REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017) 206º y 158º BP02-L-2013-000257 DEMANDANTE: ALICIA AUXILIADORA GOMEZ LUGO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.573.171. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados en ejercicio RAUL MEZA CASTRO, MARY ANGEL CARRIO y DANIEL VARGAS, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 75.534, 69.750 y 220.356. DEMANDADA: entidad de trabajo PDVSA-PETROCEDEÑO, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de diciembre de 2007, anotada bajo el N° 25, N° 255-A Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogado en ejercicio DOUGLAS ESPINOZA MILLAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 94.572. MOTIVO: CONSULTA DE LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 22 DE ENERO DE 2016, DICTADA POR EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI. I ANTECEDENTES En fecha 09 de enero de 2017, este Tribunal en virtud de la consulta elevada por el Tribunal de instancia, dio por recibido el presente asunto, acordando emitir pronunciamiento al respecto, dentro de los treinta (30) días despacho siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública y, artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. II DE LA CONSULTA Y COMPETENCIA El artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece: “Artículo 84. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. De la norma anterior, se extrae la obligatoriedad de someter a consulta las decisiones definitivas que obren en contra de los intereses de la República, que en el caso de autos, resulta ser una sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primea Instancia de Juicio del Trabajo de ésta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por INDEMNIZACIÓN DERIVADA DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y DAÑO MORAL, interpuesta por la ciudadana ALICIA AUXILIADORA GOMEZ LUGO, contra la sociedad mercantil PDVSA-PETROCEDEÑO, S.A., resultando entonces ésta Alzada, el Tribunal Superior inmediato del Juzgado de instancia, por ende el competente para decidir la consulta respectiva, previo análisis de la pretensión principal y lo decidido por la consultada, en los términos que en el capitulo siguiente se esgrimen. III DE LA SENTENCIA CONSULTADA La decisión objeto de consulta, en su parte motiva señala lo que a continuación se transcribe: “…Así mismo quedaron admitido como ciertos por no haber prueba en contrario por lo señalado up supra la existencia de la relación de trabajo la cual se inicio con el Consorcio Mecavenca Mecor Jantesa y que en la actualidad por sustitución de patrono es la sociedad mercantil PDVSA PETROCEDEÑO, C.A., el cargo desempeñado, las labores inherentes al cargo desempeñado, la jornada ordinaria diaria y semanal para la cual prestaba el servicio, así como el salario básico, normal e integral diario y semanal señalado. Así queda establecido. …Omissis… Ahora bien como quiera que el informe de investigación, las investigaciones respectivas se inició estando prestando sus servicios para el Consorcio Mecavenca Mecor Jantesa y siendo emitida el informe realizado en las referidas instalaciones, empero que como quiera que opero sustitución patronal con el nuevo empleador PDVSA PETROCEDEÑO, S.A., aceptado por la demanda en la audiencia de juicio, siendo esta última responsable por sustitución patronal y por encontrándose vigente la relación de trabajo y habiendo sido certificada la enfermedad de origen ocupacional Hernia Discal L3-L4, L4-L5, L5-S1 operada mas lumbalgia crónica agravada por el trabajo, clasificado dentro de los trastornos músculos-esqueléticos (CIE 10 M519 M545, lo que origina una disparidad total y permanente, con certificación del perdida de discapacidad para el trabajo en un 33%, y habiendo quedado demostrado en autos que el empleador inicial Consorcio Mecavenca Mecor Jantesa, al momento de la entrega de la carta de notificación de riesgos al trabajador esta se encontraba suscrita por la trabajadora el 26 de diciembre de 2001, no encontrándose suscrito por esta el análisis de riesgo por puesto de trabajo en donde se enumeran los factores de riesgos asociados a las tareas, descripción del riesgo, sus consecuencias a la salud y las medidas preventivas, aunado al hecho que el mismo constaba con una fecha de emisión de febrero de 2007, por lo que se configura el incumpliendo de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, y encontrándose vigente la relación de trabajo, por lo que la trabajadora se hace acreedora de la indemnización reclamada, en el entendido que dicho calculo será ajustado al salario integral devengado para la época en que acudió al ente respectivo con el objeto de que le realizaran el informe pericial, es decir Bs.88, 51 diario, siendo este referencial. Así queda establecido. …Omissis… Ahora bien, quedo evidenciado en autos conforme a la valoración de las pruebas que, a partir de la sustitución patronal (24-02-2007), la accionada y actual empleador PDVSA PETROCEDEÑO, S.A., presto atención médica a la reclamante por las diversas patología presentadas, como retiro de banda ajustable lo que le genero ulceras duodenal y gástrica; por rehabilitación por discopatía degenerativa y cardiopatía hipertensiva, por litiasis vesicular y by pass gástrico, con el fin de corregir la patología lumbar por disminución de peso, por quiste mamario izquierdo y mastitis mamario derecho con dermatitis en tórax anterior y reacción alérgica, por trastorno de ansiedad tipo shet agudo, por hernia discal lumbosiciatica derecha L5-S1; por deformidad mamaria bil + ptosis mamaria bil + abdomen+defecto de rectos abdominales, post bariaticaEedg, por drenaje de afección, por hernia epigastrica y diatasas de los rectos, por diarrea y anemia progresiva crónica, así como quedo establecido que la trabajadora goza desde la sustitución patronal con una póliza de seguro SICOPROSA, así como se encuentra amparada por el Seguro Social, aunado al hecho de no quedar evidenciado en autos que, la reclamante haya realizado gastos de médicos por consulta, gastos médicos por tratamiento medico y por intervención quirúrgica mientras prestaba el servicio para su inicial empleador dado que las documentales fueron atacadas por la accionada, por lo que en virtud a ello la accionante no se hace acreedora de la indemnización reclamada. Así se decide. …Omissis… El Tribunal visto la Indemnización por daño moral, y por haber operado en el caso que nos ocupa la sustitución patronal conforme a lo establecido en los artículos 66 y 68 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, a pesar que los hechos se suscitados estando la trabajadora prestando sus servicios para el Consorcio Mecavenca Mecor Jantesa, así mismo visto que la reclamante logro demostrar que la enfermedad padecida es de origen ocupacional, el grado de discapacidad y el porcentaje respectivo, con limitaciones físicas, que no podrá ser reparada por una cantidad monetaria, no obstante, este Juzgado considera conveniente acordar una indemnización por daño moral por guarda de la cosa cuyo monto será fijado con la siguiente motivación, conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No.144, de fecha 07 de marzo de 2002…”. (Sic). Conforme al texto que antecede, se desprende que fue declarado procedente los conceptos reclamados, por considerar que al haber operado la sustitución patronal, el nuevo patrono era responsable del pago de las indemnizaciones demandadas, razones por las cuales, debe ésta Alzada en sujeción a los hechos libelados y las pruebas aportadas, verificar si la decisión sometida a consulta se ajusta o no a derecho, como se hará subsiguientemente. IV DE LA ACCIÓN PRINCIPAL De los hechos narrados en el escrito libelar, debe señalarse en síntesis que la ciudadana ALICIA GOMEZ LUGO, en fecha 26 de diciembre de 2001 comenzó a prestar servicios para la empresa CONSORCIO MECAVENCA MECOR JANTESA DIESTMANN (C.M.M.J.D) y/o CONSORCIO MECAVENCA MECOR JANTESA (C.M.J), las cuales fueron contratadas para el servicio de mantenimiento del complejo de mejorador de crudos de SINCRUDOS DE ORIENTE (SINCOR) quien hoy forma parte de la empresa mixta PETROCEDEÑO, S.A., quien a partir del día 27 de febrero de 2007, según Decreto Presidencial N° 5200 de fecha 26 de febrero de 2007, por vía de sustitución patronal, se convirtió en su actual empleador. Señala que para el momento de realizarse sus exámenes pre-empleo, incluyendo resonancia magnética que data de fecha 17 de diciembre de 2001, se observa que se encontraba en perfecta condición física y apta para laborar como instrumentista, pero que a los cuatro (4) meses de su ingreso debido al exceso de trabajo, estando el complejo SINCOR/PETROCEDEÑO en fase de proyecto, es decir en etapa de arranque de planta, se le exigió a ella y otro grupo de instrumentistas laborar guardias de doce (12) horas, tanto diurnas como nocturnas, mientras se lograba el arranque y estabilización de todas y cada una de las plantas, situación que se prolongó por un lapso de un (1) año y seis (6) meses, no teniendo descanso durante esos últimos seis (6) meses, teniendo un exceso de trabajo, en labores que implicaban desmontaje, reparación y calibración de instrumentos de flujo, temperatura, diferencial de presión, válvulas de control, autorreguladoras, reguladoras, reguladoras de aire, corregir fugas en las trazas de vapor, corte, fabricación y conexión de tuberías. Así mismo alega que, a partir del año 2003, comienza a presentar una serie de síntomas como dolores de espalda y la parte baja de la columna vertebral, entumecimiento en la planta de los pies, dolor en glúteo y pierna derecha, acudiendo el día 04 de diciembre de 2003 a un centro clínico, donde luego de estar hospitalizada se le diagnosticó hernia discal L-S1 y L3-L4, considerando que la empresa para la cual inicia a prestar servicios no fue diligente en la aplicación de normas de seguridad y salud laboral por no prevenirla en la causa que pudieran ocasionarle daños a su salud; y su actual patrono obvió su derecho a la tutela efectiva referida a la protección y respecto de sus derecho como trabajadora, convirtiéndose en responsable de los daños que le fueren causado y las indemnizaciones a que hubiere lugar, ya que a partir del año 2003 comienza a desencadenarse una serie de condiciones que mermaron su salud, dado que los fuertes dolores en columna y pierna condujeron a tener que realizarse operaciones quirúrgicas , tratamientos pre y post operatorios, que generan trastornos, por ende reposos, entre los cuales se puede señalar: FECHA ACTUACIÓN DIAGNOSTICO 19-01-2004 Tratamiento Médico. Aplicación por infiltración, con reposo y control médico. 18-05-2004 Consulta Médica. Hernia Discal. 22-08-2005 Consulta Médica. Tratamiento quirúrgico (operación) de hernia L5-S1. 15-09-2005 Consulta Médica. Reposo laboral por no presentar mejoría. 18-11-2005 Consulta Médica. Expedición de reposo médico hasta el día 15/12/2005 y luego al 26/01/2006. 03-01-2006 Intervención Quirúrgica. Operación médica. 07-01-2006 Consulta Médica. Realización de nueva operación para drenar absceso post-operatorio. 09-01-2006 Hospitalización. Dolores y recomendación de resonancia magnética. 13-01-2006 Consulta Médica. Planteamiento de una tercera operación médica (laminectomía L5-S1 exploratoria por agudización de cuadro doloroso). 09-02-2006 Hospitalización. Infección post-operatorio y contracción muscular severa. 13-02-2006 Rehabilitación. Tratamiento de fisiatría y rehabilitación con reposo desde el 26-01-2006 hasta el 19-06-2006. 16-08-2006 Declaración. Declaración al INPSASEL de la enfermedad. 02-09-2006 Hospitalización. Inflamación por proceso infeccioso. 16-10-2006 Hospitalización. Dolores fuertes, con recomendación de una cuarta operación. 06-11-2006 Intervención Quirúrgica. Cirugía Bariátrica con implantación de una banda ajustable en estomago. 27-02-2007 Sustitución Patronal Ingresó a la nómina de Petrocedeño S.A. 26-10-2007 Evaluación Evaluación del puesto de trabajo por parte de INPSASEL. 25-06-2008 Certificación Emisión de certificado de discapacidad total y permanente por INPSASEL. Así mismo, reseña la actora una serie de situaciones y hechos que ocurrieron con posterioridad a la sustitución patronal, relacionados con su reubicación en el puesto de trabajo, diagnósticos de enfermedad, tratamientos y reposos, para luego a modo expreso demandar los siguientes conceptos y cantidades: 1. Indemnización por enfermedad ocupacional en fundamento del artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), en la cantidad de BOLIVARES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON OCHENTA (Bs. 384.364,80) equivalentes a setenta (72) meses a razón de un salario integral mensual de BOLÍVARES CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO CON CUARENTA (Bs. 5.338,40). 2. Indemnización por secuelas, en fundamento de lo pautado en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) en la cantidad de BOLÍVARES TRESCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS CUATRO CON OCHENTA (Bs. 320.304,80), equivalentes a sesenta (60) meses, a razón de un salario integral mensual de BOLÍVARES CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO CON CUARENTA (Bs. 5.338,40). 3. Indemnización por daños patrimoniales y extra patrimoniales en fundamento de los artículos 1185, 1196 y 1273 del Código Civil, en la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS MIL (Bs. 200.000). 4. Indemnización por daño moral, a tenor de lo pautado en el artículo 129 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) en concordancia con el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil y artículo 1196 del Código Civil. V MOTIVOS PARA DECIDIR Del recorrido de las actas procesales, evidencia esta Superioridad que la parte demandada, no compareció a la instalación de la audiencia preliminar, motivo por el cual debía remitirse el asunto al Tribunal de Juicio, dado que la entidad patronal goza de privilegios y prerrogativas procesales por ser de carácter estatal, teniendo entonces contradicha la pretensión del actor; sin embargo se observa que el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de ésta Circunscripción Judicial, al recibir el expediente ordena su remisión al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, por cuanto no se dejó transcurrir el lapso para dar contestación a la demanda, situación que no comparte la Alzada, dado que si entidad accionada no comparece a la instalación de la audiencia preliminar se presumirá la admisión de los hechos, pero si ello ocurre en una de las prolongaciones, debe remitirse el expediente inmediatamente al Tribunal de Juicio para su prosecución. En el caso de autos, al ser la demandada una empresa que goza de privilegios procesales, no podía declararse la admisión de los hechos, en virtud de tal condición, pero ello no le daba oportunidad a contestar la demandada, por la sencilla razón que la misma ya debe tenerse como contradicha, por lo que lógico era continuar con el trámite procesal correspondiente, al juicio en cuestión, sin embargo ello no causa indefensión de alguna de alguna de las partes, pero si resulta necesario hacer mención sobre ello. En relación al fondo de lo controvertido, del acervo probatorio, el cual se aprecia en los mismos términos que la recurrida, queda evidenciado que efectivamente la demandante inició la prestación de sus servicios en fecha 26 de diciembre de 2001 (folio 149, pieza 1), y que a la misma le fue certificada una discapacidad total y permanente (folio 169-170, pieza 1°), con ocasión a las labores desempeñadas en la entidad de trabajo CONSORCIO MECAVENCA MECOR JANTESA, y así lo reseña tanto la certificación médica de fecha 25 de junio de 2008, como el informe pericial de fecha 26 de julio de 2010 emitidos por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta (DIRESAT) adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), aunado a lo anterior también queda probada la sustitución patronal alegada en el libelo a partir del día 27 de febrero de 2007, según constancia de trabajo que riela al folio 133 de la pieza 1. En este orden de ideas, del propio dicho de la demandante se aprecia que sus padecimientos de salud ocurren a partir del año 2003, encontrándose desde dicha época en constante reposo y tratamientos médicos, observándose del cúmulo probatorio que la investigación de la enfermedad se realizó respecto de la empresa para la cual inicialmente se prestaba el servicio, es decir CONSORCIO MECAVENCA MECOR JANTESA; adicionalmente señala la actora que no fue reubicada en un nuevo puesto de trabajo por recomendación médica, luego de la sustitución patronal y prueba de ello, es que así lo sostiene el informe pericial arriba señalado, como las actas levantadas en fecha 04 de octubre de 2010 y 14 de octubre de 2010 (folios 245 al 252, pieza 1°), situación que permite inferir que luego de certificada la enfermedad, no hubo prestación de servicios para con la demandada, que permita inferir que la misma se hubiese agravado con ocasión a ella. Ello así, debe precisar quien sentencia que en principio la responsabilidad solidaria en materia de infortunio laboral o enfermedad ocupacional no es procedente, salvo la excepción contemplada en el artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), lo cual no es el caso de autos. Ahora bien, siendo que la certificación médica ocupacional señala que, la patología diagnosticada, se contrajo con ocasión a los servicios prestados para la entidad de trabajo CONSORCIO MECAVENCA MECOR JANTESA, mal puede PDVSA-PETROCEDEÑO, S.A., responder por unas indemnizaciones que no nacieron como consecuencia de un incumplimiento de su parte de normas en materia de seguridad e higiene en el trabajo, lo cual no fue demostrado en autos, sumado a ello al no haber sido reubicada en un puesto de trabajo luego de la sustitución patronal, se traduce en que no hubo despliegue de actividades por parte de la actora para con la accionada, que por lo menos permita inferir que la enfermedad hubiese sido agravada con ocasión de ella. Igualmente, debe precisarse que aún cuando ha mediado una sustitución patronal, la responsabilidad del nuevo patrono solo subsiste por las obligaciones derivadas de la norma sustantiva laboral y, no sobre las derivadas con ocasión a norma especial como lo es la LOPCYMAT; por lo que una vez nacido el derecho a demandar las indemnizaciones (25-06-2008, fecha de la certificación de la enfermedad), aún cuando ya había transcurrido un año de la sustitución, era perfectamente viable reclamarlas al Consorcio MECAVENCA MECOR JANTESA, conforme a lo establecido en el artículo 9 de la misma ley, por privar el lapso que dicho artículo prevé sobre el establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione tempori; pero no demandar a una empresa con quien no fue contraída la patología diagnosticada, motivos por los cuales la presente demanda debe ser desestimada, anulándose en consecuencia la decisión consultada, así se decide. VI DISPOSITIVO Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la república Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: 1) PROCEDENTE la consulta de la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2016, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona; 2) se ANULA la decisión consultada; 3) SIN LUGAR la demanda Indemnización de Enfermedad Ocupacional, Secuelas, Daño Patrimonial y Daño Moral interpuesta por la ciudadana ALICIA AUXILIADORA GOMEZ LUGO contra PDVSA-PETROCEDEÑO, S.A. Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República. Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los diez (10) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). La Juez, Abg. Carmen Cecilia Fleming Hernández. La Secretaria, Abg. Yessika Medina En la misma fecha de hoy, se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.- La Secretaria, Abg. Yessika Medina.