REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Barcelona, Once de Mayo de dos mil diecisiete 207º y 158º ASUNTO: BP02-N-2015-000184. PARTE DEMANDANTE: Mario Ramón Canache Avile, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.199.194, y de este domicilio. APODERADO JUDICIAL: José Ramón Álvarez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.522. PARTE DEMANDADA: Concejo Municipal del Municipio Fernando Peñalver del Estado Anzoátegui. APODERADOS JUDICIALES: Pedro Gustavo Bellorin Nuñez y Ricardo Carlos Bellorin Ojeda, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 87.261 y 80.669, respectivamente. MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. I Se contraen las presentes actuaciones al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Mario Ramón Canache Avile, asistido por el Abogado José Ramón Álvarez, ambos ya identificados, contra el Concejo Municipal del Municipio Fernando Peñalver del Estado Anzoátegui. En fecha 06 de Agosto de 2015, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la citación y notificación correspondiente. En fecha 14 de Diciembre de 2015, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda. En fecha 16 de Marzo de 2016, se realizó la audiencia preliminar con la presencia de ambas partes.- Abierto el lapso probatorio, solo la parte actora promovió pruebas, y en su momento el tribunal se pronunció sobre su admisión. Posteriormente, en fecha 02 de Marzo de 2017, se realizó la audiencia definitiva, con la sola presencia de la parte recurrida. Ahora bien; de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II Alegaciones de las partes 1.- De la parte actora: La parte demandante adujo que inició la prestación de sus servicios para la administración pública en 1980 hasta el 16 de Febrero de 1987 y posterior fue electo Concejal para el Municipio Fernando de Peñalver del Estado Anzoátegui, desde el 03 de enero del año 1996 hasta el año 2013. Que desde entonces ha realizado en forma periódica gestiones y negociación a fin de que proceda el trámite a través del Órgano Administrativo para la Jubilación y además el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, en virtud de que hasta ahora no ha obtenido la respuesta adecuada, es por lo que acude ante esta instancia a los fines de que se conceda su Beneficio de Jubilación, el cual le corresponde ya que se encuentran llenos los requisitos de ley. Que se nombre experto a fin de que sea practicada la experticia complementaria al fallo y sean calculados los intereses a que haya lugar y se aplique la necesaria indexación. Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas solicitó sea condenada la institución a pagar las cantidades adeudadas por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales que le corresponden y sea ordenada la procedencia y tramitación del derecho a la Jubilación. 2.- Contestación de la demanda: Por su parte, los apoderados judiciales de la parte demandada, en su escrito de contestación, señalaron que la presente acción se encuentra caduca, por cuanto a su decir, la misma fue presentado el 13 de julio de 2015, es decir un (1) año, siete (7) meses y dos (2) días luego de la terminación de la supuesta relación de empleo público. Que en cuanto a lo pretendido por el querellante al cobro de diversos conceptos laborales, niegan que los mismos sean procedentes, en razón, que el sueldo devengado por el querellante en su oportunidad tiene la denominación de dieta, en función de la naturaleza del cargo ostentado, lo que imposibilita ser acreedor de los derechos hoy reclamados. Que es irrisorio que el hoy denunciante, deba otorgársele el derecho de jubilación, toda vez que en el expediente no se verifica el cumplimiento de los cuatro requisitos concurrentes establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de Altos Funcionarios del Poder Publico y la Ley Orgánica del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública de los Estados y Municipios. Por tal motivo, solicitaron se declare Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. III Pruebas promovidas: Abierto el lapso probatorio solo la parte actora promovió pruebas, ahora bien, si bies es cierto, que la parte actora promovió pruebas, no es menos cierto que lo hizo de manera extemporánea, tal como se evidencia del auto de fecha 13 de Abril del 2016; por tal motivo, este Juzgado no tiene materia sobre la cual valorar. Y así se decide.- IV Consideraciones para decidir En primer lugar, se hace imperioso para esta Juzgadora, analizar el hecho denunciado por el recurrente, en cuanto a la supuesta vulneración de sus derechos patrimoniales, pues a su decir, desde la fecha que cesaron sus funciones como Concejal del Concejo Municipal del Municipio Fernando Peñalver del Estado Anzoátegui, no han sido cancelados sus beneficios laborales como lo son las prestaciones sociales, bono vacacional y bonos de fin de año; en este sentido, resulta ineludible para este Órgano Jurisdiccional, advertir que el ciudadano Mario Ramón Canache Avile, plenamente identificado en autos, ejerció las funciones como Concejal del Concejo Municipal del Municipio Fernando Peñalver del Estado Anzoátegui, durante el periodo comprendido desde el 03 de Enero del 1996, hasta el año 2013, tal como se desprende del escrito libelar, lo que resulta inevitable destacar que la Ley vigente para el momento en que el querellante ejerció el referido cargo, era la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Número 4.109 de fecha 15 de junio de 1989, la cual establecía en su artículo 56, que la elección de los Concejales se hacía por votación universal, directa y secreta con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sufragio, además de señalar que los concejales no devengaban sueldos, sólo dietas por asistencia a las sesiones de la Cámara y de las Comisiones. De esta manera, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla: “…Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley…”. Así las cosas, de la norma antes trascrita, se evidencia que el constituyente de manera categórica y precisa, al excluir los cargos de elección popular; ello conlleva de forma inequívoca, a distinguir que las normas in comento, que convergen entre si, denotando que los Concejales detentan “Cargos de elección popular”, lo que obliga a tenérseles como excluídos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera. Y así se decide.- De tal forma, resulta oportuno traer a colación la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 03 de Julio del 2008, sentencia Nº 2008-1230, caso (Omar Antonio Arteaga Vs el Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo), en la cual acento lo siguiente: “…Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales o Concejalas, así como de los miembros de las Juntas Parroquiales, conveniente resulta destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.204 del 8 de junio de 2005, cuyo tenor es el siguiente: “La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”. Asimismo, el último aparte del artículo 35 y, el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica en comento, son del siguiente tenor: “Artículo 35. La parroquia tendrá facultades de gestión, consultivas y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, en los términos y alcances que se señale en la ordenanza respectiva. (…omissis…) La no presentación de la memoria y cuenta en forma organizada y pública por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendrá como consecuencia inmediata la suspensión de la dieta, hasta tanto cumplan con este deber. Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal: (…omissis…) 21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejerció fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación” (Subrayado de esta Corte). De las disposiciones normativas parcialmente transcritas, se desprende pues, que la remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública municipal. De acuerdo con lo pautado en las normas antes mencionadas, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica. Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia. Se infiere pues, de todo lo expuesto, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente Sobre este particular, esta Corte estima necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, sobre lo cual -en un caso similar- se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2006-3106 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Jesús Amado Piñero Fernández, y asimismo esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2007-1386 del 26 de julio de 2007, caso: Pedro José Perdomo vs. Municipio Iribarren del Estado Lara en los términos siguientes: “(…) En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…omissis…) Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuales son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal. Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales”. (Resaltado del original). Así pues, se colige de la sentencia parcialmente reseñada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. De tal modo, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los Concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé: “(…) fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal”. En conclusión, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral…” Así las cosas, este Tribunal acoge la decisión parcialmente trascrita, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido, siendo que el criterio que sostiene la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, explana de manera precisa la diferencia conceptual desde el punto de vista técnico sobre salario y dieta, siendo obvio indicar, que los cargos de elección popular, están excluídos del régimen laboral propiamente dicho, conllevando a una forma distinta de las remuneraciones por la prestación de sus servicios. Por tal motivo, en razón de todo lo ya expuesto, considera este Juzgado improcedente la solicitud del querellante en cuanto al pagó por concepto de prestaciones sociales, bonos vacacionales y bonos de fin de año. Y así se decide.- En segundo lugar, resulta relevante para esta Juzgadora analizar la procedencia del Derecho de la Jubilación, reclamado por el recurrente, ello en virtud, de la solicitud formulada en el escrito libelar. Al respecto indica este Juzgado que la jubilación es un derecho que nace de la relación laboral o funcionarial entre el empleado y el ente público para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la ley especial. Este derecho es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta. De tal forma, resulta necesario para esté Órgano Jurisdiccional, citar el contenido del artículo 3 de la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, el cual establecía: “Artículo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; …omissis…” Siendo la actual redacción de dicha norma, en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios (publicada en la Gaceta Oficial N° 5..976 Extraordinario del 24 de mayo de 2010), la siguiente: “Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Cuando el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta años, si es hombre; o de cincuenta y cinco años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco años de servicio;…omissis…” Revisadas las normas anteriores, se constatan los requisitos concurrentes que se deben dar, para que un funcionario público se haga acreedor del derecho a la jubilación, y en el caso de autos, está sentenciadora debió interpretar la norma legal, contenida en el literal “a” del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de manera tal, que garantizara el derecho constitucional a la jubilación del recurrente, para así sentar esta Juzgadora que si bien es cierto, el actor desempeñó el cargo de Concejal en el Concejo Municipal hoy querellado, y el mismo alegó que desempeñó el cargo de Presidente de la Junta Electoral, anteriormente denominado Distrito Peñalver del Estado Anzoátegui, en el periodo del 02 de Febrero de 1980 hasta el 16 de Febrero de 1987, (hecho este que no fue probado en autos), lo cual a toda luces, evidencia que aun cuando no puede tenerse como cierto dicho cargo, la sumatoria de los años de servicio ascienden a Veinticuatro años (24), igualmente de actas no se constata documento alguno que permita a este sentenciadora verificar la edad del recurrente, documento esté fundamental para poder determinar la procedencia o no del Derecho de Jubilación. En este sentido, señala quien aquí decide, el contenido del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual estable: ”…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.” Así las cosas y en atención a lo señalado en el articulo que precede, no se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente, documento alguno que permita determinar efectivamente los años de servicios del recurrente, como documento que logre determinar su edad, no habiendo el actor, cumplido con el deber probatorio de demostrar el hecho por él afirmado, entonce mal pudiese esta Juzgadora realizar pronunciamientos inciertos e irreales, sobre hechos que simplemente fueron alegados en su escrito libelar mas no probados por la parte recurrente. Y así se decide. Ahora bien, en el caso bajo análisis, visto que el querellante no logró demostrar los requisitos concurrentes para la procedencia del Beneficio de la jubilación, como los son la edad minima de 60 años, y la actividad laboral en la administración pública por un lapso mínimo de 25 años, es por lo que resulta obvio para esta Juzgadora concluir que el ciudadano Mario Ramón Canache, no puede ser beneficiario del Derecho a la Jubilación. Y así se decide. En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para este Juzgado, pronunciarse sobre cualquier otro particular alegado en autos. Y así se declara. V DECISION En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Nor-Oriental, de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Mario Ramón Canache, representado por el abogado José Ramón Álvarez, plenamente identificados en autos, contra el Concejo del Municipio Fernando Peñalver del Estado Anzoátegui. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas en razón de la naturaleza del presente fallo. TERCERO: Notifíquese a las partes de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, a los Once (11) días del mes de Mayo de dos mil Diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación. La Juez, Dra. Mirna Mas y Rubí Spòsito. La Secretaria. Abg. Marieugelys García Capella. En esta misma fecha, siendo las 2:50 p.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste. La Secretaria. Abg. Marieugelys García Capella.