente para el momento del diagnostico) por el daño que le ha causado en su integridad física, emocional y psíquica por la hernia discal L5-S1 de la columna vertebral reclama el monto de BS.100.000,00
Responsabilidad Subjetiva: conforme al artículo 130.3 de la LOPCYMAT solicita se ordene a la empresa le pague por la Discapacidad Total y Permanente que adolece, en razón a 4,5 años de salario integral, la suma de Bs. 378.645,78.
Secuelas y Deformaciones: Conforme al artículo 71 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) por violación a la normativa legal y ocupacional de trabajo, condiciones que afectan la integridad emocional y psíquica del trabajador equiparadas a la responsabilidad Subjetiva, que la patología agravada le ha vulnerado la facultad humana mas allá de la simple perdida de su capacidad de ganancias, en razón a 1825 días de salario integral, reclama el monto de Bs. 420.589.50.
Daño Material o Lucro Cesante: De conformidad con los artículos 1185,1196 y 1273 del código civil aplicables por remisión de los artículos 116 y 129 de la LOPCYMAT, se sirva condenar a la empresa demandada por Daño Material derivado del hecho ilícito de la empresa puesto que la enfermedad de trabajo disminuyo significativamente la capacidad productiva del trabajador por lo que solicita el monto de Bs. 340.092.00.
Indemnización de Conformidad a la cláusula 40 del CCP literal C en concordancia con el articulo 560 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, por responsabilidad Objetiva del empleador, en base a dos años desde la certificación de la enfermedad por el INPSASEL desde el 14/03/2013 a razón de 720 días x 157,45, la cantidad de CIENTO TRECE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES (BS. 113.364,00)
Demanda el costo de una intervención quirúrgica de las hernias discales: De conformidad con las cláusulas 41 y 42 de la Convención Colectiva Petrolera, reclama la cantidad de Bs. 400.000,00.
Demanda en Indexación judicial y los intereses moratorios de conformidad con el artículo 92 Constitucional
Reclama el monto total de Bs. 1.952.691,28.
Estima las costas y costos del presente juicio en la cantidad de Bs.1.200.000,00.

En la contestación de la demanda, la parte demandada admite la relación de trabajo, y el inicio de la misma, el cargo desempeñado por el actor, así como el salario diario básico y todos los beneficios contractuales por aplicación de la Convención Colectiva Petrolera.
Niega y rechaza las que el trabajador desempeñara las labores de trabajo sin recibir instrucciones de manera periódica sobre programas postural y técnicas de manipulación de cargas y normas de procedimiento de trabajo seguro.
Niega y rechaza que su representada no provea a sus trabajadores de los equipos e implementos de seguridad para ejecutar su labor por la cual afirma que ofrece a sus trabajadores instrumentos de trabajo necesarios para que realicen sus labores en condiciones ergonómicas.
Niega la enfermedad ocupacional y el estado patológico agravado por el trabajo y Rechaza que la patología que padezca el trabajador sea producto del desempeño de sus labores. En fundamento a que los cambios degenerativos y el propio estado físico del demandante es la concausa que genera la patología de la espalda que demanda.
Niega y rechaza que el demandante se encontrara obligado a trabajar en condiciones disergonomicas inseguras y rechaza las funciones y actividades descritas por el actor, cargar herramientas, subir y bajar escaleras y andamios, realizar esfuerzo por cargas pesada bipedestación de tipo estática y dinámica con periodos prolongados flexión de piernas, flexión, extensión, rotación y lateralización del tronco y cuello; posturas forzadas y sostenida.
Niega y rechaza que la naturaleza del accidente o enfermedad sea producto de algún hecho ilícito cometido, bien sea por negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia.
Señala que la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL) a través de la DIRESAT, el trabajador no tiene hernia discal L4L5, L5-S1 sino que tiene una discopatía degenerativa. Y que procedió a solicitar la nulidad de la certificación en fecha 02 de abril de 2014.
Niega y rechaza que el demandante sea victima de una enfermedad ocupacional por presentar hernia discal L4-L5 y L5-S1 de la columna lumbosacra. Rechazando igualmente que la patología del demandante sea una enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona una Discapacidad Total Permanente.
Niega y rechaza que no realizara los exámenes médicos periódicos de conformidad a lo establecido en la convención colectiva petrolera 2011-2013 y que el demandante no recibiera adiestramiento en materia de seguridad y salud en el trabajo, higiene postural de manera constante, negó que no le participara al demandante sobre los riesgos en la prestación de servicios.
Afirma que instruye y adiestra a todos sus trabajadores en la ejecución de sus labores, mediante charlas dictadas por el departamento de Higiene y Seguridad de la empresa. Que les notifica de los riesgos y que les surte de equipos de protección personal.
Negó la relación de causalidad entre la enfermedad y las consecuencias del mismo, es decir entre la patología acaecida por el demandante y la responsabilidad de la empresa y rechaza cada uno de los conceptos y montos reclamados.
El ciudadano CARMELO MOSCHELA CARNABUCI, en la contestación a la demanda alego la falta de cualidad e interés del actor y de el, argumentando que el actor nunca fue su trabajador y que el propio demandante en su escrito libelar reconoce que real y efectivamente era un trabajador de la sociedad mercantil ZIC, C.A, y procede a negar y la relación de trabajo y rechaza pormenorizadamente todos y cada uno de los montos y conceptos reclamados.
En relación a la llamada en tercería PDVSA GAS, S.A, la representación judicial argumento la falta de cualidad para sostener el procedimiento, negó la relación laboral en argumento a que el demandante nunca presto servicios para su representada, y que el extrabajador en su escrito libelar afirma que su empleador y patrono directo fue la empresa ZULIA INDUSTRIAL CONSTRUCTIONS, C.A., además que las actividades que desarrolla no son conexas ni inherentes con las ejecutadas por PDVSA, en razón a que los objetos sociales de ambas son disímiles entre si; y que no existe solidaridad entre ambas, cita la sentencia de la Sala de Casación Social Nº 1022 de fecha 01 de julio de 2008; procede a negar y rechazar cada uno de los conceptos y montos reclamados.
- III-
DEL HECHO CONTROVERTIDO Y DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA
Una vez apreciados los hechos libelados y en la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, es necesario precisar los hechos que resultan controvertidos y que surgen de la aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la distribución de la carga probatoria, que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera fuere su posición en la relación procesal.”

Dentro del ámbito de los términos en que ha quedado trabada la presente litis, se estima fundamental esbozar el criterio sostenido por esta Sala, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos el precitado fallo N° 419, de fecha 11 de mayo de 2004, mediante el cual se señaló:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con esta. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

En los términos en que quedó trabada la Litis, y en la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, quedó admitido la prestación de servicio y relación de trabajo, las bases salariales alegadas por el actor; y al determinar el hecho controvertido relacionado con las indemnizaciones contenidas en los conceptos reclamados, surge la contradicción en demostrar de las probanzas aportadas, si la patología padecida por el actor es agravada con ocasión al trabajo y si la demandada es responsable por hecho ilícito en el daño físico y moral ocasionado al actor, mediante la relación de causa-efecto, mediante actividades laborales ejecutadas en condiciones riesgosas y dizergonomicas que le produjeron la patología alegada.
Mediante los medios probatorios y distribución de la carga de la prueba le corresponde al actor demostrar el hecho ilícito del patrono con la relación de causalidad entre las funciones desempeñadas por este como causantes de la patología sufrida del agravamiento de su enfermedad en la prestación de sus servicios; y a la demandada le corresponde probar las eximentes de responsabilidad es decir el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, la notificación de los riesgos para el trabajo y condiciones ergonómicas para su realización; así como las actividades y funciones desempeñadas por el extrabajador; de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
- IV-
VALORACION DE LAS PRUEBAS
Procede este juzgador a la apreciacion de las pruebas evacuadas de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fundamento al principio de exhaustividad, adquisición y comunidad de la prueba,
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
.- Marcado “B” contrato celebrado entre la empresa ZIC, CA. Y PDVSA GAS, signado con el Nº 460003658 para la construcción de recolección de la planta San Joaquín; y marcado “C” estatutos sociales y actas de asamblea de la empresa ZULIA INDUSTRIAL CONSTRUCTION, C.A, rielan a los folios 136 al 226 de la primera pieza del expediente. De estos instrumentos se aprecia el objeto social de la demandada, el carácter de accionista y representante legal del codemandado Carmelo Monchella, y la capacidad económica de la demandada; se le atribuye valor probatorio de conformidad con el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
.- Informe de Investigación emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que rielan a los folios 31 al 39. Al apreciar esta documental se evidencia que la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 24 de agosto de 2012 se constata que el actor fue notificado de los riesgos en fecha 22/06/2010, que no se constato la descripción del cargo por puesto de trabajo, la entrega de equipos de seguridad tales como botas, casco, lentes e impermeable; al igual que la empresa no realizo a dicho instituto la investigación y declaración de la enfermedad del extrabajador; en cuanto al análisis de las actividades realizadas por el actor en el cargo desempeñado se constata exigencias físicas de levantar tuberías, vigas , soportes con peso de aproximado 5 kg a 30 kg, empujar y halar las maquinarias de soldar, cabrería, bombona de oxigeno, levantar y sostener tuberías; flexo extensión de brazos, bipedestación, colocación de cuclillas, flexión de rodillas, rotación de tronco, flexión de tronco, flexión de cuello. Al no ser objetado por la parte demandada se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
.- Marcado “C” Certificación Nº CMO-C-057-13 emanada de INPSASEL, de fecha 24 de abril de 2013, riela a los folios 40 al 42 de la primera pza. del expediente. Se aprecia de la certificación del origen de la enfermedad en relación al historial medica ocupacional Nº ANZ-001583-12 bajo la orden de trabajo de la investigación ANZ12-0401 de fecha 17-05-2012, constatándose de los diversos criterios clínicos y paraclinicos que la patología del actor se trata de Hernia Discal L4-L5 y L5-S1, considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona al extrabajador discapacidad total permanente para el trabajo habitual; con limitación para actividades que ameriten flexión, rotación, extensión, lateralizaciones frecuentes de la columna lumbosacra, levantar, halar, empujar cargas mayores del 5% del peso corporal total, sedestacion y bipedestación prolongadas, trabajar en posturas forzadas, impactos o vibraciones frecuentes en columna vertebral.
Marcado “D” relacionado con el Informe Pericial emanado del INPSASEL; folio 43 al 45. Del cual se aprecia la estimación del monto de la indemnización por la enfermedad ocupacional del trabajador de conformidad con el artículo 130.3 de la LOPCYMAT. Estos instrumentos públicos administrativos no fueron impugnados por la parte contraía, en consecuencia este juzgador le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado N1 al N6, relacionados con Resonancia Magnética Nuclear, Informes médicos que rielan de los folios 46 al 51 fueron impugnados por la parte demandada por emanar de tercero al no ser ratificados de conformidad con el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia al verificar que los mismos no son ratificados, no se les atribuye valor probatorio.
PRUEBA DE INFORME.
-. INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE BARCELONA ESTADO ANZOATEGUI, INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, GRUPO MEDICO DE ESPECIALIDADES, C.A y INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL; al quedar desistidas este juzgador no tiene valoración que atribuir -.
SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIÓN O REGISTRO NACIONAL DE CONTRATACIÓN DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INDUSTRIA Y COMERCIO, al ser apreciados se constata que no guarda relación con los hechos controvertidos razón por la cual este juzgador no le atribuye valor probatorio.
PRUEBA DE EXHIBICIÓN.
Se ordeno a la demandada exhibir los siguientes instrumentos: PRIMERO: Originales de recibos de pagos semanales suscritos por el extrabajador correspondiente al periodo 22/06/2010 al 2014. SEGUNDO: Originales de los Informes médicos emitidos por el medico de la empresa Dr. Juan E. Kiklikjan D, Neurocirujano, en los periodos 13/01/2012, 17/02/2012, 30/03/2012, 18/05/2012 y 29/06/2013, consignados en los anexos de los folios 47 al 51 de la 1era pza del expediente, y la liquidación de las prestaciones sociales emitidas por ZULIA INDUSTRIAL CONSTRUCCIONES, C.A. a los trabajadores demandantes en el periodo señalado en su escrito de promoción de pruebas.
Estos instrumentos no fueron exhibidos por la parte demandada, considera este juzgador que al ser los recibos de pagos obligación legal del patrono se le aplica la consecuencia jurídica de la no exhibición teniéndose como validos las bases salariales señaladas por el actor en el libelo de la demanda y en cuanto a la no exhibición de originales de informes médicos por ser los mismos emanados de terceros no se le aplica dicha consecuencia jurídica.
PRUEBAS PROMOVIDA POR LA PARTE DEMANDADA.
DEMANDADA: ZULIA INDUSTRIAL CONSTRUCTION, C.A (ZIC).
DOCUMENTALES
Marcado con el número “1”, referente a Resumen Curricular que riela al folio 9 de la segunda pieza del expediente. Por no guardar relación con los hechos controvertidos no se le atribuye valor probatorio.
Marcado Nº “2 referente a solicitud de empleo, se aprecia el gado de instrucción del actor nivel educativo primaria, sin reportar carga familiar, fecha de examen medico previo al inicio de la relación laboral, se le atribuye valor probatorio de conformidad con el articulo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
El documental que riela al folio 11 y su vuelto de la 2da pieza del expediente relacionado con contrato de trabajo, fue impugnado por copia simple, razón por la cual no se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En cuanto al Comprobante de Prestaciones sociales, que riela al folio 12, 2da pza; se aprecia el periodo de la relación laboral que culmino el 06 de octubre de 2014, el pago del examen pre-retiro en la que se constata que el actor no se le realizo el mismo, así como se demuestra que no disfruto oportunamente de vacaciones al evidenciarse su pago vencido. Se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Marcado Nº 5 instrumentos relacionados con corrida de nomina. Que riela al folio 13 al 34 de la segunda pieza del expediente. Este instrumental fue impugnada por la parte actora, y al verificar este juzgador que se trata de relación de nomina la cual es elaborada por la entidad de trabajo sin intervención del actor, es contraria al principio de alteridad de la prueba, fundamentado en que la parte no puede elaborar sus medios probatorios en su propio beneficio sin intervención de la parte contra quien se le opone, es contrario al articulo 49 del texto constitucional; razón por la cual no se le atribuye valor probatorio.
Marcado Nº 27 al 34, Promueve instrumentos referidos a Notificación de Riesgos; Divulgación de la Política SHA, Declaración de Compromiso; Reglas calves para la Prevención de Accidentes; Identificación y Análisis de Riesgos por puesto de trabajo; Entrega de Equipos de Protección Personal; Planilla de Asistencia de Divulgación de ART de Fabricación y Soldadura, de izaje y montaje y construcción de elementos de concreto; que rielan a los folios 35 al 42 de la segunda pieza del expediente. Los documentales fueron impugnados por ser copia simple y emanar de tercero, al se apreciados constata este jugador que los mismos son originales; de los cuales se evidencia que la empresa notifico de los riesgos al actor al inicio de la relación de trabajo en forma genérica sin evidenciarse la especificación de los mismos, y al contenido al folio 41 de la segunda pieza en relación a la identificación de los riesgos por puesto de trabajo no se determinan las posturas ergonómicas que debe adoptar el trabajador y evitar las disergonomicas; sin evidenciarse inducción especifica al extrabajador referente a las condiciones ergonómicas, que implique postura que deben seguirse para realizar su actividad propia que le prevengan de enfermedades o accidentes, al igual que en la entrega de instrumentos de trabajo no se evidencia entrega de faja a nivel del tronco que prevenga posturas inadecuadas y evitar lesiones a nivel de la columna lumbosacra; razón por la cual se le atribuye valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
Marcados Nº 35 y 36 referidos a constancia de registro del trabajador y egreso emanado del Instituto Venezolano de los Seguros sociales (IVSS), folios 43 y 44, los mismos fueron impugnados por no cumplir con la ley de mensajes de datos; aprecia este juzgador que dichos instrumentos están referidos a impresión electrónica por la demandada y suscrito por esta sin que pueda apreciarse certificación del PC sobre su origen y contenido, conforme a la Ley especial, aunado a que no se encuentra refrendado por el Instituto Venezolano de los Seguros sociales; razón por la cual no se le atribuye valor probatorio.
Marcado Nº 37 relacionado con Informe Medico por el servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Unidad de Salud de ZIC, riela al folio 45 al 51, 2da pza. Este documental fue impugnado por emanar de terceros, al ser apreciado se constata que no se encuentra suscrito por la persona señalada como medico ocupacional, ni suscrito por el extrabajador, al igual que no se evidencia ningún sello de ZIC, C.a ni de Mediword como servicio medico de la entidad de trabajo demandada; en consecuencia no se le atribuye valor probatorio.
INFORMES
INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero, ubicado en la avenida Portuguesa, cerca de la calle democracia, Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, a los fines de que informe a este tribunal si el demandante ciudadano ELEAZAR JOSE PLANCHARD MARQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.304.772 se encuentra inscrito ante ese instituto e indique que patrono hizo las cotizaciones a nombre del demandante desde los años 2010 al 2013. Informe igualmente si el referido ciudadano goza del beneficio de INCAPACIDAD LABORAL, de ser afirmativa indicar el grado y monto de la pensión y desde cuando goza de la misma.
Cuyas resultas rielan al folio 202 de la 3ra pza del expediente, al ser apreciado se evidencia que la demandada cumplió con la inscripción del extrabajador ante dicho instituto, que cumplió con las cotizaciones durante la relación laboral, que se encuentra cesante desde el 06/10/2014 y que el actor no goza del beneficio de incapacidad laboral, al no ser objetado por la parte actora se le atribuye valor probatorio de conformidad con el articulo 77 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En relación a la prueba de informes a la DIRECCION ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE LOS ESTADOS ANZOATEGUI, SUCRE y NUEVA ESPARTA, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, ubicado en Lecherías del Estado Anzoátegui, y MEDIWORK SERVICIOS, C.A, ubicada en la Avenida 3F con calle 64 sector las Mercedes, diagonal al hogar Clínico San Rafael, Maracaibo del Estado Zulia, quedaron desistidas, razón por la cual nada tiene este juzgador que valorar.
INSPECCION JUDICIAL.
Se acordó el traslado del tribunal al Departamento de Recursos Humanos y al Departamento de Nomina en la sede de la demandada ZULIA INDUSTRIAL CONSTRUCTION COMPAÑÍA ANONIMA (ZICA), ZULIA INDUSTRIAL CONSTRUCTION COMPAÑÍA ANONIMA (ZICA). Se declaro desistida por falta de impulso procesal del promovente ante el tribunal exhortado, razón por la cual nada tiene que valorarse.
En cuanto a la Inspección Judicial practicada en la sede del tribunal en la pagina de Web del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL.
Sus resultas se encuentran incorporadas a las actas, que rielan al folio 19 al 23. La parte actora impugna la prueba por no ser el medio idóneo de cómo requerir la información, y porque nada aporta al proceso, y solicita sea desechada del proceso. Al ser apreciada esta referida al principio iura novit curia referido a la no exigencia e inclusión de la resonancia magnética en el examen rutinario pre-empleo.
TESTIMONIAL:
El Tribunal impuso al Alguacil hacer el llamado ante las puertas de esta Sala el ciudadano GUILLERMO BEUSES, ante la incomparecencia de los testigos se declaro DESIERTO, en consecuencia, nada se tiene que valorarse.
EXHIBICION:
Se ordeno al demandante exhibir soportes físicos que forman parte de su resumen curricular, consignado en las documentales promovidas; los cuales no fueron exhibidos y por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos no se le atribuye la consecuencia jurídica de tenerlos por exhibidos.
PRUEBAS DEL TERCERO LLAMADO A LA CAUSA PDVSA GAS, S.A.

DOCUMENTALES:
Marcado B Promueve copia simple del documento constitutivo y estatutario de la empresa PDVSA GAS, que riela a los folios 56 al 78 de la Segunda pieza del expediente y Marcado “C” promueve acta constitutiva y estatutaria de la sociedad mercantil Zulia Industrial Constructions, C.A; riela a los folios 79 al folio 96, 2da pieza del expediente. Al ser apreciados se evidencia que la demandada principal y la llamada en tercería no tienen el mismo objeto social, toda vez que el tercero tiene como objeto principal actividades de exploración, explotación, recolección, almacenamiento, procesamiento, industrialización, transporte, distribución y comercialización de hidrocarburos gaseosos y la demandada principal la construcción y edificaciones industriales y civiles; al no ser impugnados se le atribuye valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
- V-
MOTIVACION PARA DECIDIR.
La presente litis se contrae a la reclamación de indemnizaciones por responsabilidad objetiva, subjetiva, indemnizaciones por secuelas o deformaciones y daño moral, por enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, que ocasionó al actor una Discapacidad total Permanente para el Trabajo; siendo el contradictorio si la demandada incurrió en el hecho ilícito que deriva su responsabilidad subjetiva en el daño causado al trabajador , lo que por consiguiente traduce la reclamación de la indemnización demandada.
A este tenor los artículos 87 y 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en garantía de los derechos sociales contemplando el primero de los citados, referido a la obligación de los patronos de garantizarle a los trabajadores condiciones de seguridad, higiene y medio ambiente en el trabajo adecuados y el segundo al hecho social trabajo el cual goza de la protección del Estado, al establecer que la ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y las trabajadoras.
Fundamentándose la presente decisión en los principios, normas y derechos constitucionales que garantizan y protegen al hecho social trabajo, en aplicación de la ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005. En la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009 vigente por su homologación por el hecho notorio judicial. Así como a los principios constitucionales que garantizan el hecho social trabajo.
Este juzgador al apreciar los hechos libelados y expuestos en la contestación de la demanda, así como los medios probatorios que acreditaron los hechos que dieron certeza para resolver la controversia, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis para resolver el merito de la causa:
Examinado el material probatorio se puede evidenciar que la responsabilidad subjetiva reclamada por el actor debe de configurarse con el incumplimiento del empleador motivado a la negligencia en no haber proporcionado oportunamente a su trabajador en forma teórica y practica sobre los principios en la prevención a condiciones inseguras en el trabajo al ingresar al trabajo; así como informar al trabajador sobre las condiciones inseguras por agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos, o a condiciones disergonomicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud; los cuales deben ir consustanciados con las funciones especificas en el cargo desempeñado por el trabajador, y al apreciar que fue admitida por la demandada, por la relación de trabajo con el trabajador se agravó una enfermedad ocupacional, no logrando desvirtuar eximentes de responsabilidad, tales como pudieron haber sido el hecho del propio trabajador reflejada en una conducta inadecuada a sus deberes o el cumplimiento por parte de la entidad de trabajo a las normas de higiene y seguridad para el trabajo, ni la notificación de los riesgos, ni la prevención a los accidentes o enfermedades de origen ocupacional, mediante el análisis seguro de trabajo (AST) o sistema de análisis de riesgos operacionales (S.A.R.O), ni la entrega de implementos y equipos de seguridad al trabajador que prevengan las lesiones por condiciones disergonomicas, ni charlas de inducción periódicas para la prevención de los riesgos dentro de los cuales están las condiciones ergonómicas, en virtud que no queda demostrada el cumplimiento por parte de la demandada a las normas de higiene, salud y seguridad en el trabajo a tenor de las disposiciones normativas contenidas en el artículo 53. 1 y 2 en concordancia con el artículo 56.3,4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; motivos por los cuales se configura el hecho ilícito a tenor del artículo 1.185 y 1.193 del Código Civil, en concordancia con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; máxime al reconocimiento que hizo en la contestación de la demandada sobre la enfermedad agravada por una concausa, siendo el agravamiento de la misma por la relación de causalidad entre el servicio prestado por el actor en condiciones disergonomicas causantes de la patología que padece, cabe señalar que no consta en autos, que la entidad de trabajo demandada haya recurrido en nulidad contra el descrito acto administrativo, lo cual le impide a este juzgador apreciar dicho alegato como eximente de responsabilidad. Y así se establece.-
En este sentido al quedar demostrado por el actor con las documentales relacionadas con el informe de investigación realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) en que el servicio prestado por el trabajador reclamante en las funciones desempeñadas se realiza una actividad física que le genero el agravamiento de su patología con ocasión al trabajo, (relación de causalidad), atribuida a condiciones disergonomicas, todo lo cual derivó como resultado Discapacidad Total y Permanente para el trabajo; que le causó a su vez un daño moral por responsabilidad objetiva al limitarlo en su capacidad de gananciales e ingresos económicos que le permitan asegurar y cubrir las principales necesidades básicas de ingresos para la alimentación. Cabe observar que de las pruebas promovidas por la demandada no se evidenció la notificación oportuna de la enfermedad al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a tenor del artículo 84 del Reglamente parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, lo cual debe ser considerado como inobservancia del patrono a dicha notificación al ente administrativo competente toda vez que quedo evidenciado en el informe de investigación que el actor estaba expuesto a exigencias físicas y posturales; de manera pues que al incumplimiento por parte del empleador en la normativa vigente en materia de salud y seguridad cuya omisión le acarrea la responsabilidad derivada establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT).
De acuerdo a la discapacidad total y permanente certificada al trabajador y conforme al informe pericial emitido por el órgano competente en materia de higiene, salud y seguridad laboral, el artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, regula la responsabilidad subjetiva del patrono:
“En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora , éste estará obligado al pago de una indemnización, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a: 5.- El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento( 25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
Este juzgador, a los fines de determinar la procedencia o no de los montos reclamados, trae a colación la sentencia Nº 10 de fecha 21/10/2011 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al sostener los diferentes conceptos que puede reclamar el trabajador que ha sufrido un infortunio laboral. Señala:
Deber advertirse que, como ya se ha venido sosteniendo de forma pacifica y reiterada por la Sala, en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la LOT, DERIVADOS DE LA RESPONSABILIDAD objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral, b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.-
Igualmente se ilustra este juzgador juzgador para la determinación de la responsabilidad subjetiva de la empresa, cita sentencia Nº 1489 del 09/12/2010 dictada por la Sala de Casación Social, cuyo criterio fue el siguiente:
El actor sufrió un accidente laboral, no pudiéndose constatar que la demandada estuviere sometida a los controles y requisitos determinados en la Ley, para la prevención de tales infortunios, por lo que, el empleador, incumplió con las normas sobre prevención, higiene y seguridad en el trabajo, como la notificación de riesgos, el seguro de trabajo, la dotación de uniformes y equipos de protección personal, entre otros, que implican responsabilidad del patrono, por lo que, en consecuencia, resulta procedente la indemnización reclamada por concepto de accidente de trabajo, contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, (…).

Del mismo modo, en la forma en que se dio contestación a la demanda quedó admitido el salario alegado por el actor al no negarlo ni rechazarlo expresamente, estimándose el salario integral de Bs. 230,46. Y así queda establecido.-
De seguida se procede a emitir pronunciamiento en relación a los conceptos reclamados:
Daño Moral derivado de la Responsabilidad Objetiva: En lo que respecta al daño moral demandado, es necesario puntualizar lo establecido por la Sala de Casación Social de Nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en reiteradas oportunidades, referente a que la Ley Orgánica del Trabajo adoptó la teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades ocupacionales, con la particularidad de tarifar la indemnización que ha de cancelarse al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, en tanto que el daño moral, al no poder ser cuantificable, menos aun tarifado por la Ley, queda en libertad de ser estimado por el sentenciador de instancia, pero que a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, ha de aplicar la ley y la equidad, quien analizara la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable y equitativa. Por tal motivo, el alcance sobre la indemnización por responsabilidad se ha de extender al daño moral, aun cuando no haya mediado culpa o negligencia de su parte en la ocurrencia de infortunio, de tal manera que, habiéndose demostrado la existencia de la enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, el hecho ilícito del empleador, con la consecuente discapacidad total permanente para el trabajo; ello incide en la esfera moral y psicosocial del actor, y en tal sentido debe declararse procedente la indemnización por daño moral demando, en fundamento al artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras y artículo 1.196 del Código Civil. Así se decide.-
En consecuencia, señalado lo anterior este Sentenciador, pasa a cuantificar el daño moral con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002, en los términos que siguen:
a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se observa que el trabajador presenta limitaciones funcionales permanentes por la patología agravada con ocasión al trabajo en la columna lumbosacra, que le causó dolores constantes y debe ser intervenido quirúrgicamente.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que se le imputa la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, al no cumplir con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, tal y como se señalo anteriormente; aunado al hecho de que los servicios prestado por el actor para la demandada en la que quedo demostrado del informe de investigación que su patología es conocida por la demandada.
c) La conducta de la víctima: De los alegatos del actor argumenta que realizo actividades en condiciones riesgosas, las cuales desempeño para cumplir con su trabajo.
d) Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador demandante ocupaba el cargo de ayudante de soldador con actividades de esfuerzo físico, de 54 años de edad al momento de la patología, tiene una condición económica modesta, sin evidente nivel educativo; cuyo salario que percibía no es ostentoso.
e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada lo inscribió en el Seguro Social Obligatorio y le prestó asistencia médica.
f) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que dado que se trata de una empresa de reconocida trayectoria en la industria petrolera, y como quiera que el actora demando el daño moral por la cantidad de ciento mil bolívares, este se estima en base a una Discapacidad Total Permanente para el trabajo tal y como consta de la referida certificación del INPSASEL, y en consideración a que el actor tiene limitaciones funcionales de movimientos a nivel de flexo extensión, al no poder empujar y cargar peso mayor al 5 %. De su peso total corporal, lo que le conlleva a realizar actividades laborales diferentes a las que venia desempeñando; este Sentenciador por vía de estimación y de equidad considera prudente fijar la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs.F. 100.000,00) como indemnización por concepto de daño moral, Así se decide.-
Responsabilidad Subjetiva: En cuanto a la reclamación por indemnización por responsabilidad subjetiva del patrono previsto en el artículo 130.3 de la LOPCYMAT. En este sentido se ha de sostener que el factor de riesgo quedó demostrado con las actividades disergonomicas y la patología del trabajador al realizar actividades que le causo patología agravada con ocasión al trabajo, que ameritó tratamiento medico al cual debe ser sometido a cirugía al ocasionarle una discapacidad total permanente para el trabajo, con limitaciones funcionales en levantar, halar y empujar cargas mayores a 10% de su peso corporal. La admisión de la demandada sobre la condición agravada de la patología y enfermedad ocupacional padecida por el actor, admitiendo como concausa la condición física del extrabajador, adema que quedo demostrado el incumplimiento a la normativa legal en material de seguridad y salud en el trabajo, en razón de ello, este sentenciador apreciados los hechos libelados, defensa expuesta por la demandada y las pruebas valoradas, concluye en que debe prosperar en derecho la reclamación y procedente la responsabilidad subjetiva del empleador; cuya indemnización se fija de acuerdo a la gravedad de la falta y la lesión, con su debida graduación se determina en el equivalente al salario de 4.5 años, representados 1642,5 días continuos, por salario integral de Bs. 230,46 en consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelarle al extrabajador la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.F. 378.530,55.). Así se decide.-
Secuelas y Deformaciones: En consonancia con lo anterior y en fundamento al artículo 71 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), el actor argumento, condiciones que afectan la integridad emocional y psíquica del trabajador equiparadas a la responsabilidad Subjetiva, no quedó establecido en modo alguno, que como consecuencia de ello, se haya generado un traumatismo o trastorno funcional, que originara alguna secuela o deformación, que no le permita al ciudadano Eleazar José Planchert Márquez, vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, menos aun, al no estar demostrados todos los extremosos necesarios para la procedencia de la indemnización, como seria el extremo que la patología agravada le ha vulnerado la facultad humana mas allá de la simple perdida de su capacidad de ganancias, razón por lo que debe declararse forzosamente improcedente la reclamación. Así se decide
Daño Material o Lucro Cesante: De conformidad con los artículos 1185, 1196 y 1273 del código civil aplicables por remisión del artículo 129 de la LOPCYMAT, se sirva condenar a la empresa demandada por Daño Material derivado del hecho ilícito de la empresa puesto que la enfermedad de trabajo disminuyo significativamente la capacidad productiva del trabajador, se declara improcedente toda vez que la discapacidad del extrabajador es total y no absoluta, ni gran discapacidad, no quedando impedido de realizar cualquier otra actividad acorde con sus limitaciones funcionales, en consecuencia se declara improcedente el concepto. Y así se decide.
Fundamenta este juzgador en la negativa de los anteriores conceptos en criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 332 de fecha 05 de abril del 2016.
Indemnización de Conformidad a la cláusula 40 del CCP literal C, En virtud de que el actor reclamo este concepto en fundamento al articulo 560 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, por responsabilidad Objetiva del empleador, considera este juzgador que al quedar evidenciado de las probanzas aportadas que la demandada cumplió con la inscripción del trabajador en la Seguridad Social, correspondiéndole a dicho ente cubrir las indemnizaciones por prestaciones dinerarias en virtud de la discapacidad, era deber del actor acudir a dicho organismo a la evaluación de incapacidad para ser beneficiado del régimen prestacional de incapacidad establecido en la Ley del Seguro Social, y al no evidenciarse de autos que el actor haya acudido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ante el referido ente para hacer la evaluación y determinar el grado de incapacidad, aunado a que la cláusula 29 de la convención colectiva que regulo la relación laboral establece para la procedencia de la indemnización reclamada la condición de la discapacidad absoluta, cuyo supuesto no esta contemplado al presente caso, razón por la cual es forzoso para este juzgador declarar improcedente el concepto reclamado. Y así se decide.-
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1408 de fecha 02/12/2010 a dejado sentado el siguiente criterio:
(…). La Sala, mantiene su criterio sobre el particular, en el entendido que cuando el trabajador que sufrió un accidente o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la LSSO, quien pagará las indemnizaciones debe ser el IVSS, cuya responsabilidad está prevista en el Titulo III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículo 9 al 26 eiusdem.
.- Demanda el costo de una intervención quirúrgica de las hernias discales: En virtud de que quedo evidenciado que el actor requiere de una intervención quirúrgica en la columna lumbosacra y que la enfermedad es de origen ocupacional, al mismo tiempo al establecerse la responsabilidad del patrono y siendo su obligacion legal y convencionalmente velar por la seguridad y salud de los trabajadores, así como la debida y oportuna asistencia medica, cuyo incumplimiento de las normas relativas a la seguridad y salud en el trabajo le causo un daño al extrabaajdor, , aunado al hecho de que la entidad de trabajo demandada principal no participo la enfermedad del extrabajador al INPSASEL, este juzgador por vía de equidad y de conformidad con el articulo 1.196 del Código Civil, declara procedente su pago, en consecuencia se condena a la entidad de trabajo demandada principal ZIC, pagar al actor la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,oo). Y así se establece.-

En cuanto a la responsabilidad solidaria reclamada al ciudadano Carmelo Monchella Carnabuci, en su carácter de accionista y representante legal de la entidad de trabajo demandada, considera este juzgador que en virtud del carácter intuito personae de la responsabilidad del patrono en infortunios laborales y por cuanto quedo demostrado por los propios dichos del actor y de las pruebas aportadas que la relación laboral fue sostenida con Zulia Industrial Constructions, C.A y no con la persona natural codemandada, al igual que no se demuestra hecho ilícito de este para ser responsable en la enfermedad ocupacional que padece el extrabajador; en consecuencia debe declararse improcedente dicha solidaridad reclamada. Y así se establece.-
En cuanto al llamado como tercero al cual la sentencia pueda afectar, quedo demostrado que el patrono directo del actor fue ZIC, C.A, y no PDVSA GAS, S.A, en consecuencia se le atribuyen las mismas consideraciones anteriores, al no quedar demostrado que PDVSA GAS, S.A, incumpliera la normativa de higiene, salud y seguridad laboral para la prevención del infortunio acaecido al extrabajador, es decir no demostró el actor el hecho ilícito de esta; motivo por el cual se declara improcedente el llamado en tercería. Y así se decide.
En consecuencia se condena a la entidad de trabajo ZULIA INDUSTRIAL CONSTRUCTIONS, C.A, a cancelar al demandante ciudadano, ELEAZAR JOSE PLANCHERT MARQUEZ, antes identificado, la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO SENTIMOS (Bs.F. 878.530,55), más los montos que correspondan por interese de mora e indexación. Y así se decide.
En cuanto a la corrección monetaria de la condena por daño moral, se acoge este sentenciador al criterio establecido por la Sala de Casación social en sentencia Nº 161 de fecha 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario VicenzoPisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A.), lo que a continuación se transcribe:
Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.
De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daño moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En aplicación del precedente criterio, se acuerda el pago de la corrección monetaria sobre la cantidad condenada por daño moral en el presente fallo, calculada desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta la ejecución, y excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Asimismo se acuerda la indexación de la cantidad condenada por LOPCYMAT, y demás conceptos condenados, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único experto contable designado por el Tribunal que corresponda la ejecución; en la oportunidad que se proceda a la ejecución del fallo, se tomará del Banco Central de Venezuela, información sobre el índice inflacionario acaecido en el país, entre la fecha de admisión de la presente demanda y la ejecución del fallo, a fin de que este índice se compute a la hora de ordenar la ejecución de la sentencia, con exclusión del lapso o lapsos que la causa haya estado paralizada por hechos no imputables a las partes.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
- VI -
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en El Tigre, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el Ciudadano ELEAZAR JOSE PLANCHART MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.304.772, contra la entidad de trabajo ZULIA INDUSTRIAL CONSTRUCCIONS C.A.
SEGUNDO: Se condena a la demandada entidad de trabajo ZULIA INDUSTRIAL CONSTRUCCIONS C.A, a cancelar al demandante el monto determinado y estimado en la parte motiva del contenido en extenso de la sentencia.
TERCERO: En virtud de no haber vencimiento total no hay condenatoria en costas.
CUARTO: Improcedente la responsabilidad solidaria del ciudadano Carmelo Monschella Carnabuci, antes identificado y del llamado en tercería PDVSA, GAS, S.A en virtud del carácter intuito personae de la responsabilidad reclamada. Y así se decide.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en El Tigre, a los veintiún (21) día del mes de Marzo de dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
EL JUEZ,

ABG. OSCAR J. MARIN SANCHEZ.
LA SECRETARIA;

ABG. LISBETH MACHADO VALERA.
En esta misma fecha se dio cumplimiento con lo ordenado, siendo las 05:50 p.m, conste.
LA SECRETARIA;

ABG. LISBETH MACHADO VALERA.
ASUNTO PRINCIPAL: BP12-L-2014-000136