TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 17 de mayo de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2015-023777
ASUNTO : BP01-R-2016-000263
PONENTE: DRA. LUZ VERONICA CAÑAS

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Dr. JAVIER RAMON VILLARROEL RODRIGUEZ, en su carácter de defensor judicial del ciudadano DAVID ANTONIO GOMEZ DUARTE, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha cinco (05) de octubre de 2016, donde se EXONERO DEL PAGO DE COSTAS PROCESALES, al acusador privado GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA, habiendo declarado previamente EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, al haberse extinguido el proceso, por la no comparecencia del dicho acusador a la audiencia de conciliación, tal y como lo prevé el artículo 300, ordinal 3, en concordancia con el ordinal 3º del artículo 49, 391, 392 y 407, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al causarle la misma a su representado, UN GRAVAMEN IRREPARABLE, fundamentando el presente recurso en los ordinales 5º y 7º del artículo 439 del texto adjetivo penal.

Dándosele entrada en fecha 21 de diciembre de 2016, se le dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000, le correspondió la ponencia a la DRA. LUZ VERONICA CAÑAS.

En fecha 09 de enero de 2017, la DRA. YDANIE ALMEIDA GUEVARA, se ABOCA al conocimiento del presente asunto, en virtud de haber sido designada para suplir la falta temporal de la DRA. CARMEN BELEN GUARATA.

En fecha 09 de enero de 2017, la DRA. MAGALY BRADY URBAEZ, se ABOCA al conocimiento del presente asunto, en virtud de haberse reincorporado a sus labores como Jueza Superior de esta Alzada, una vez culminado el disfrute de sus vacaciones legales correspondientes, quien con tal carácter de Juez Superior Ponente suscribe el presente auto.

En fecha 06 de abril de 2017, se constituyó la Corte de Apelaciones Accidental, a cargo de los Jueces Superiores, DRA. LUZ VERONICA CAÑAS, Juez Presidenta y Ponente, DRA. YDANIE ALMEIDA GUEVARA y el DR. SALIM ABOUD NASSER.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Quien suscribe, Dr. JAVIER RAMON VILLARROEL RODRIGUEZ…, actuando en mi condición de defensor judicial del ciudadano DAVID ANTONIO GOMEZ DUARTE, ante usted ocurro para interponer formalmente RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, de fecha cinco (05) de octubre de 2016, en la cual EXONERO DEL PAGO DE COSTAS PROCESALES, al acusador privado GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA, habiendo declarado previamente EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, al haberse extinguido el proceso, por la no comparecencia del dicho acusador a la audiencia de conciliación, tal y como lo prevé el artículo 300, ordinal 3, en concordancia con el ordinal 3º del artículo 49, 391, 392 y 407, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al causarle la misma a mi representado, UN GRAVAMEN IRREPARABLE, fundamentando el presente recurso en los ordinales 5to 7mo del artículo 439 del texto adjetivo penal.
… la decisión dictada por el Juzgado segundo de juicio, de este Circuito Judicial penal, exonero el pago de las costas procesales al acusado, contrariando así las normas que regulan el procedimiento de los delitos a instancia de parte agraviada, por ende causa un gravamen irreparable a mi representado, toda vez que éste debió incurrir en gastos económicos, como son la cancelación de mis honorarios profesionales en la presente causa y que con la referida decisión, el derecho que tiene de exigir al acusador la cancelación de los mismos, se hace ilusoria y al no existir norma expresa, que impida el ejercicio del recurso de apelación en contra de autos procesales, la presente acción recursiva es perfectamente viable.
La exoneración del pago de las costas procesales hecha por el Juzgado a quo, a favor del acusador privado, está basado en un falso supuesto de derecho, o lo que es lo mismo, una errónea o equivocada aplicación del artículo 407 del texto adjetivo penal, toda vez que pretende justificarla o fundamentarla bajo el argumento que, solo en caso del sobreseimiento, porque los hechos no revistan carácter penal, puede condenarse en costas al acusador privado.
Del mismo modo, pretende basar su decisión, bajo el argumento que por haber declarado la acusación no temeraria, automáticamente no procede la condenatoria en costas y hace del artículo 407 del Código Orgánico Procesal penal, una interpretación errada, además de darle una aplicación contraria al espíritu del legislador.
Obviamente la sustentación esgrimida por la juez n su decisión, con respecto a que solo puede agregar a la pena principal, la accesoria de las costas en los casos de condenatoria por sentencia firme, como indemnización a las víctimas por los gastos y costos soportados por ellas, para lograr establecer en el proceso la culpabilidad de la persona autora del delito, solo es aplicable a los casos de procesos por la presunta comisión de delitos de acción pública, que se ventilan por el procedimiento ordinario y jamás pueden puede ser aplicada en los casos de desistimiento en delitos de acción privada, por expreso mandato del artículo 407 del texto adjetivo penal.
… en aquellos procesos penales iniciados por la presunta comisión de delitos cuyo enjuiciamiento depende de la parte agraviada, el legislador estableció de manera clara y precisa que las costas procesales deben ser asumidas por el o la querellante cuando dicho proceso culmine con una sentencia absolutoria o de sobreseimiento y por archivo fiscal. Asimismo, las costas deberán ser sumidas por el imputado o imputada en los procesos que culminen mediante sentencia condenatoria.
… la negativa de la juez a quo de condenar en costas al acusador privado que desistió de su acusación particular, constituye una franca violación a los establecido en la norma procesal; (artículo 407), ya que la condiciona al hecho de haber declarado no temeraria la misma, lo que es totalmente contrario a derecho, puesto que dicho artículo contempla tales situaciones como dos presupuestos procesales totalmente distintos y autónomos.
PRUEBAS OFERTADAS
A los fines de cumplir con lo establecido en el único aparte del artículo 440 del texto adjetivo penal, promuevo como medio probatorio, en el presente recursote apelación, las siguientes actuaciones:
1.- Copia Certificada del Acta de fecha 31 de agosto de 2015, en la cual el Tribunal a Quo, decretó el DESISTIMIENTO DE LA ACCION, por no haber asistido la parte acusadora a la audiencia de conciliación, previamente fijada.
2.- Copia Certificada de la publicación de la decisión de fecha 22 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado A Quo.
3.- Copia Certificada de la decisión del juzgado a quo, de fecha cinco (5) de octubre de 2016, en la cual decretó el sobreseimiento de la causa y Exonero de costas a la parte acusadora.
PETITORIO
… solicito, a esta honorable Corte de Apelaciones, se sirva declarar CON LUGAR, el presente recurso y en consecuencia, por tratarse de estricta aplicación correcta de normas jurídicas REVOQUE ese pronunciamiento hecho por el juzgado a quo, contenido en la decisión publicada en fecha 05 de octubre de 2016, que a su vez decreto el sobreseimiento de la causa, por extinción de la acción penal y declare LA CONDENATORIA EN COSTAS del ciudadano GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA, al haber desistido de la acción interpuesta en contra de mi patrocinado, en perfecta aplicación de lo estipulado en el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sic).

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Emplazada el ciudadano GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA, en su carácter de Querellante, el mismo dio contestación al presente recurso en los siguientes términos:
“…Quien suscribe, FRANCISCO ACICUTO…, actuando en mi carácter de Defensor del ciudadano GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA…, con todo respeto ocurro ante usted a objeto de exponer:
El impugnante en su escrito de apelación no ha tomado en cuenta que existe una apelación pendiente con anterioridad de BP01-R-2016-000222 y que es insólito que se solicite el pago de costas procesales cuando no se realizó ninguna notificación formal por ningún medio a mi representado QUERELLANTE ni a su representación judicial para la audiencia de conciliación derecho que se debe hacer valer y la solución que pretenda ya que mi representado en su debida oportunidad formalmente, tomo en consideración los requisitos establecidos en la legislación Venezolana es vidente que la representación judicial del QUERELLADO no tiene argumentos suficientes para oponerse a la decisión tomada por ante este Juzgado segundo de juicio, de este circuito judicial penal, ya que litiga de mala fe o con temeridad, d quien sabe que carece de razón, de manera que el legislador dejo a criterio del juez la posibilidad de establecer su imposición, quien apreciara si existe temeridad en la interposición de la acusación, con el fin de establecer la culpabilidad y responsabilidad del hecho punible.
Mi representado en ninguna fase del proceso ha desistido ni abandonado el proceso ya que es la parte interesada y su ausencia durante la audiencia de conciliación fue justificada y fundamentada de hecho y de derecho ya que no fue notificado y por ende en ningún momento tuvo conocimiento de la realización d dicha audiencia de conciliación las normas venezolanas establecen que toda persona debe ser notificada y debe constar en autos de lo contrario se estaría violando el debido proceso y los derechos de mi representado por lo tanto no se podía declarar el desistimiento y con ello, la extinción del proceso.
De igual forma ciudadana juez debo solicitar de todo lo anteriormente descrito acumule el expediente BP01P-2016-000222, todas las actuaciones que conforman el expediente BP01-P-2016-000263. Ya que no hay una sentencia definitivamente firme en la mencionada causa antes señalada…
Es por lo que debo señalar que las costas en caso de condenatoria solo se pueden agregar en los casos de condenatorias por sentencias firmes, como indemnización a las víctimas por los gastos y costas soportados por ella, para lograr establecer el proceso de culpabilidad de la persona autora del delito, en este mismo orden de ideas y esperando la sana y critica evaluación del tribunal, se pronuncie a favor de mi representado el ciudadano GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA…” (sic).

DE LA DECISIÓN APELADA
La decisión impugnada de fecha 05 de octubre de 2016, expresa lo siguiente:

“…En fecha 22 de septiembre de 2016, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, emite resolución en razón a que en fecha 31 de agosto del año en curso, se declaró DESISTIDA la presente acusación privada presentada por el ciudadano GIUSEPPE BLAGLIONE MESSINA titular de la cédula de identidad N° V-24.231.113, en su condición de víctima, en donde señala unos hechos presuntamente cometidos por el ciudadano DAVID ANTONIO GOMEZ DUARTE encuadrando el mismo en la comisión del delito de DIFAMACION E INJURIA, previsto y sancionado en los artículos 442 primer aparte en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal vigente, todo de conformidad con el artículo 407 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 28 de septiembre de 2016, se recibe escrito presentado por el DR. JAVIER RAMON VILLARROEL RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor del ciudadano DAVID ANTONIO GOMEZ DUARTE, SOLICITUD DE ACLARATORIA de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 22 de septiembre de 2016, en el que señala:

“…este tribunal omitió pronunciarse sobre dos puntos fundamentales en este proceso a instancia de parte agraviada, como o son, no haber decretado el sobreseimiento de la causa, por haberse extinguido el proceso y, no haber condenado en costas al acusador privado, tal y como lo exige el texto adjetivo penal.
En lo que respecta a la primera omisión de pronunciamiento, el artículo 407 en su segundo aparte, señala que se decretara el desistimiento de la acción, cuando el acusado privado no asista a la audiencia de conciliación, sin justa causa.
Determinado el desistimiento, ello constituye causal de extinción del proceso, a tenor de lo establecido en el ordinal 3° del artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal y el ordinal 300, eiusdem, prevé que se decretará el sobreseimiento de la causa, cuando el proceso se haya extinguido.
Como puede observar, ciudadana juez esta perfectamente acreditado en autos, el supuesto de hecho para que se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de mi representado y así lo solicito muy respetuosamente, ya que dicho pronunciamiento en nada modifica la decisión antes dictada.
En lo atinente a la ausencia de pronunciamiento con respecto a la cancelación de las costas de este proceso, el legislador es claro y enfático cuando en el encabezamiento del citado artículo 407, establece que el juez CONDENARA EN COSTAS A QUIEN DESISTE O ABANDONA EL PROCESO, por consiguiente en (sic) una orden que se le imparte al juez, el tener que imponerle al acusador que desiste, el pago o cancelación de las costas procesales…”
Con base a las anteriores consideraciones, se solicita a este Tribunal sea decretado el sobreseimiento de la causa y se emita pronunciamiento en relación a la cancelación de las costas de este proceso. Al respecto, resulta necesario analizar lo preceptuado en el 407 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“El acusador privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.
El acusador privado o acusadora privada será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez o Jueza motivadamente.
Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público. La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o acusadora o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado o acusadora privada. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el Juez o Jueza mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado o acusada.
Declarado el abandono, el juez o jueza tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.
Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación”. Subrayado de este Tribunal.

Ahora bien, puede se aprecia del texto de la norma que en el procedimiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, existen dos figuras el desistimiento y el abandono de la acusación.
Señala la norma que se entenderá desistida la acusación privada cuando “…cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público…” y por otra lado, en lo que respecta al abandono de la acusación, esta tendrá lugar cuando “… el acusador o acusadora o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado o acusadora privada. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el Juez o Jueza mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado o acusada…”.
En torno al capitulo referido “DEL PROCEDIMIENTO EN LOS DELITOS DE ACCION DEPENDIENTE DE INSTANCIA DE PARTE”, consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15-07-2005, Exp. Nº 04-1311, con ponencia del Magistrado DR. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó sentado:

“…Por otra parte, el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla dos figuras diferentes: a) el desistimiento; y b) el abandono (ver también artículo 48.3 eiusdem). El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de “acción privada” lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado, por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota una falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.
Pero el abandono de la acusación por falta de instancia, no se puede equiparar a la falta de interés procesal, extintiva de la acción. No se trata de que el acusador inasista a los actos claves necesarios para la marcha del proceso hacia la obtención de una sentencia, como son: las audiencias; sino que se trata de no instar el procedimiento, y la falta de instancia del procedimiento, procesal o técnicamente es la perención de la instancia que nunca extingue la acción sino el trámite procesal, por lo que la acción puede volver a incoarse después de un determinado tiempo. El que en el proceso penal no exista la perención como tal, no impide que en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, la inactividad de los acusadores en impulsar el proceso, se transforme en un abandono, el cual, como tal, es una figura normal destinada a finalizar el procedimiento.
El que el abandono de la acusación a que se refiere el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal es un abandono de instancia, de procedimiento, se colige de la propia letra de la ley: “…la acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deje de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiere presentado al juez, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado”.
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Se deduce entonces una marcada diferencia entre el desistimiento y el abandono de la acusación privada que reside principalmente en circunstancias de orden procesal y de consecuencias jurídicas distintas, que hacen imposible su tratamiento de manera equivalente, es así cuando establece una marcada diferencia en lo que respecta al abandono de la acusación por falta de instancia, ésta, “no se puede equiparar a la falta de interés procesal, extintiva de la acción”, “EL DESISTIMIENTO DE LA ACUSACION” y sobre este aspecto sabido es que cuando se produce la extinción de la acción penal, su consecuencia será el sobreseimiento de la causa.
Por su parte en fecha 27-03-2009 mediante ponencia de la Magistrado DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN se estableció lo siguiente:
“..(…)Aunado a ello, esta Sala considera necesario referir el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia N° 1748/2005, referido al desistimiento de la acusación en el procedimiento especial a seguir en casos de delito de acción dependiente de instancia de parte, contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se estableció:
“ Por otra parte, el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla dos figuras diferentes: a) el desistimiento; y b) el abandono (ver también artículo 48.3 eiusdem). El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de ‘acción privada’ lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado, por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota una falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.
Pero el abandono de la acusación por falta de instancia, no se puede equiparar a la falta de interés procesal, extintiva de la acción. No se trata de que el acusador inasista a los actos claves necesarios para la marcha del proceso hacia la obtención de una sentencia, como son: las audiencias; sino que se trata de no instar el procedimiento, y la falta de instancia del procedimiento, procesal o técnicamente es la perención de la instancia que nunca extingue la acción sino el trámite procesal, por lo que la acción puede volver a incoarse después de un determinado tiempo. El que en el proceso penal no exista la perención como tal, no impide que en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, la inactividad de los acusadores en impulsar el proceso, se transforme en un abandono, el cual, como tal, es una figura normal destinada a finalizar el procedimiento.
El que el abandono de la acusación a que se refiere el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal es un abandono de instancia, de procedimiento, se colige de la propia letra de la ley: ‘…la acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deje de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiere presentado al juez, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado’.
Si bien el abandono de la acusación no es técnicamente una perención, sin embargo, resulta una figura afín a ella en los delitos que se enjuician a instancia de parte, la cual procede por causales predeterminadas, y que no pueden tener como efecto la extinción de la acción por falta de instancia del trámite, ya que de adaptarse se confundiría la acción con el trámite, lo que es imposible…” Resaltado de este Tribunal.
De lo expuesto con anterioridad debe concluirse que el Código Orgánico Procesal Penal prevé dos figuras en el caso de delitos de acción privada, estos son: el desistimiento y el abandono.
1.- En relación al desistimiento éste puede ser expreso o tácito:
1.a) Expreso: si así lo manifiesta sin duda alguna el acusador, lo cual puede hacer tanto el acusador en forma personal como su apoderado, si tiene esas facultades conferidas en el poder especial, pudiendo hacerse en cualquier estado y grado del proceso.

1.b) Tácito: cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación,
cuando sin justa causa no comparece a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.
En cuanto al abandono sólo contempla el Código Orgánico Procesal Penal un abandono tácito y éste se produce cuando el acusador o su apoderado deja de instar la acusación por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita, este abandono debe ser declarado por el juez por auto expreso y debidamente razonado y no se producirá el abandono cuando el proceso se encuentre en un estado donde no se requiera la voluntad del acusador privado para continuarlo, por lo que su decreto procede por causas predeterminadas y que no pueden tener como efecto la extinción de la acción por falta de instancia del trámite.
En el presente asunto penal, este Tribunal una vez recibida la presente acusación privada y cumplidos los trámites conforme lo enmarca el Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 17 de agosto de 2016 CONVOCA a las partes para el día MIERCOLES 31 DE AGOSTO DE 2016, a las 09:00 AM a los fines tenga lugar AUDIENCIA DE CONCILIACION.
En fecha 31 de agosto de 2016, no compareció el ciudadano GIUSEPPE BLAGLIONE MESSINA, en su condición de víctima, con sus apoderado (s) judicial (es), fue verificado y así se hizo constar en Acta que se levantara a tal efecto, en razón de ello, este Tribunal de oficio declaró DESISTIDA LA ACUSACIÓN PRIVADA presentada por el mentado ciudadano en contra del ciudadano DAVID ANTONIO GOMEZ DUARTE, por no haberse hecho presente ante este Tribunal en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de conciliación, no justificando en forma alguna su inasistencia, tal y como lo establece el segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal.
El legislador en el artículo 49 Código Orgánico Procesal Penal dispone. Son causas de extinción de la acción penal:

1. La muerte del imputado o imputada.

2. La amnistía.

3. El desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada. (…)
Pero además ocurre que el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
Establecido lo anterior, concluye esta Juzgadora que al encontrarse la acción penal evidentemente extinguida, por haber operado el DESISTIMIENTO tácito por parte del acusador ciudadano GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA por no haberse hecho presente ante este Tribunal en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de conciliación,se debe proceder conforme al contenido de las normas antes citadas y por consiguiente decretar el sobreseimiento del asunto Y ASI SE DECLARA.
DE LA SOLICITUD DE CONDENATORIA EN COSTAS
El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
“En el proceso por delitos de acción privada las costas serán asumidas por el acusador privado, en caso de absolución, sobreseimiento o archivo; y por el acusado o acusada en caso de condena”.
En líneas superiores se transcribió la normativa referida a la procedencia del SOBRESEIMIENTO y sobre esas bases quedó establecido que en el presente asunto se decretaba el sobreseimiento de la causa en virtud que el desistimiento de la acusación privada por incomparecencia del acusador a la audiencia de conciliación daba lugar a una causa de extinción de la acción por falta de instancia del trámite, por lo que el sobreseimiento que se declara en el presente asunto no se refiere a que “…los hechos no revisten carácter penal…”, lo que obviamente debe contener la debida motivación del órgano jurisdiccional que lo dicta, así como la posibilidad de reclamación de las costas por parte del querellado al querellante como indemnización o compensación debida por haberse ocasionado el litigio, expresado lo anterior, el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:
Artículo 407.- El acusador privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado…El acusador privado o acusadora privada será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez o Jueza motivadamente….’
Dichas normas refieren la imposición del pago de las costas procesales al que litiga de mala fe o con temeridad, entendida ésta como la conducta en el proceso de quien sabe que carece de razón, sin ninguna probabilidad de que la causa pueda triunfar o que pueda ser sustentada con argumentos por débiles que sean, de manera que el Legislador dejó a criterio y consideración del Juez la posibilidad de establecer su imposición, quien apreciará en cada caso si existe temeridad en la interposición de la Acusación, para así ordenar o no la condena.
De allí que, en observancia de los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 251 del Código Orgánico Procesal Penal y 34 del Código Penal, los Jueces penales únicamente pueden imponer a las personas condenadas por sentencia firme, como pena accesoria a la principal, el pago de las costas procesales cuando, a su juicio, ellas procedan como forma de restituir –a expensas del penado- a las víctimas del delito que hayan intervenido o iniciado el proceso penal, según la naturaleza del delito cometido, los gastos y costos soportados por ellas para lograr establecer durante el proceso la culpabilidad de la persona autora del hecho punible, ello en acatamiento de lo señalado en el último aparte del artículo 30 constitucional (el Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados), mas no para condenar a los penados a pagar los costos y gastos derivados de las actuaciones policiales, administrativas, judiciales, etc., llevadas a cabo por los órganos del Estado durante las distintas fases del proceso penal con el fin de establecer la identidad, culpabilidad y responsabilidad del autor del hecho punible.
En este orden de ideas, en pronunciamiento dictado por este Tribunal en fecha 22 de septiembre de 2016 y sobre el cual se solicita aclaratoria, se estableció lo siguiente:
“…En relación al hecho generador de la Declaratoria conlleva a esta Juzgadora su pronunciamiento de la Valoración de la Acusación, en relación a la Temeridad o Malignidad de la misma, este Tribunal considera que en la presente acusación no se dan los supuestos para calificarla de tal, toda vez que instaurada la misma en el auto de admisión de fecha 23 de octubre de 2015, el acusador presento todos aquellos elementos que a su juicio pudieran acreditar el ejercicio del derecho que conforme a la ley le asiste, aunado al hecho que no puede esta Juzgadora entrar a calificar como Maliciosa o Temeraria la conducta asumida por el ciudadano GIUSEPPE BLAGLIONE MESSINA ya que según los elementos presentados solo seria a través de una audiencia de juicio oral y pública en donde se demostraría la actuación como maliciosa o temeraria del acusador…”.
En el presente asunto el acusador presento todos aquellos elementos que a su juicio pudieron acreditar el ejercicio del derecho que conforme a la ley le asiste, concluyéndose que ante la ausencia de juicio oral y público en el presente asunto, oportunidad en la que se precisaría la presunta actuación temeraria, falsa o de mala fe del acusador privado, da lugar a que este Tribunal decrete su exoneración en el pago de las costas procesales y así se decide.
DISPOSITIVA
En consecuencia, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: Al encontrarse la acción penal evidentemente extinguida, por haber operado el DESISTIMIENTO tácito por parte del acusador ciudadano GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA por no haberse hecho presente ante este Tribunal en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de conciliación,se decreta el sobreseimiento de la causa como consecuencia de la extinción de la acción penal, todo de conformidad con los artículos 49 numeral 3, 300, 391, 392, 407 del Código Orgánico Procesal Penal, con las consecuencias previstas en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la exoneración en el pago de las costas procesales. …”. (Sic).
Destacado de esta Superioridad.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES
Se recibió recurso de apelación, dándosele entrada el 21 de diciembre de 2016, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado Juris 2000, correspondió la ponencia a la DRA. LUZ VERONICA CAÑAS.
En fecha 21 de diciembre de 2016, se dictó auto acordando solicitar la causa principal Nº BP01-P-2015-023777, al Tribunal de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de decidir sobre la admisión del presente Recurso de Apelación.
En fecha 09 de enero de 2017, la DRA. YDANIE ALMEIDA GUEVARA, se ABOCO al conocimiento del presente asunto, en virtud de haber sido convocada a los fines de suplir la falta temporal de la Dra. CARMEN B. GUARATA, Jueza Titular integrante de esta Corte de Apelaciones.
En fecha 09 de enero de 2017, la DRA. MAGALY BRADY URBAEZ, Juez Superior y Ponente, se ABOCO al conocimiento del presente asunto, en virtud de haberse reincorporado a sus funciones jurisdiccionales, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 13 de enero de 2017, se recibió la causa principal Nº BP01-P-2015-023777, procedente del Tribunal de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui.
En fecha 18 de enero de 2017, se admitió el presente recurso de conformidad con el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 03 de febrero de 2017, la DRA. CARMEN B. GUARATA, Juez Superior, se ABOCO al conocimiento del presente asunto, en virtud de haberse reincorporado a sus funciones jurisdiccionales.
En fecha 06 de abril de 2017, se constituyó la Corte de Apelaciones Accidental, a cargo de los Jueces Superiores, DRA. LUZ VERONICA CAÑAS, Juez Presidenta y Ponente, DRA. YDANIE ALMEIDA GUEVARA y el DR. SALIM ABOUD NASSER.
DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES
Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del auto apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:
Acude ante esta Instancia Superior, el Dr. JAVIER RAMON VILLARROEL RODRIGUEZ, en su carácter de defensor judicial del ciudadano DAVID ANTONIO GOMEZ DUARTE, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha cinco (05) de octubre de 2016, donde se EXONERO DEL PAGO DE COSTAS PROCESALES, al acusador privado GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA, habiendo declarado previamente EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, al haberse extinguido el proceso, por la no comparecencia del dicho acusador a la audiencia de conciliación, tal y como lo prevé el artículo 300, ordinal 3, en concordancia con el ordinal 3º del artículo 49, 391, 392 y 407, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al causarle la misma a su representado, UN GRAVAMEN IRREPARABLE, fundamentando el presente recurso en los ordinales 5º y 7º del artículo 439 del texto adjetivo penal.
Como primera denuncia señala el apelante, “la decisión dictada por el Juzgado segundo de juicio, de este Circuito Judicial penal, exonero el pago de las costas procesales al acusado, contrariando así las normas que regulan el procedimiento de los delitos a instancia de parte agraviada, por ende causa un gravamen irreparable a mi representado, toda vez que éste debió incurrir en gastos económicos, como son la cancelación de mis honorarios profesionales en la presente causa y que con la referida decisión, el derecho que tiene de exigir al acusador la cancelación de los mismos, se hace ilusoria y al no existir norma expresa, que impida el ejercicio del recurso de apelación en contra de autos procesales, la presente acción recursiva es perfectamente viable.
Continúa alegando el recurrente que “La exoneración del pago de las costas procesales hecha por el Juzgado a quo, a favor del acusador privado, está basado en un falso supuesto de derecho, o lo que es lo mismo, una errónea o equivocada aplicación del artículo 407 del texto adjetivo penal, toda vez que pretende justificarla o fundamentarla bajo el argumento que, solo en caso del sobreseimiento, porque los hechos no revistan carácter penal, puede condenarse en costas al acusador privado, señalando igualmente el apelante que la A quo pretende basar su decisión, bajo el argumento que por haber declarado la acusación no temeraria, automáticamente no procede la condenatoria en costas y hace del artículo 407 del Código Orgánico Procesal penal, una interpretación errada, además de darle una aplicación contraria al espíritu del legislador.
Continúan delatando el impugnante que la sustentación esgrimida por la juez a quo en su decisión, con respecto a que solo puede agregar a la pena principal, la accesoria de las costas en los casos de condenatoria por sentencia firme, como indemnización a las víctimas por los gastos y costos soportados por ellas, para lograr establecer en el proceso la culpabilidad de la persona autora del delito, solo es aplicable a los casos de procesos por la presunta comisión de delitos de acción pública, que se ventilan por el procedimiento ordinario y jamás pueden ser aplicada en los casos de desistimiento en delitos de acción privada, por expreso mandato del artículo 407 del texto adjetivo penal.
Por último, el apelante arguye que la negativa de la juez a quo de condenar en costas al acusador privado que desistió de su acusación particular, constituye una franca violación a los establecido en la norma procesal (artículo 407), ya que la condiciona al hecho de haber declarado no temeraria la misma, lo que es totalmente contrario a derecho, puesto que dicho artículo contempla tales situaciones como dos presupuestos procesales totalmente distintos y autónomos.
De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos previsto en el artículo 439 numerales 5º y 7º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referente a aquellas decisiones “…que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código, y las señaladas expresamente por la ley”.
En este sentido, consideramos importante destacar el artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:
“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”
En cuanto a la denuncia planteada por el recurrente, donde señala que la decisión dictada por el Juzgado segundo de juicio, de este Circuito Judicial penal, exoneró el pago de las costas procesales al acusado, contrariando así las normas que regulan el procedimiento de los delitos a instancia de parte agraviada, al señalar: “… por ende causa un gravamen irreparable a mi representado, toda vez que éste debió incurrir en gastos económicos, como son la cancelación de mis honorarios profesionales en la presente causa y que con la referida decisión, el derecho que tiene de exigir al acusador la cancelación de los mismos, se hace ilusoria y al no existir norma expresa, que impida el ejercicio del recurso de apelación en contra de autos procesales, la presente acción recursiva es perfectamente viable…•.
A fin de dar respuesta a lo alegado por el recurrente, considera necesario esta Alzada hacer un examen y análisis íntegro de las actas que conforman el asunto signado con la nomenclatura Nº BP01-P-2015-023777:
Corre inserta al folio ciento veintidós (122), del asunto Nº BP01-P-2015-023777, auto de fecha 21 de septiembre de 2015, mediante el cual el Tribunal de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, le dan entrada a la querella acusatoria intentada por el ciudadano GIUSEPPE BLAGLIONE MESSINA, debidamente asistido por el Profesional del Derecho DR. TERRY J. LEON, por el delito de DIFAMACION E INJURIA, previstos y sancionados en los artículos 442 primer aparte en relación con el 99 ambos del Código Penal vigente, contra el Ciudadano DAVID ANTONIO GOMEZ DUARTE.
Corre inserta al folio ciento veintitrés (123), del asunto Nº BP01-P-2015-023777, auto de fecha 21 de septiembre de 2015, mediante el cual el Tribunal de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, acordó de conformidad con el artículo 392 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal notificar al ciudadano GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA, a los fines de que ratificara la acusación.
Cursa al folio ciento veinticinco (125), del asunto Nº BP01-P-2015-023777, acta de comparecencia de fecha 01 de octubre de 2015, del ciudadano, GIUSEPPE BLAGLIONE MESSINA en su condición de Querellante, acompañado del Abogado DR. TERRY J. LEON, a los fines de ratificar en cada una de sus partes la Acusación Privada, contra del ciudadano DAVID ANTONIO GOMEZ DUARTE, titular de la cedula de identidad Nº 5.722.400, por la comisión del delito de DIFAMACION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 442 primer aparte en relación con el articulo 99 ambos del Código Penal vigente.
Corre inserta del folio ciento veintiocho (128) al ciento veintinueve (129), del asunto Nº BP01-P-2015-023777, escrito de solicitud de admisión de la acusación privada, debidamente suscrito por la DRA. MARIA FERNANDA ROCHA, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA.
Corre inserta del folio ciento treinta y uno (131) al ciento treinta y dos (132) del asunto Nº BP01-P-2015-023777, auto de fecha 23 de octubre de 2015, mediante el cual la Juez a quo acordó admitir la acusación particular interpuesta por el ciudadano GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA, titular de la cédula de identidad N° 24.231.113, debidamente asistido por el profesional del Derecho DR. TERRY J. LEON, contra el ciudadano DAVID ANTONIO GOMEZ DUARTE, titular de la cédula de identidad N° V-5.722.400, por la presunta comisión del delito de DIFAMACION AGRAVADA CONTINUADA, prevista y sancionada en el artículo 442, primer aparte en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal vigente, por cumplir la misma con los requisitos y demás formalidades exigidas en el artículo 392 de la referida ley penal adjetiva; así mismo de conformidad con el artículo 400 del citado Código Orgánico, acordó citar al querellado ciudadano DAVID ANTONIO GOMEZ DUARTE, a los fines que compareciera dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, ante ese despacho y designe Defensor de Confianza que le asista en el Proceso Penal; debiéndose anexar a la respectiva boleta de Citación Personal, copia certificada del escrito contentivo de acusación, así como del auto de admisión correspondiente.
Se evidencia al folio ciento ochenta y cuatro (184) del asunto Nº BP01-P-2015-023777, acta de juramentación de fecha 25 de julio de 2016, del DR. JAVIER RAMON VILLARROEL, en su condición de defensor del ciudadano DAVID GOMEZ.
Cursa al folio ochenta y siete (187) del asunto Nº BP01-P-2015-023777, auto de fecha 17 de agosto de 2016, el Tribunal de Juicio 2, mediante el cual de conformidad a lo dispuesto en el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal convocó a las partes para la celebración de la AUDIENCIA DE CONCILIACION.
Corre inserta al folio doscientos tres (203) del asunto Nº BP01-P-2015-023777, acta de fecha 31 de agosto de 2016, mediante la cual el Tribunal de Juicio Nº 2, en virtud de la incomparecencia del QUERELLANTE ciudadano GIUSEPPE BLAGLIONE MESSINA, así como su apoderado judicial, declaró DESISTIDA la presente acusación privada de conformidad con el artículo 407 en su segundo aparte.
Corre inserta del folio doscientos cuatro (204) al doscientos siete (207) del asunto Nº BP01-P-2015-023777, resolución dictada por el Tribunal de Juicio Nº 2, de fecha 22 de septiembre de 2016, mediante la cual se decidió lo siguiente:
“DECLARA DESISTIDA LA ACUSACION PRIVADA interpuesta por el Ciudadano GIUSEPPE BLAGLIONE MESSINA, en su condición de víctima, en donde señala unos hechos presuntamente cometidos por el ciudadano DAVID ANTONIO GOMEZ DUARTE encuadrando el mismo en la comisión del delito de DIFAMACION E INJURIA, previsto y sancionado en los artículos 442 primer aparte en relación con el 99 ambos del Código Penal vigente, de conformidad con lo previsto en el artículo 407 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo sin justa causa no compareció a la audiencia fijada para el día 31 de agosto de 2016, para la celebración de la audiencia de conciliación. Por otra parte, en relación a la Temeridad o Malignidad de la Querella Acusatoria, este Tribunal considera que en la presente acusación no se dan los supuestos para calificarla de tal, toda vez que instaurada la misma en el auto de admisión de fecha 23 de octubre de 2015, el acusador presento todos aquellos elementos que a su juicio pudieran acreditar el ejercicio del derecho que conforme a la ley le asiste, aunado al hecho que no puede esta Juzgadora entrar a calificar como Maliciosa o Temeraria la conducta asumida por el ciudadano GIUSEPPE BLAGLIONE MESSINA ya que según los elementos presentados solo seria a través de una audiencia de juicio oral y pública en donde se demostraría la actuación como maliciosa o temeraria del acusador…”.

A los folios doscientos doce (212) al doscientos catorce (214) del asunto Nº BP01-P-2015-023777, corre inserto escrito presentado por el DR. JAVIER RAMON VILLARROEL, en su condición de defensor del ciudadano DAVID ATONIO GOMEZ, mediante el cual entre otras cosas señala: “este tribunal en la referida decisión, omitió pronunciarse sobre dos puntos fundamentales en este proceso a instancia de parte agraviada, como lo son, no haber decretado el sobreseimiento de la causa, por haberse extinguido el proceso y, no haber condenado en costas al acusador privado, tal y como lo exige el texto adjetivo penal.
Cursa del folio doscientos quince (215) al doscientos veinte (220) del asunto Nº BP01-P-2015-023777, resolución dictada por el Tribunal de Juicio Nº 2, de fecha 05 de octubre de 2016, la cual es del tenor siguiente:
“…Ahora bien, puede se aprecia del texto de la norma que en el procedimiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, existen dos figuras el desistimiento y el abandono de la acusación.
Señala la norma que se entenderá desistida la acusación privada cuando “…cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público…” y por otra lado, en lo que respecta al abandono de la acusación, esta tendrá lugar cuando “… el acusador o acusadora o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado o acusadora privada. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el Juez o Jueza mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado o acusada…”.
En torno al capitulo referido “DEL PROCEDIMIENTO EN LOS DELITOS DE ACCION DEPENDIENTE DE INSTANCIA DE PARTE”, consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15-07-2005, Exp. Nº 04-1311, con ponencia del Magistrado DR. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó sentado:

“…Por otra parte, el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla dos figuras diferentes: a) el desistimiento; y b) el abandono (ver también artículo 48.3 eiusdem). El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de “acción privada” lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado, por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota una falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.
Pero el abandono de la acusación por falta de instancia, no se puede equiparar a la falta de interés procesal, extintiva de la acción. No se trata de que el acusador inasista a los actos claves necesarios para la marcha del proceso hacia la obtención de una sentencia, como son: las audiencias; sino que se trata de no instar el procedimiento, y la falta de instancia del procedimiento, procesal o técnicamente es la perención de la instancia que nunca extingue la acción sino el trámite procesal, por lo que la acción puede volver a incoarse después de un determinado tiempo. El que en el proceso penal no exista la perención como tal, no impide que en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, la inactividad de los acusadores en impulsar el proceso, se transforme en un abandono, el cual, como tal, es una figura normal destinada a finalizar el procedimiento.
El que el abandono de la acusación a que se refiere el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal es un abandono de instancia, de procedimiento, se colige de la propia letra de la ley: “…la acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deje de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiere presentado al juez, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado”.
Se deduce entonces una marcada diferencia entre el desistimiento y el abandono de la acusación privada que reside principalmente en circunstancias de orden procesal y de consecuencias jurídicas distintas, que hacen imposible su tratamiento de manera equivalente, es así cuando establece una marcada diferencia en lo que respecta al abandono de la acusación por falta de instancia, ésta, “no se puede equiparar a la falta de interés procesal, extintiva de la acción”, “EL DESISTIMIENTO DE LA ACUSACION” y sobre este aspecto sabido es que cuando se produce la extinción de la acción penal, su consecuencia será el sobreseimiento de la causa.
Por su parte en fecha 27-03-2009 mediante ponencia de la Magistrado DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN se estableció lo siguiente:
“..(…)Aunado a ello, esta Sala considera necesario referir el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia N° 1748/2005, referido al desistimiento de la acusación en el procedimiento especial a seguir en casos de delito de acción dependiente de instancia de parte, contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se estableció:
“ Por otra parte, el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla dos figuras diferentes: a) el desistimiento; y b) el abandono (ver también artículo 48.3 eiusdem). El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de ‘acción privada’ lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado, por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota una falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.
Pero el abandono de la acusación por falta de instancia, no se puede equiparar a la falta de interés procesal, extintiva de la acción. No se trata de que el acusador inasista a los actos claves necesarios para la marcha del proceso hacia la obtención de una sentencia, como son: las audiencias; sino que se trata de no instar el procedimiento, y la falta de instancia del procedimiento, procesal o técnicamente es la perención de la instancia que nunca extingue la acción sino el trámite procesal, por lo que la acción puede volver a incoarse después de un determinado tiempo. El que en el proceso penal no exista la perención como tal, no impide que en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, la inactividad de los acusadores en impulsar el proceso, se transforme en un abandono, el cual, como tal, es una figura normal destinada a finalizar el procedimiento.
El que el abandono de la acusación a que se refiere el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal es un abandono de instancia, de procedimiento, se colige de la propia letra de la ley: ‘…la acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deje de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiere presentado al juez, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado’.
Si bien el abandono de la acusación no es técnicamente una perención, sin embargo, resulta una figura afín a ella en los delitos que se enjuician a instancia de parte, la cual procede por causales predeterminadas, y que no pueden tener como efecto la extinción de la acción por falta de instancia del trámite, ya que de adaptarse se confundiría la acción con el trámite, lo que es imposible…” Resaltado de este Tribunal.
De lo expuesto con anterioridad debe concluirse que el Código Orgánico Procesal Penal prevé dos figuras en el caso de delitos de acción privada, estos son: el desistimiento y el abandono.
1.- En relación al desistimiento éste puede ser expreso o tácito:
1.a) Expreso: si así lo manifiesta sin duda alguna el acusador, lo cual puede hacer tanto el acusador en forma personal como su apoderado, si tiene esas facultades conferidas en el poder especial, pudiendo hacerse en cualquier estado y grado del proceso.

1.b) Tácito: cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación,
cuando sin justa causa no comparece a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.
En cuanto al abandono sólo contempla el Código Orgánico Procesal Penal un abandono tácito y éste se produce cuando el acusador o su apoderado deja de instar la acusación por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita, este abandono debe ser declarado por el juez por auto expreso y debidamente razonado y no se producirá el abandono cuando el proceso se encuentre en un estado donde no se requiera la voluntad del acusador privado para continuarlo, por lo que su decreto procede por causas predeterminadas y que no pueden tener como efecto la extinción de la acción por falta de instancia del trámite.
En el presente asunto penal, este Tribunal una vez recibida la presente acusación privada y cumplidos los trámites conforme lo enmarca el Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 17 de agosto de 2016 CONVOCA a las partes para el día MIERCOLES 31 DE AGOSTO DE 2016, a las 09:00 AM a los fines tenga lugar AUDIENCIA DE CONCILIACION.
En fecha 31 de agosto de 2016, no compareció el ciudadano GIUSEPPE BLAGLIONE MESSINA, en su condición de víctima, con sus apoderado (s) judicial (es), fue verificado y así se hizo constar en Acta que se levantara a tal efecto, en razón de ello, este Tribunal de oficio declaró DESISTIDA LA ACUSACIÓN PRIVADA presentada por el mentado ciudadano en contra del ciudadano DAVID ANTONIO GOMEZ DUARTE, por no haberse hecho presente ante este Tribunal en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de conciliación, no justificando en forma alguna su inasistencia, tal y como lo establece el segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal.
El legislador en el artículo 49 Código Orgánico Procesal Penal dispone. Son causas de extinción de la acción penal:

1. La muerte del imputado o imputada.

2. La amnistía.

3. El desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada. (…)
Pero además ocurre que el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
Establecido lo anterior, concluye esta Juzgadora que al encontrarse la acción penal evidentemente extinguida, por haber operado el DESISTIMIENTO tácito por parte del acusador ciudadano GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA por no haberse hecho presente ante este Tribunal en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de conciliación,se debe proceder conforme al contenido de las normas antes citadas y por consiguiente decretar el sobreseimiento del asunto Y ASI SE DECLARA.
DE LA SOLICITUD DE CONDENATORIA EN COSTAS
El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
“En el proceso por delitos de acción privada las costas serán asumidas por el acusador privado, en caso de absolución, sobreseimiento o archivo; y por el acusado o acusada en caso de condena”.
En líneas superiores se transcribió la normativa referida a la procedencia del SOBRESEIMIENTO y sobre esas bases quedó establecido que en el presente asunto se decretaba el sobreseimiento de la causa en virtud que el desistimiento de la acusación privada por incomparecencia del acusador a la audiencia de conciliación daba lugar a una causa de extinción de la acción por falta de instancia del trámite, por lo que el sobreseimiento que se declara en el presente asunto no se refiere a que “…los hechos no revisten carácter penal…”, lo que obviamente debe contener la debida motivación del órgano jurisdiccional que lo dicta, así como la posibilidad de reclamación de las costas por parte del querellado al querellante como indemnización o compensación debida por haberse ocasionado el litigio, expresado lo anterior, el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:
Artículo 407.- El acusador privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado…El acusador privado o acusadora privada será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez o Jueza motivadamente….’
Dichas normas refieren la imposición del pago de las costas procesales al que litiga de mala fe o con temeridad, entendida ésta como la conducta en el proceso de quien sabe que carece de razón, sin ninguna probabilidad de que la causa pueda triunfar o que pueda ser sustentada con argumentos por débiles que sean, de manera que el Legislador dejó a criterio y consideración del Juez la posibilidad de establecer su imposición, quien apreciará en cada caso si existe temeridad en la interposición de la Acusación, para así ordenar o no la condena.
De allí que, en observancia de los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 251 del Código Orgánico Procesal Penal y 34 del Código Penal, los Jueces penales únicamente pueden imponer a las personas condenadas por sentencia firme, como pena accesoria a la principal, el pago de las costas procesales cuando, a su juicio, ellas procedan como forma de restituir –a expensas del penado- a las víctimas del delito que hayan intervenido o iniciado el proceso penal, según la naturaleza del delito cometido, los gastos y costos soportados por ellas para lograr establecer durante el proceso la culpabilidad de la persona autora del hecho punible, ello en acatamiento de lo señalado en el último aparte del artículo 30 constitucional (el Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados), mas no para condenar a los penados a pagar los costos y gastos derivados de las actuaciones policiales, administrativas, judiciales, etc., llevadas a cabo por los órganos del Estado durante las distintas fases del proceso penal con el fin de establecer la identidad, culpabilidad y responsabilidad del autor del hecho punible.
En este orden de ideas, en pronunciamiento dictado por este Tribunal en fecha 22 de septiembre de 2016 y sobre el cual se solicita aclaratoria, se estableció lo siguiente:
“…En relación al hecho generador de la Declaratoria conlleva a esta Juzgadora su pronunciamiento de la Valoración de la Acusación, en relación a la Temeridad o Malignidad de la misma, este Tribunal considera que en la presente acusación no se dan los supuestos para calificarla de tal, toda vez que instaurada la misma en el auto de admisión de fecha 23 de octubre de 2015, el acusador presento todos aquellos elementos que a su juicio pudieran acreditar el ejercicio del derecho que conforme a la ley le asiste, aunado al hecho que no puede esta Juzgadora entrar a calificar como Maliciosa o Temeraria la conducta asumida por el ciudadano GIUSEPPE BLAGLIONE MESSINA ya que según los elementos presentados solo seria a través de una audiencia de juicio oral y pública en donde se demostraría la actuación como maliciosa o temeraria del acusador…”.
En el presente asunto el acusador presento todos aquellos elementos que a su juicio pudieron acreditar el ejercicio del derecho que conforme a la ley le asiste, concluyéndose que ante la ausencia de juicio oral y público en el presente asunto, oportunidad en la que se precisaría la presunta actuacióntemeraria, falsa o de mala fe del acusador privado, da lugar a que este Tribunal decrete su exoneración en el pago de las costas procesales y así se decide.
DISPOSITIVA

En consecuencia, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: Al encontrarse la acción penal evidentemente extinguida, por haber operado el DESISTIMIENTO tácito por parte del acusador ciudadano GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA por no haberse hecho presente ante este Tribunal en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de conciliación,se decreta el sobreseimiento de la causa como consecuencia de la extinción de la acción penal, todo de conformidad con los artículos 49 numeral 3, 300, 391, 392, 407 del Código Orgánico Procesal Penal, con las consecuencias previstas en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la exoneración en el pago de las costas procesales…” (sic).

Destaca esta Corte de Apelaciones Accidental que el debido proceso se encuentra determinado en el artículo 49 de la Constitución de República Bolivariana el cual establece lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos individuales en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por lo cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4.- Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdiccionales ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5.- Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro de cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad.
6.- La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
7.- Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del estado de actuar contra éstos o éstas. (Sic.)
Debe resaltarse, que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que derivan del mismo, implica, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permita a las partes materializar la defensa de sus derechos e intereses en condiciones de igualdad. De igual forma, involucra que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes tanto el Ministerio Público como a la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. 2ª edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).
Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia del 19 de marzo de 2003, ha señalado al respecto que:
“… el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal… ” (Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…” (Sic)
Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al artículo 447 ordinal 5ª del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y restablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de Alzada. Aunado a lo anterior, esta Alzada deja expresa constancia que por razones de economía procesal y seguridad jurídica resolverá ambas denuncias conjuntamente pues los términos planteados por el impugnante de la errónea aplicación de la norma invocada origina el gravamen alegado, lo cual entrará a analizar esta Superioridad.
De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”
Considera esta Superioridad oportuno definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”, “El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido”.
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
En el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que estos son de carácter irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.
Una providencia simple causa gravamen irreparable cuando, una vez consentida sus efectos no son susceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del procedimiento, así lo establecido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrada Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia N° 2299, dejó asentado lo siguiente:
“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza interlocutoria, aun cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre deber ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de este…°
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado, estima oportuno citar lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:
“Delitos de Acción Privada. En el proceso por delitos de acción privada las costas serán asumidas por el acusador privado, en caso de absolución, sobreseimiento o archivo; y por el acusado o acusada en caso de condena.”

Como puede observarse de lo transcrito ut supra, en aquellos procesos penales iniciados por la presunta comisión de delitos cuyo enjuiciamiento depende de la parte agraviada, el legislador estableció de manera clara y precisa que las costas procesales deben ser asumidas por el o la querellante cuando dicho proceso culmine con una sentencia absolutoria o de sobreseimiento y por archivo fiscal. Asimismo, las costas deberán ser asumidas por el imputado o imputada en los procesos que culminen mediante sentencia condenatoria.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 451 del 2 de noviembre de 2006, señaló lo siguiente sobre costas procesales:
“según dispone el título relativo a los efectos económicos del proceso toda decisión que ponga fin a la persecución penal o la archive, o que resuelva algún incidente, aun durante la ejecución penal, determinará a quien corresponde las costas del proceso, las cuales sólo pueden ser impuestas a las personas condenadas por sentencia firme, como pena accesoria a la principal, al querellante si se adhirió a la acusación fiscal en el caso de que el imputado sea absuelto o en el proceso seguido por delito dependiente de instancia de parte agraviada en caso de absolución, sobreseimiento o archivo, así como al denunciante si el mismo provocó el proceso por medio de una denuncia falsa, todo ello en virtud de lo dispuesto en los artículos 267, 268, 270 y 271 del código orgánico procesal penal. Así mismo en caso que el querellante haya desistido de su querella y por mandato del artículo 297 eiusdem.”

El Código Orgánico Procesal Penal establece las costas procesales como mecanismo procesal a través del cual se impone judicialmente la obligación a determinada persona de resarcir los gastos injustamente causados a la parte que tuvo la razón en juicio, lo que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por cuanto evita que el proceso cause perjuicios a quien obtuvo la victoria procesal y el que resulte vencido o condenado (acusado, querellante, denunciante, Estado) contribuya con los gastos que se generaron con ocasión al proceso.
La finalidad de la condena en costas, consiste en reparar en cierta manera, el perjuicio patrimonial que causa el proceso a la parte vencedora. En atención a ésta concepción las costas procesales, constituyen un instituto procesal, mediante el cual se impone judicialmente la obligación a determinada persona de resarcir los gastos injustamente causados a la parte que tuvo la razón en juicio, lo cual consigue su fundamento y justificación en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en la medida que se evita que el proceso se convierta en un perjuicio respecto de aquel que obtuvo la victoria procesal.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 3096 de fecha 05/11/2006, ha precisado en relación a las costas procesales lo siguiente:
“… El régimen de las costas procesales, que, a partir del artículo 274 (ahora, 265), desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal, no tiene otra finalidad que no sea la de que quien sea vencido o condenado (acusado, querellante, denunciante, Estado) en el proceso que, por su causa, hubo de instaurarse, contribuyan con los gastos que se generaron con ocasión del mismo, de acuerdo con los conceptos del artículo 275 (hoy 266) ejusdem, y la liquidación que se practique, según las respectivas reglas del Código de Procedimiento Civil. Tal régimen legal no viene a ser sino un desarrollo del artículo 133 de la Constitución, conforme al cual “toda persona tiene el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley”, todo ello, sin perjuicio de la aplicación supletoria, en el proceso penal, del beneficio de justicia gratuita que establece el Código de Procedimiento Civil.
Aún cuando el subsistema de justicia penal es, en principio, gratuito, de conformidad con la Constitución y, por desarrollo de la misma, con la Ley de Arancel Judicial, ello no excluye la posibilidad de hacerlo, la prestación de la contribución económica que esté dirigida, no a la satisfacción de un propósito de lucro, sino sólo al resarcimiento, aun parcial, de los gastos procesales que a aquél sean imputables. De allí que si la persona resultare absuelta se le exonerará de las costas, por la única razón de que no puede exigírsele el resarcimiento de unos gastos cuya generación fue por una causa que en absoluto sea atribuible a dicha persona…”.
Aunado a lo anterior, es menester señalar que los jueces penales deben garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las víctimas, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de aquellas, así como la reparación del daño a las que tengan derecho.
Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2801 de fecha 07 de diciembre de 2004, ha señalado al respecto que:
“… Y es que, en efecto, todo proceso judicial genera directamente una serie de gastos o inversiones de carácter económico. Dentro de ese cúmulo de gastos, se encuadran las costas procesales, las cuales define la doctrina como “aquella porción de los gastos procesales cuyo pago recae sobre las partes que intervienen en un proceso determinado y reconocen a este proceso como causa inmediata o directa de su producción” (Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, Tomos I y II, versión revisada y adaptada por Pedro Aragoneses, cuarta edición, Civitas, Madrid, 1998, p. 555). De manera que las costas procesales se caracterizan por dos notas: (i) son el gasto originado directamente en el proceso, (ii) cuyo pago recae sobre las partes en juicio. En consecuencia, y como apunta la misma autorizada doctrina que se citó, los gastos indirectamente ocasionados por el proceso judicial (Vgr. los daños y perjuicios sufridos por una de las partes) no pueden ser incluidos dentro del pago de las costas, sin perjuicio de su exigibilidad independiente…”
Ahora bien, como norma general, las costas procesales deben ser pagadas por quienes han figurado como partes en el proceso; en concreto, por la parte que origina o es causa de las mismas por su actividad en el juicio; de manera que, en principio, cada parte paga sus costas, pues normalmente es cada una de ellas la que las ha originado. No obstante, y por cuanto esa solución podría conllevar a situaciones injustas y a pago de lo indebido, el ordenamiento jurídico procesal establece la figura de la condena en costas, que es “la imposición en una resolución judicial, a determinada persona, del pago de ciertos gastos procesales que, sin dicha imposición, el condenado no tendría obligación de satisfacer”. De manera que tal condena, comprende los gastos de la parte o partes contrarias, incluso de aquellos que ya fueron satisfechos, caso en el cual más que de una obligación de pago se trata de una obligación de reembolso del gasto causado (Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, cit., p. 559).
Las anteriores consideraciones demuestran, por sí solas, la naturaleza jurídica y razón de ser de la condena en costas: se trata de un mecanismo procesal mediante el cual se impone judicialmente la obligación a determinada persona de resarcir los gastos injustamente causados a la parte que tuvo la razón en juicio, aunque aquélla no fuese culpable ni negligente cuando desconoció la pretensión de quien resultó vencedora; mecanismo procesal que, en definitiva, se justifica y sustenta como garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, para evitar que el proceso cause perjuicios a quien obtuvo la victoria procesal. De manera que la inexistencia de un medio de resarcimiento económico como la condena en costas, implicaría una merma al derecho a la efectividad e integralidad de la tutela judicial que reconoce el artículo 26 del texto constitucional.
Señala José Chiovenda, con meridiana claridad, que “...el fundamento de esta condena [en costas] es el hecho objetivo de la derrota (soccombenza); y la justificación de esta institución encuéntrase en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte a favor de la que se realiza. Este es el resultado a que lleva el desarrollo del derecho procesal; el cual, en sus orígenes, no tiene condena en las costas sino para los litigantes de mala fe; posteriormente se pasa por un período intermedio en el cual no viéndose la naturaleza exacta de la institución, se aplican principios propios del derecho civil (culpa) a la condena en costas; después se llega a la condena absoluta”. (Chiovenda, José, Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo II, traducción española de José Casais y Santaló, Reus, S.A., Madrid, 2000, pp. 433-434).
Arístides Rengel Romberg que “la condena en costas es la condena accesoria que impone el juez a la parte totalmente vencida en un proceso o en una incidencia, de resarcir al vencedor los gastos que le ha causado el proceso”. (Rengel Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen II, Editorial Arte, cuarta edición, Caracas, 1994, p. 493).
La naturaleza jurídica y razón de ser de la condena en costas, se trata de un mecanismo procesal mediante el cual se impone judicialmente la obligación a una persona de resarcir los gastos injustamente, pues la inexistencia de un medio de resarcimiento económico en el proceso, implicaría una merma al derecho a la efectividad e integralidad de la tutela judicial que reconoce el artículo 26 del texto constitucional.
De las actuaciones habidas se verifica que el contenido del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal indica que el acusador privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagara las costas que haya originado, indicando que uno de los motivos del desistimiento es la incomparecencia a la audiencia de conciliación por parte del acusador privado.
De lo anterior, debe precisarse primero que la norma habla del proceso, es decir, no debe necesariamente haberse producido una sentencia definitiva, al punto de que refiere el caso de inasistencia a la audiencia de conciliación que es indefectiblemente previa por supuesto al juicio oral y público.
Observa esta Alzada que ciertamente hay un gravamen irreparable al recurrente de autos siendo necesario relacionar esta denuncia con la segunda planteada por el apelante como ya se dijo, el falso supuesto de derecho, o lo que es lo mismo, una errónea o equivocada aplicación del artículo 407 del texto adjetivo penal; pues ese gravamen ciertamente devino de la errada aplicación del mentado artículo 407, pues en autos queda clara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se originó la decisión impugnada que dejó en evidente estado de indefensión al hoy recurrente al violentarse su derecho al debido proceso. Cuando la recurrida señala que en el presente caso hay ausencia de juicio oral y público que es la oportunidad en la que se precisaría la presunta actuación temeraria, falsa o de mala fe del acusador privado y como consecuencia de ello, decreta la exoneración en el pago de las costas procesales, es una afirmación errada de la a quo, pues la norma prevista en el artículo 407 de la ley adjetiva penal es clara estipulando que durante el proceso también se condena en costas al acusador privado que no asista al acto de conciliación, lo cual es uno de los supuestos de las norma, lo cual disiente de la mezcla de supuestos que hizo la recurrida con los casos en los cuales ya hay condena como sentencia definitiva, tal como lo pretendió hacer.
Ratificando lo anterior, observa esta Alzada que la a quo indicó en su fallo del 5 de octubre de 2016 que consideraba que en la presente acusación no se daban los supuestos para calificarla de temerosa o su carácter de maliciosa, pues una vez instaurada la misma en el auto de admisión de fecha 23 de octubre de 2015, el acusador presentó todos aquellos elementos que a su juicio acreditaban el ejercicio del derecho que conforme a la ley pero no podía esa Juzgadora entrar a calificar como maliciosa o temeraria la conducta asumida por el ciudadano GIUSEPPE BLAGLIONE MESSINA ya que según los elementos presentados solo sería a través de una audiencia de juicio oral y pública en donde se demostraría la actuación como maliciosa o temeraria del acusador; este fundamento ciertamente es errado porque lo que estaba completamente demostrado en autos es que la inasistencia del acusador privado al acto de conciliación origina una condena en costas, y no el falso supuesto de considerar la falta de un juicio oral y público le imposibilita determinar la temeridad o maliciosidad de la acusación lo cual es una confundida interpretación del encabezamiento y segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal que estipulan los casos cuando el desistimiento no es expreso, tal como ocurrió en el presente asunto, se condena en costas al acusador privado por su incomparecencia al aludido acto de conciliación sin supeditar a la celebración al juicio oral y público.
Cabe acotar que todos los jueces de la República Bolivariana de Venezuela conforme a los artículos 7 y 334 constitucionales deben velar por la integridad de la Constitución y las leyes; por ello al detectarse en el proceso la existencia de vicios que afecten derechos constitucionales y legales de los administrados de justicia, están en la obligación de restituir de la manera más inmediata la situación jurídica que haya sido infringida al llevar intrínseco ese deber de mantener el orden constitucional y legal.
Por su parte, la ley penal adjetiva venezolana pauta en materia de nulidad absoluta lo siguiente:
“Artículo 174. “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”,
“Artículo 175. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos o garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos o ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”
“Artículo 180. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren

En base a las transcripciones anteriores, es menester indicar que la importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
De tales análisis, no le quedan dudas a esta Instancia Superior, que la actuación de la Juez de Juicio al momento de dictar su decisión, exonerando del pago de las costas procesales al ciudadano GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA, violó garantías constitucionales y legales, por cuanto aplicó erróneamente una norma, no encontrándose la misma a criterio de esta Alzada ajustada a derecho tal como ya se motivó en líneas superiores y en consecuencia, se declara CON LUGAR las denuncias invocadas y resueltas conjuntamente por razones de economía procesal y por el principio de seguridad jurídica y ASÍ SE DECIDE.
Con fundamento en lo anterior y en razón de que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Alzada en concordancia con nuestra Sala Constitucional, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces somos tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo como mecanismo extraordinario ofrece y en aras de garantizar el principio de igualdad entre las partes, lo ajustado en el presente caso es REVOCAR el punto de la decisión dictada en fecha 05 de octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, referido a la solicitud de costas procesales; ordenando al Tribunal a quo se pronuncie sobre el punto in comento en base a las consideraciones que anteceden, quedando vigente el resto del pronunciamiento emitido en decisión de fecha 05 de octubre de 2016; y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el presente recurso de apelación, interpuesto por Dr. JAVIER RAMON VILLARROEL RODRIGUEZ, en su carácter de defensor judicial del ciudadano DAVID ANTONIO GOMEZ DUARTE, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha cinco (05) de octubre de 2016, donde se EXONERO DEL PAGO DE COSTAS PROCESALES, al acusador privado GIUSEPPE BAGLIONE MESSINA, habiendo declarado previamente EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, al haberse extinguido el proceso, por la no comparecencia del dicho acusador a la audiencia de conciliación, tal y como lo prevé el artículo 300, ordinal 3, en concordancia con el ordinal 3º del artículo 49, 391, 392 y 407, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al causarle la misma a su representado, UN GRAVAMEN IRREPARABLE. SEGUNDO: REVOCA solo el punto de la decisión de fecha 05 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, referido a la exoneración de costas procesales; ordenando al Tribunal a quo se pronuncie sobre el punto in comento en base a las consideraciones que anteceden sin alterar el resto del pronunciamiento emitido por el a quo, en decisión de fecha 05 de octubre de 2016. TERCERO: En relación a los otros pronunciamientos realizados por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 05 de octubre de 2016, esta Instancia no emitirá pronunciamiento al respecto, por cuanto no fueron objeto de apelación, manteniendo éstos su vigencia. Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL
LA JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE,
DRA. LUZ VERONICA CAÑAS
LA JUEZA SUPERIOR ACC., EL JUEZ SUPERIOR ACC.,
Dra. YDANIE ALMEIDA GUEVARA Dr. SALIM ABOUD NASSER
LA SECRETARIA,
Abg. ROSMARY BARRIOS

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2015-023777
ASUNTO : BP01-R-2016-000263
PONENTE: DRA. LUZ VERONICA CAÑAS
Barcelona, 17 de mayo de 2017