TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
206º y 158º

ASUNTO: BP02-R-2017-000064
DEMANDANTES: ciudadanos ROBERTO ANTONIO PARABACUTO y ROSA ELVIRA BRITO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-8.278.338 y V-11.901.408.
APODERADOS JUDICIALES DE LOS DEMANDANTES: Abogados en ejercicio ALEXIS LIENDO PEREZ y ZORAIDA SARACABAS, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 132.522 y 220.360.
DEMANDADA: entidad de trabajo CONSTRUCTORA 01 DE MARZO, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Anzoátegui, en fecha 09 de mayo de 1990, bajo el N° 37, Tomo A-20.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados en ejercicio ARMANDO JOSE ROCHA CAPOTE, YONHNY RAFAEL LOPEZ CHIVICO, CARLOS ALBERTO ALFARO, ALFREDO ALVARADO inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 118.852, 87.050, 157.620, 132.106.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA DEMANDADA CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 26 DE ENERO DE 2017, POR EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
I
ANTECEDENTES
En fecha 01 de marzo de 2017, este Tribunal visto el recurso de apelación incoado por la demandada, fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, para el décimo tercer (13°) día de despacho siguiente, siendo celebrada el día 20 de marzo de 2017, oportunidad en la cual se acordó diferir el pronunciamiento oral del fallo, que fuere dictado en fecha 27 de marzo de los corrientes, por lo que siendo la oportunidad para publicar la sentencia in extenso, se procede de la siguiente manera:

II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La representación judicial de la parte accionada en fundamento del presente recurso, manifiesta su inconformidad con la recurrida en lo que respecta a la condena a favor del ciudadano ROBERTO PARABACUTO, señalando que en el “cuadro” se tomo una sola base salarial y en el último renglón una diferente, cuando debió aplicarse el salario del tabulador conforme a la convención colectiva vigente, dado que la del año 2013-2015 no se encuentra homologada.
Así mismo aduce que, se incurrió en ultrapetita, al ser condenado un monto por indemnización superior al demandado.
Igualmente señala que, en relación al paro forzoso, no está establecida la operación aritmética para arrojar la cantidad condenada, siendo que fue impuesto el pago de la misma cantidad demandada, considerando que la recurrida debía señalar el método aplicado para su obtención a fines de precisar de donde deviene, sin embargo aclara que la empresa cumplió todos los requisitos de ley respecto de tal obligación, siendo que el trabajador no retiró los documentos inherentes a ello con posterioridad al termino de la relación de trabajo.
También aduce que, el bono de asistencia de noviembre y diciembre del año 2015, fue condenado, siendo que de la liquidación la cual fue aceptada por ambas partes, se evidencia su pago.
De igual forma delata que respecto de las vacaciones, se incurre en ultrapetita dado que se condenó un monto superior al demandado.
Invoca que respecto de la prueba “B3” y “B6”, fueron promovidas y evacuadas sin ninguna oposición, las cuales señalan el monto pagado por adelanto de prestaciones sociales, que no fue descontado de la cantidad condenada.

En relación a la ciudadana ROSA BRITO señala que, el bono de noviembre y diciembre 2015, fue pagado tal como consta en la liquidación, siendo nuevamente condenados por la recurrida, así como también recurre respecto de la condena del paro forzoso en los mismos términos que para el codemandante anterior, y finalmente alega que del contenido de las pruebas “C27” se señala un adelanto de prestaciones sociales que no fue descontado en la definitiva.
Por su parte la representación judicial de los codemandantes, manifiesta su conformidad con la recurrida, solicitando sea confirmada y se desestime el presente recurso.

III
MOTIVOS PARA DECIDIR
Del anterior fundamento recursivo, procede éste Tribunal a resolver las denuncias expuestas, bajo las siguientes consideraciones:
En relación al ciudadano ROBERTO PARABACUTO, alega la accionada que la recurrida en el cuadro de cálculo utiliza un salario para luego en su ultimo renglón tomar uno diferente, cuando ello debe ser conforme al tabulador de la convención colectiva vigente, sumado a que dicha contratación 2013-2015 no se encuentra homologado
Sobre el anterior particular, precisa quien decide que en Gaceta Oficial N° 40.270 de fecha 11 de octubre de 2013, fue publicado el auto de homologación de la convención colectiva de la construcción 2013-2015, por lo cual si es ajustado a derecho a la aplicación del referido instrumento colectivo, debiendo desestimarse tal particular, por una parte y, por la otra en lo concerniente al salario en principio no es del todo desacertado el método de aplicación para el cálculo de la antigüedad, no obstante a fines de su obtención, ésta Alzada realiza nuevamente los cálculos para verificar la procedencia en derecho del monto correspondiente, no sin antes dejar establecido que el salario estipulado en el tabulador de la contratación, solo establece el mínimo a pagar para determinado cargo, pero las partes pueden acordar un monto superior; en el caso de autos se tomara en consideración el expresado en los recibos de pagos, observándose de ellos que el actor percibió un último salario básico diario de Bs. 466,63, al cual debe adicionarse el bono de asistencia puntual y perfecta conforme a la cláusula 38 del cuerpo normativo aplicable, equivalente a seis días de salario mensuales (Bs. 466,63 x 30 días= Bs. 13.998,9 ÷ 28 días = 499,96) más alícuota de bono vacacional (80 días ÷ 360 días del año = 0,22 x Bs. 466,63 = Bs. 103,69 ) y alícuota de utilidades (100 días ÷ 360 días del año = 0,27 x Bs. 466,63 = Bs. 129,61), conceptos que sumados totalizan el salario integral diario en la cantidad de Bs. 1.199,56, y siendo que el trabajador prestó servicios desde el día 12 de agosto de 2013 hasta el 4 de diciembre de 2015, es decir, por un período de dos (2) años, tres (3) meses y veintidós (22) días, que conforme a la cláusula 47 del régimen aplicable es de setenta y dos días (72) anuales o seis días por cada mes completo de servicio o cuando el servicio supere más de los catorce (14) días, corresponde la cantidad ciento sesenta y ocho (168) días de antigüedad a salario integral (Bs. 1.199,56) operación que arroja como suma definitiva por tal concepto, la cantidad de BOLIVARES DOSCIENTOS UN MIL QUINIENTOS VEINTISEIS CON OCHO CENTIMSO (Bs. 201.526,08), determinando la recurrida la cantidad de BOLÍVARES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA CON SESENTA Y CINCO (Bs. 167.760,65), pero siendo que solo recurrió en apelación la accionada, no pudiendo desmejorarse su condición, debe desestimarse el presente punto de apelación, así se establece.
Así mismo señala que, fue condenado por concepto de antigüedad un monto superior al demandado, evidenciándose del texto libelar, que por dicho concepto se peticionó la cantidad de Bs. 153.382,32, condenando la recurrida el monto de Bs. 167.560,65; sobre ello debe asentar quien decide que dicho concepto fue un hecho discutido, resultando el mismo procedente, por lo que si bien la demandada recurre sobre su cantidad, debe precisar quien sentencia que en atención al principio iuris novit curia, el juez aplica el derecho a los hechos sometido a controversia, bastando que sea dilucidado en sede judicial para ser condenado en menor o mayor monto al libelado, tal como lo asienta el artículo 6 de la norma adjetiva laboral, razones por la cual, no incurre la decisión impugnada en ultrapetita, desestimándose el presente particular, así se decide.
Destaca quien recurre que el paro forzoso fue condenado en la misma cantidad demandada, sin explicación de la operación aritmética para su obtención, sumado a que el actor nunca retiró las documentales de ello en la sede de la empresa; infiriéndose de la demanda que se peticiona en razón de que la empresa no entregó oportunamente las planillas necesarias para su tramitación ante la seguridad social, siendo ello rechazado por la accionada en la contestación, quien alega que si fue presentada la documentación respectiva, lo que en definitiva fue condenado por la recurrida; ahora bien, es menester destacar que la Sentencia N° 91 de fecha 02 de marzo de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declaró la ultractividad de la de la Ley que Regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral del año 1999, sin embargo la misma decisión establece vigencia de ello hasta que el legislado regulara lo concerniente a la materia, siendo aplicable a un caso que inició en un periodo donde existía un vacío legal; entrando en vigencia en fecha 27 de septiembre de 2005, por publicación en Gaceta Oficial N° 38.281 de la misma fecha, la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, cesando entonces la referida ultractividad, norma ésta que en su artículo 5.3 consagra el derecho del trabajador de recibir de su empleador a la terminación del vínculo laboral, los documentos necesarios para tramitar el beneficio reclamado, estableciendo el artículo 57.6 eiusdem, multas al ente patronal en caso de no garantizar tal derecho, pero no sanciona la norma al empleador con el pago de tal beneficio cuando no haga entrega de tales instrumentales, por el contrario solo lo obliga en casos particulares consagrados en el artículo 39 de la misma ley, el cual reza:

Responsabilidad del empleador o empleadora
Artículo 39. El empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes.
Si el empleador o empleadora no enterare oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas, estará obligado al pago de las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador o trabajadora cesante en proporción al defecto de cotización y el tiempo efectivo de servicio, más los intereses de mora correspondientes.
Si la mora excediere ese porcentaje, el empleador o empleadora, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, estará obligado al pago íntegro de las prestaciones previstas en esta Ley, más los intereses de mora correspondientes.
Los intereses de mora a los que refiere este artículo se calcularán según la variación habida en el Índice de Precios al Consumidor de la ciudad de Caracas entre la fecha del pago de las prestaciones y su reintegro, sin perjuicio de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.
La acción del trabajador o trabajadora para reclamar al empleador o empleadora el valor de las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley, prescribe a los dos años, contados a partir de la fecha en que concluyó la prestación del servicio.

Del texto anterior se desprenden los supuestos para la condenatoria de los entes patronales, por indemnización del régimen prestacional de empleo, no observándose de ello, que la falta de entrega de planilla de cesantía sea una de ellas (Vid. Sentencia N° 297 de fecha 12-05-2015, Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia), situación que tiene su razón de ser, pues no tiene sentido que el ex laborante consigne una documental de culminación de relación de trabajo, en virtud de que el patrono ya ha comunicado dicha culminación, es decir, no puede la seguridad social dejar de cumplir con su obligación de otorgar un beneficio, si el acreedor no presenta una planilla, en virtud de que ya tiene conocimiento del fin del vínculo contractual, sostener lo contrario iría en contra del derecho del ex trabajador quien ya se le descontó tal beneficio y fue enterado a la seguridad social.
Así, en el presente caso la demandada promovió constancia de egreso del trabajador, emitida por el sistema electrónico de la seguridad social, donde se evidencia que tal participación se realizó en fecha 08 de diciembre de 2015, es decir, al cuarto día de expirar la relación de trabajo, por lo que debía entonces el demandante tramitar el correspondiente pago ante la seguridad social (Vid. De la Sala Especial Segunda de la Sala de Casación Social, N° 1.407 del 6 de octubre de 2014, caso: Hipólito Antonio Rodríguez Auyoa contra Agropecuaria Las Guaruras, C.A. y otros), resultando entonces improcedente tal concepto demandado, y procedente éste punto de apelación, así se establece.

Igualmente fue denunciado ante la Alzada, que el bono de asistencia de los meses de noviembre y diciembre de 2015, fue cancelado según finiquito de prestaciones promovido a las actas y que no fue atacado, por lo que mal podría entonces condenarse nuevamente ello; siendo condenado por la recurrida en virtud de no existir pago liberatorio, infiriéndose del acervo probatorio que la parte actora promovió planilla de liquidación (folio 40) sin firma de éste, el cual fue ofertado igualmente por la demandada (folio 58) con la firma del demandante, siendo que la primera fue valorada como indicio y, la segunda desconocida e impugnada por el adversario; quien decide, considera que ambas merecen valor probatorio por ser de idéntico tenor, pese al ataque de una, pues si ambos la incorporan a los autos es porque su contenido es cierto, de lo cual se desprende que efectivamente la accionada canceló el bono de asistencia de noviembre y diciembre 2015 en las mismas cantidades demandadas, por lo que no podía ser condenado nuevamente por la recurrida, debiendo declararse improcedente el peticionado bono, prosperando tal particular de apelación, así se decide.
Se delata igualmente el vicio de ultrapetita, por haberse condenado por concepto de vacaciones una cantidad superior a la demandada, por lo que nuevamente ésta Superioridad ratifica, la no existencia del mencionado vició conforme a lo pautado en el artículo 6 de la norma adjetiva laboral, bajo el mismo argumento usado para resolver la denuncia sobre la antigüedad, resuelta anteriormente.
Manifiesta la accionada, que las pruebas marcadas “B3” y “B6”, no fueron atacadas, de cuyo contenido se desprende el pago de adelanto de prestaciones sociales, cantidades que debieron ser descontadas en la condena, aspecto no considerado por la recurrida ; probanzas que al remitirnos a las actas, la primera señalada, establece un pago por la cantidad de Bs. 24.996 por concepto de diferencia en liquidación final sobre los conceptos de vacaciones y preaviso; y la segunda refiere a comprobante de pago de vacaciones fraccionadas por la cantidad de Bs. 4.714,74; las cuales no fueron atacadas por el actor, mereciendo valor probatorio, ahora bien, evidencian las mismas un pago, pero no de prestaciones sociales (antigüedad), observándose de la sentencia impugnada que las mismas si fueron descontada respecto de tal concepto, al señalar:

“…El monto total de vacaciones y bono vacacional la cantidad global de OCHENTA Y SIETE MIL SETENTA Y TRES BOLIVARES CON 16/CTMOS, (Bs.87.073, 16), así como igual cantidad para por el no disfrute de las mismas que arroja la cantidad global de OCHENTA Y SIETE MIL SETENTA Y TRES BOLIVARES CON 16/CTMOS, (Bs.97.073, 16) lo que suma un total de Bs.174.146, 32. Ahora bien, como quiera que el reclamante recibió por este concepto la cantidad global de Bs.88.175, 21, tal y como se evidencia de la documentales cursante en los folios 40, 41 58, 60, 63 y 64, valoradas por este tribunal, cantidad esta que debe de descontarse de la suma total recalculada por este Tribunal de la siguiente manera: Bs. Bs.174.146, 32 – Bs.88.175, 21 = Bs. 85.971, 11.
Ahora bien, visto que, existe diferencia a favor del accionante, en virtud a ello se condena a la demandada a cancelar al reclamante la cantidad global de OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON 11/CTMOS, (Bs.85.971, 11) por diferencia de vacaciones y bono vacacional de conformidad con lo establecido en la Clausula 44 de la Convención Colectiva de la Construcción Industria de la Construcción 2013-2015…”. (Sic)

De lo anterior, se observa el descuento respectivo, debiendo hacer la salvedad quien decide, que existe un error material al señalar la cantidad en letras y números, pues por una parte se señala la cantidad de BOLIVARES OCHENTA Y SIETE MIL SETENTA Y TRES CON DIECISEIS CENTIMOS y en números la cantidad de Bs. 97.073,16 siendo lo correcto Bs. 87.073,16; resultando improcedente tal punto de apelación, así se resuelve.
En lo atinente a la codemandante ROSA BRITO señala el exponente que, le fue condenado el pago del bono de asistencia de noviembre y diciembre de 2015, cuando ello fue pagado según pruebas que rielan en autos, observado la Alzada que el mismo fue cancelado en las mismas cantidades libeladas, según documentales que rielan a los folios 46 y 94, por lo que ello no debía condenarse, tal como fuere motivado para resolver las denuncias en relación al ciudadano ROBERTO PARABACUTO, prosperando tal delación de apelación, así se declara.
También insurge la referida represervación judicial en contra de la procedencia del paro forzoso demandado, pues en -su criterio- la empresa si cumplió con las documentales requeridas, pero la ex trabajadora no las retiro, resolviendo al respecto la Alzada que el mismo no puede ser condenado por los mismos motivos que ya decidió anteriormente en ésta sentencia respecto al ciudadano ROBERTO PARABACUTO, estimándose la apelación sobre éste punto, así se establece.
Por último se denuncia, el no descuento en las prestaciones sociales, por haber pagado un adelanto según documental marcada “C27”, la cual al ser revisada por la Alzada, se desprende que se trata de acumulado de prestación de antigüedad a favor de la codemandante, por la cantidad de Bs. 32.809,50, infiriéndose de la recurrida lo siguiente:

“…El monto total de prestación de antigüedad arroja la cantidad global de CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON 73/CTMOS, (Bs.148.687, 73). Ahora bien, como quiera que el reclamante recibió por este concepto la cantidad global de Bs.89.105,30, tal y como se evidencia de la documentales cursante en los folios 46, 92, 93, 94, 99 y 100, valoradas por este tribunal, cantidad esta que debe de descontarse de la suma total recalculada por este Tribunal de la siguiente manera: Bs.148.687, 73 – Bs.89.105, 30 = Bs. 59.582, 43...”. (Sic)

De la transcripción que antecede, se desprende los descuentos que realizó la sentenciadora de instancia, señalando las pruebas en que recaen los descuentos, no haciendo mención sobre la prueba marcada “C27” que cursa al folio 110, cuya cantidad no está incluida en la sumatoria de ello, por ende al haberse determinado una diferencia por antigüedad a favor de ROSA BRITO, por la cantidad de BS. 59.581,43 a ésta debe descontarse la cantidad de BS. 32.809,50, resultando en definitiva a pagar la cantidad de Bs. 26.771, 93; resultando procedente la apelación al respecto, así se decide.
En sintonía, con lo anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación propuesto por la demandada, MODIFICANDOSE la recurrida solo en lo que respecta a:

1. ROBERTO PARABACUTO: de los conceptos y montos determinados por la primera instancia, no deberá la accionada pagar lo concerniente por bono de asistencia del mes de noviembre y diciembre de 2015, ni el paro forzoso, quedando incólume el restante de la condena.
2. ROSA BRITO: no deberá incluirse en su favor el bono de asistencia del mes de noviembre y diciembre 2015, el paro forzoso y la diferencia de antigüedad solo será de Bs. 26.771,93 quedando incólume el restante de la condena.
Se ratifican, los parámetros bajo los cuales debe realizarse la experticia complementaria del fallo, determinado por la recurrida.
IV
DISPOSITIVO
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada a través de su apoderado judicial, Abogado ALFREDO ALVARADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 132.106, contra la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, 2) se MODIFICA la decisión recurrida, en los términos antes esgrimidos y; 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos ROBERTO ANTONIO PARABACUTO y ROSA ELVIRA BRITO, arriba identificados contra la entidad patronal CONTRUCTORA 01 DE MARZO S.A.
No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza parcial del fallo.
Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiocho (28) días del mes de marzo .de dos mil diecisiete (2017).
La Juez,

Abg. Carmen Cecilia Fleming Hernández.
La Secretaria,

Abg. Yessika Medina
En la misma fecha de hoy, se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-
La Secretaria,

Abg. Yessika Medina.