TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui,
Extensión El Tigre.
El Tigre, diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

ASUNTO: BP12-R-2017-000090
ASUNTO PRINCIPAL: BP12-F-2017-000111

DEMANDANTE: Ciudadano: RAFAEL ENRIQUE BASTARDO BRITO venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. V-5.997.870, domiciliado en calle 3, Manzana 13, casa Nº 35, Urb. San Antonio El Tigre del Estado Anzoátegui.-

APODERADO JUDICIAL: JOSE RAFAEL GALVIS ORTA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 128.411.

DEMANDADA: Ciudadana: LILA MIGDALIA LOPEZ venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad bajo el Nº. V-8.969.522, domiciliada en calle 3, Manzana 13, casa Nº 35, Urb. San Antonio El Tigre del Estado Anzoátegui.-

APODERADA JUDICIAL: DALIA JOSEFINA CHALO, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 188.043.-

MOTIVO: DIVORCIO 185-A (Apelación de la sentencia de fecha diecinueve (19) de mayo del dos mil diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Simon Rodríguez y San José de Guanipa de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui).-

-I-
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Llegan los autos a esta Superioridad, en fecha veintiséis (26) de junio del año 2017, con motivo del Recurso de Apelación presentado en fecha veinticuatro (24) de mayo del año 2.017, por el Abogado JOSE RAFAEL GALVIS ORTA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 128.411, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RAFAEL ENRIQUE BASTARDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. V-5.997.870, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Simon Rodríguez y San José de Guanipa de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha diecinueve (19) de mayo del año 2017, en relación al juicio de DIVORCIO 185-A, presentado por el ciudadano RAFAEL ENRIQUE BASTARDO en contra de la ciudadana LILA MIGDALIA LOPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 8.969.522.

Por auto de fecha veintiséis (26) de junio del año 2017, se le dio entrada y se admitió el presente asunto, y se fijó un lapso de vigésimo (20) días de despacho siguientes a la fecha del auto, para la presentación de informes, de conformidad con lo establecido en el articulo 517 del Código de procedimiento civil.-
Por auto de fecha veintiocho (28) de julio del año 2017, se deja constancia de la presentación de escrito de informes por parte del ciudadano RAFAEL ENRIQUE BASTARDO BRITO, debidamente asistido del abogado JOSE RAFAEL GALVIS, en consecuencia este Tribunal acuerda agregarlo a los autos.-

Por auto de fecha cuatro (04) de agosto de agosto del año 2017, se deja constancia del escrito presentado en fecha tres (03) de agosto de 2017, por la ciudadana LILA MIGDALIA LOPEZ, debidamente asistida de la Abogada DALIA JOSEFINA LOPEZ CHALO, en consecuencia este Tribunal acuerda agregarlo a los autos.-

Por auto de fecha cuatro (04) de agosto de agosto del año 2017, este Juzgado deja constancia que estando dentro del lapso legal para que tenga lugar el acto de informes, las partes hicieron uso de derecho y consignaron escritos de informe, y en tal sentido esta Alzada se acogió al lapso de observaciones de informes, establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha diecinueve (19) de septiembre del año 2017, el Tribunal dice “VISTOS” y fija un lapso de sesenta (60) días de despacho siguientes a la fecha del auto, para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el articulo 521 del Código de procedimiento civil.-

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD
Se inicia la presente causa de DIVORCIO, en fecha diecisiete (17) de abril de 2017, presentada por el ciudadano, RAFAEL ENRIQUE BASTARDO BRITO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad, Nº V-5.997.870, de este domicilio, debidamente asistido por el Abogado JOSE RAFAEL GALVIS ORTA inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 128.411, interpone demanda para solicitar formalmente LA DISOLUCION DEL VINCULO CONYUGAL, con la ciudadana LILA MIGDALIA LOPEZ, en la cual alega los siguiente:
Que en fecha dieciocho (18) de enero del año 2012, contrajo matrimonio Civil con la ciudadana LILA MIGDALIA LOPEZ, por ante la Oficina Municipal de Registro Civil del Municipio Simon Rodríguez del Estado Anzoátegui, según acta de matrimonio insertada bajo el Nº 008, folio 008, de la referida fecha… estableciendo su ultimo domicilio conyugal en la calle 3, Manzana 13, casa Nº 35, Urb. San Antonio El Tigre del Estado Anzoátegui, durante la relación conyugal no procrearon hijos, ni bienes. … que durante los dos primeros meses que estuvieron juntos, su relación conyugal se desenvolvió en un ambiente de armonía, imperando el respeto, el buen trato, la compresión y los esfuerzos mutuos y recíprocos del grupo familiar, pero esta situación fue cambiando, transformándose, e iniciando un deterioro, y muy especial se formo un proceso de desamor entre la pareja; tal situación dio inicio a que aproximadamente en el mes de abril del año dos mil doce (2012), por lo que decidieron separase de hecho, interrumpiendo la vida en común, acordando desde ese momento, tener vidas separadas, tener residencias apartes, habitar inmuebles separados. Este acontecimiento transcendental en sus vidas marital y familiar, aconteció el cuatro (4) de abril del año 2012, y desde esa fecha no han mantenido contacto marital. Tienen convencimiento pleno e intrínseco, que la relación de pareja no era posible continuarla, ya no fluye entre la pareja el sentimiento de amor, ciudadano Juez, le ha propuesto muchas veces a su cónyuge, disolver el vinculo conyugal, pero ha sido infructuosa dicha propuesta, ya que lo ha mantenido por todos estos años con excusas, que no tiene tiempo de ir a firmar, que se encuentra viajando, que esta ocupada, que se siente enferma…”

Fundamentos su pretensión con base a lo que establece en el artículo 185-A, del Código Civil Venezolano. Y que la solicitud puede ser incoada en forma individual o conjunta… . señalando la sentencia de fecha 15 de mayo de 2014, signada con el Nº 446, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES y de Igual manera la sentencia de fecha 02 de Junio de 2015, signada con el Nº 693, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN.-
Por ultimo solicita que la citación de su cónyuge ciudadana LILA MIGDALIA LOPEZ, ya identificada…. , y de igual forma solicita la Notificación del Ministerio Publico.
Que el presente escrito de contentivo de la solicitud de disolución conyugal, sea admitido, sustanciado, tramitado conforme, y en la oportunidad procesal correspondiente sea declarada CON LUGAR el petitorio que contiene el presente escrito.

En fecha dieciocho (18) de abril de 2017, el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Simon Rodríguez y San José de Guanipa del Estado Anzoátegui, recibe y le da entrada al expediente.-

En fecha veinticinco (25) de abril de 2017, el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Simon Rodríguez y San José de Guanipa del Estado Anzoátegui, admite la presente demanda, y se ordena el emplazamiento de la ciudadana LILA MIGDALIA LOPEZ, a los fines de que expusiera lo que creyere conveniente en relación a la presente demanda, así mismo se acordó notificar a la Fiscal del Ministerio Publico del Estado Anzoátegui, a los fines de que considere pertinente en relación a la presente demanda. Librándose las boletas, tanto de citación a la demandada, como la notificación de la Fiscal.-

En fecha diez (10) de mayo de 2017, el alguacil del Tribunal A quo, deja constancia de la notificación de la ciudadana LILA MIGDALIA LOPEZ, debidamente firmada, el día 09/05/ 2017.

DE LA INTERVENCIÓN DE LA CIUDADANA LILA MIGDALIA LOPEZ
En fecha doce (12) de Mayo del año 2017, compareció por ante el Tribunal Segundo del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Simon Rodríguez y San José de Guanipa, de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Extensión El Tigre, la ciudadana LILA MIGDALIA LOPEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 188.043,…. a los fines de exponer y dar respuesta: a la demanda de Divorcio interpuesta por el ciudadano RAFAEL ENRIQUE BASTARDO BRITO,… basada en el artículo 185-A del Código Civil Venezolano. Es el caso que contrajeron matrimonio con el descrito ciudadano el día dieciocho de Enero de 2012, (18/01/2012). Por ante el Registro del Municipio Simon Rodríguez, Estado Anzoátegui. Tal como lo demuestra según el acta de matrimonio numero 008, folio 008…, la cual con el descrito ciudadano no procrearon hijos en común; pero si hay la existencia de un hijo por parte del ciudadano RAFAEL ENRIQUE BASTARDO BRITO, el cual lleva por nombre CARLOS ENRIQUE BASTARDO QUIJADA… . Es el caso que NIEGA, RECHAZA y CONTRADICE, lo alegado por el demandante en su escrito de demanda, que se separaron el día 4 de Abril del año 2012, el cual alega que se siente sorprendida debido a que en sus actuales momentos seguían compartiendo en su hogar común, no encontrándose bien de salud ya que debe someterse a una intervención quirúrgica, según lo comprobado en informes médicos que describen la patología que actualmente padece. Basado en todo lo antes alegado, RECHAZA, NIEGA, CONTRADICE, el quererse divorciar del descrito ciudadano identificado en autos. Es por lo que solicita ante este Tribunal se declare terminado la siguiente solicitud de demanda de divorcio basado en el articulo 185-A, en su tercer aparte,” si el otro conyugue no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Publico lo objetare, se declarara terminado el procedimiento y se ordenara el archivo del expediente… .

En fecha diecinueve (19) de mayo del año 2017, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Simon Rodríguez y San José de Guanipa de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, dicta sentencia mediante la cual entre otras cosas declara:

“…Visto lo expuesto por la ciudadana LILA MIGDALIA LOPEZ, resulta evidente que en el presente caso los cónyuges no han cumplido con el requisito SINE QUA NON, establecidos en el articulo 185-A, del Código Civil, que dispone: “cuando los conyugues han sido separados de hechos por mas de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común”, en concordancia con la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia numero 693 de fecha 02 de junio de 2015. Y por cuanto a la presente demanda no cumple con los supuestos establecidos en el mencionado articulo ya para ser declarada procedente, toda vez que la demanda de autos ha negado el hecho…..establece el ultimo aparte del articulo 185-A del Código Civil.”……si el otro conyugue no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Publico objetare, se declarara terminado el procedimiento y se ordenara el archivo del expediente. Y así se decide.-
DECISION
“…Por la razón expuestas, este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la solicitud de DIVORCIO, formulada por el ciudadano RAFAEL ENRIQUE BASTARDO BRITO venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V-5.997.870, plenamente identificado…”

DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL

Establecen los artículos 288 y 294 del Código del Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo. 288: “De toda la sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario”.

Artículo. 294: Admitida la apelación en ambos efectos se remitirán los autos dentro del tercer día al Tribunal de alzada, si éste se hallare en el mismo lugar, o por correo, si residiere en otro lugar…”, “omissis”.-

En este orden de ideas y acogiéndose el despacho a tal previsión legal, es evidente que este Tribunal Superior, es el competente para conocer de la apelación a que se contrae el presente expediente. Así se decide.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal a los fines de dictar sentencia en el presente recurso de apelación hace las siguientes consideraciones:
El presente recurso de apelación lo ejerce el Abogado en Ejercicio, JOSE RAFAEL GALVIS ORTA, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano RAFAEL ENRIQUE BASTARDO BRITO, en su carácter de cónyuge solicitante en la solicitud de DIVORCIO 185-A en concordancia con la sentencia N° 446 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual solicita la citación de la cónyuge ciudadana LILA MIGDALIA LOPEZ, ejercido el presente recurso contra la sentencia de fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Simon Rodríguez y San José de Guanipa de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud planteada.-

DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha diecinueve (19) de mayo del año 2017, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Simon Rodríguez y San José de Guanipa de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui dicta sentencia mediante la cual entre otras cosas declara:

“…Visto lo expuesto por la ciudadana LILA MIGDALIA LOPEZ, resulta evidente que en el presente caso los cónyuges no han cumplido con el requisito SINE QUA NON, establecidos en el articulo 185-A, del Código Civil, que dispone: “cuando los conyugues han sido separados de hechos por mas de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común”, en concordancia con la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia numero 693 de fecha 02 de junio de 2015. Y por cuanto a la presente demanda no cumple con los supuestos establecidos en el mencionado articulo ya para ser declarada procedente, toda vez que la demanda de autos ha negado el hecho…..establece el ultimo aparte del articulo 185-A del Código Civil.”……si el otro conyugue no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Publico objetare, se declarara terminado el procedimiento y se ordenara el archivo del expediente. Y así se decide.-
DECISION
“…Por la razón expuestas, este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la solicitud de DIVORCIO, formulada por el ciudadano RAFAEL ENRIQUE BASTARDO BRITO venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V-5.997.870, plenamente identificado…”

Corresponde quien aquí juzga, analizar si la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, lo cual hace de la siguiente manera:

ARTICULO 185-A del Código Civil, “ Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común.
Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.
En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país.
Admitida la solicitud, el juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud.
El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la Tercera Audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.
Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente"
Este procedimiento fue contemplado básicamente como una especie de sanción por el incumplimiento de deberes conyugales, tal la situación se mantuvo hasta la reforma del Código Civil Venezolano, cuando se introduce la figura del divorcio remedio, entre otras de las normas entonces fue introducida el artículo 185-A del Código Civil, que prevé como causal de Divorcio la separación de hecho por más de cinco (5) años, conocida también como separación de hecho prolongada, esta norma venía siendo interpretada como un supuesto de Divorcio por mutuo consentimiento, mediante la cual establecía antes de la interpretación realizada en fecha 15 de mayo del año 2014, por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, que si uno de los cónyuges solicitaba el divorcio fundamentándolo en el artículo 185-A del Código Civil y el otro cónyuge negaba el hecho, dicha norma ordenaba la terminación del procedimiento judicial mediante el cierre del expediente y si las partes así lo estimaban en defensa de sus derechos o posiciones debían entonces proceder a demandar el divorcio conforme al artículo 185 del Código Civil, tramitándolo por la vía contenciosa.
Ahora bien, actualmente y una vez entrada en vigencia la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela , la Sala Constitucional como órgano judicial especializado teniendo entre sus competencia el recurso de interpretación constitucional, procedió a interpretar la parte in fine del articulo 185-A, en materia del régimen procesal de procedimientos de Divorcio, mediante sentencia numero 446, de fecha 15 de mayo de 2014, bajo la ponencia del Magistrado DR ARCADIO DELGADO ROSALES , quien entre otras cosas se estableció lo siguiente: “Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Interpretó el articulo 185-A del Código Civil
“…Mediante sentencia número 446 del 15 de mayo de 2014, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (SC/TSJ), con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, interpretó el articulo 185-A del Código Civil modificando el procedimiento de divorcio previsto en el.
La Sala analizó el contenido del artículo 185-A, indicando que:
“La norma en cuestión regula lo referido a la figura del divorcio, bajo el especial supuesto según el cual, producto de la ruptura de la “vida en común” se genera la separación de hecho alegada por alguno de los cónyuges por más de (5) años, procediendo la declaratoria del mismo, siempre y cuando el otro cónyuge convenga en ello y no exista negativa del mismo u objeción por parte del Ministerio Público”.
Sobre la necesidad de la apertura de una articulación probatoria en el procedimiento establecido en el artículo 185-A, la Sala señalo que:
“Ante la negativa del hecho de la separación por parte del cónyuge demandado prevista en el artículo 185-A del Código Civil, el juez que conoce la pretensión debe abrir una articulación probatoria para constatar si es cierto lo que señala el solicitante, la cual será la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ya que ante un caso de igual naturaleza: la petición de conversión de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento en divorcio, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 765 prevé que si citado el cónyuge que no solicitó la conversión, éste alegare reconciliación, se abrirá la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil para que se pruebe la reconciliación, habiendo quedado ya probada la suspensión de la vida en común con el decreto judicial que autoriza la separación de cuerpos
(…)
La diferencia es que en el caso de la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, la carga de la prueba de la reconciliación la tiene quien la invocó, y en el caso del mencionado artículo 185-A, la carga de la prueba de la separación de hecho prolongada la tiene quien solicita el divorcio”.
Si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia venían reiterando de forma pacifica que este procedimiento es de jurisdicción voluntaria o graciosa, la Sala modificó este criterio indicando su carácter contencioso y al respecto señaló:
“Lo anterior descansa sobre un pilar fundamental, que es la comprobación de la ruptura fáctica del deber de vida en común de los cónyuges por un lapso mayor a cinco (5) años, aspecto que corresponde ser dilucidado de forma sumaria a través del cauce procedimental contenido en el mismo y en la forma que mejor convenga a los intereses del proceso, asegurando la consecución de la justicia material. Ello es lo que permite así calificar el carácter potencialmente contencioso del proceso estatuido en el artículo 185-A del Código Civil, a través del cual se declara el divorcio cuando es solicitado por uno de los cónyuges aduciendo la ruptura fáctica del deber de vida en común por un lapso mayor a cinco (5) años; pues como ya se ha dicho, puede surgir la situación según la cual, el cónyuge que no propuso la solicitud, en ejercicio del derecho de acción (desde el punto de vista pasivo, por haber sido citado y llamado a contestar la solicitud contra él dirigida), puede perfectamente oponer, negar y contradecir los hechos sostenidos por el solicitante.
Ahora bien, este carácter potencialmente contencioso del proceso de divorcio consagrado en la norma contenida en el artículo 185-A del Código Civil, se erige sobre la base según la cual, cada parte tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, razón por la cual, adquieren importancia las manifestaciones del derecho constitucional a la prueba que informa a todo proceso judicial”

Finalmente, la Sala ordenó la publicación íntegra del fallo en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente:
“Si el otro cónyuge no compareciere o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, el juez abrirá una articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y si de la misma no resultare negado el hecho de la separación se decretará el divorcio; en caso contrario, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente…”.

El Articulo 185-A, paso a ser un supuesto de divorcio de mutuo consentimiento, donde debía existir una Separación Prolongada de Hecho de un tiempo mayor de Cinco años, y que ninguno de los cónyuges negare el hecho, o el Fiscal del Ministerio Publico objetare el hecho, para que el divorcio procediera y no fuese archivado.
Ahora bien, dentro de un estado de derecho y de justicia social en el cual tiene preeminencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, han sido reiteradas las innovaciones que se han venido realizando por parte de nuestro máximo Tribunal, y es así como en SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL. Nº 446 FECHA 15 DE MAYO 2014, antes mencionada se fijó un nuevo criterio en relación a este articulo 185-A del Código Civil, de acuerdo a la Sala Constitucional no basta la negativa del otro para que el procedimiento termine, pues de acuerdo a la constitución todo aquel que acude a un Tribunal para formular una petición, tiene el derecho constitucional a probar su solicitud.
La Sala aclaró que el Articulo 185- A, no se basa en un causal de mutuo consentimiento, sino en el hecho de una separación por mas de cinco (5) años, lo cual debe ser alegado y probado por las partes.

Por ello ahora el PROCEDIMIENTO con relación a las situaciones que se plantean en este articulo son:
1. Si el otro cónyuge no comparece.
2. Si al comparecer negare la Situación de la Separación de Hecho por un tiempo mayor a 5 años.
3. Si el Fiscal del Ministerio Publico lo objetare.
La Solución será la siguiente: El Juez abrirá un Articulación Probatoria, de conformidad con lo establecido en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, si de la misma no resultare negado el hecho de la separación se decretara el Divorcio, en caso contrario se declarara terminado el procedimiento y se ordenara el archivo del expediente. (Negritas y subrayado del Tribunal)
En este orden de ideas, la interprete de la Carta Magna puso la lupa precisamente sobre el ultimo parágrafo y dictamino: “Una interpretación del articulo conforme con la Constitución, debe ser aquella que admita la apertura de una articulación probatoria para el supuesto que cualquiera de los cónyuges cuestione la verificación de la ruptura de la vida en común por un tiempo superior a cinco años”, es decir que se exija a la parte que niega la veracidad del fin de la vida en común, que pruebe sus dichos ante el Juez, evitando así que el caso sea desechado automáticamente, como se hacia anteriormente.
Ahora bien siendo que de las actas procesales que conforman el presente expediente no se observa de las mismas que el Juez A quo, vista la oposición formulada en el presente juicio haya ordenado la apertura de la articulación probatoria, considera oportuno esta juzgadora verificar si los vicios procesales aquí detectados ameritan ser subsanados o en su defecto se deba ordenar la reposición de la causa.

La reposición de la causa es una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso.

Ha sido jurisprudencia reiterada del Alto Tribunal que la reposición no puede tener por objeto subsanar desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de estas, y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; que la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y nunca cause demora y perjuicio a las partes; que debe perseguir, en todo caso un fin que responda al interés especifico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes.-

Por otra parte ha establecido el Nuestro máximo Tribunal de Justicia en sentencia de fecha 24 de enero de 2.002, con ponencia del magistrado Franklin Arrieche Gutiérrez, la cual ratifica doctrina de sentencia Nro. 280 de fecha 10 de Agosto de 2.000, Caso: Inversiones Laurenciana e Inmobiliaria Monte del Oeste, C.A, c/ Inversiones Luali, S.R.L.,lo siguiente:
“ A diferencia de lo previsto en el Código de Procedimiento Civil derogado, el sistema de nulidad vigente prevé que la omisión o quebrantamiento de formas procesales y la indefensión, no constituyen motivos distintos o autónomos, sino que deben ser concurrentes para que proceda la nulidad y reposición. Esto es: No basta que se haya quebrantado u omitido una forma procesal, sino que es presupuesto necesario que ello cause indefensión a la parte que solicita la reposición. Asimismo, la Sala ha establecido de forma reiterada que la indefensión debe ser imputable al juez, y se verifica cuando este priva o limita a alguna de las partes en el ejercicio de un medio o recurso consagrado por la ley para mejor defensa de sus derechos”.

En tal sentido, es necesario señalar que la nulidad y consecuente reposición de la causa pueden ser validamente decretadas en el juicio, cuando concurran los siguientes extremos: a) Que efectivamente se haya producido el quebrantamiento u omisión de forma sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa; b) Que la nulidad esté prevista en la ley, o que se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial a su validez; c) Que el acto no haya logrado el fin al cual estaba destinado; y, d) Que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella, o que sin haber dado causa a ella, no la haya consentido expresa o tácitamente, a menos que se trate de normas de orden público.

En primer término y con respecto a lo anterior, cabe destacar que en el caso de autos ciertamente se deja en estado de indefensión al solicitante, por cuanto se incurrió en error de procedimiento al no aperturarse la articulación probatoria y permitirle demostrar las afirmaciones en las cuales sostiene su pretensión, lo cual quebranta el derecho a la defensa.
En segundo lugar, este Tribunal de Alzada observa que se dejó de cumplir una formalidad esencial para que se haya dado el debido proceso, en virtud de que el Tribunal A quo no dio cumplimiento al procedimiento previsto en la sentencia vinculante que modificó el contenido del artículo 185 en el caso de la oposición del cónyuge citado.
Con respecto al tercer requisito, hay que señalar que la reposición debe perseguir un fin útil, de lo contrario se lesionarían los principios de economía procesal y de estabilidad de los juicios, lo cual no ocurriría en el caso de autos puesto que se busca dar cumplimiento al correcto procedimiento aplicable. En consecuencia, en el caso bajo análisis, quien aquí sentencia en virtud de la sentencia supra citada a cuyo criterio se acoge totalmente esta juzgadora, y a los fines de salvaguardar los derechos de ambos solicitantes, garantizando de esta manera el debido proceso, considera útil y necesaria la reposición de la causa al estado de que aperture la articulación probatoria en el presente juicio.-
Finalmente en cuanto al último de los requisitos, está claramente evidenciado, que el error en el que se incurrió en este proceso no es atribuible a los intervinientes en la solicitud de divorcio, sino que al contrario vulnera su derecho a la defensa.-

De tal manera, que la parte actora en el presente procedimiento, tenía la carga probatoria de demostrar los hechos que pudieran configurar los supuestos de procedencia de la solicitud planteada, lo cual sólo le seria posible si el Tribunal A quo se lo hubiese permitido con la apertura de la articulación probatoria y con ello posteriormente emitir su pronunciamiento.

Considera oportuno esta Superioridad dejar establecido, que si bien se cierto que el solicitante aduce fundamentar su pretensión también en la sentencia 663 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en modo alguno resulta aplicable al caso bajo estudio, puesto que se requiere con ella el mutuo consentimiento lo cual no es el caso de autos, no es menos cierto que al citar la sentencia N° 446 de la mencionada Sala, en aplicación del principio Iura Novit Curia, el Juzgador en exhaustiva revisión del contenido del escrito de solicitud debe determinar cual es la pretensión del solicitante, y por ende en este sentido, en el presente caso debe aplicarse el procedimiento establecido por la Sala Constitucional señalado en la sentencia de fecha 15 de mayo de 2014, signada con el Nº 446, siendo que el Tribunal A quo, admite la presente demanda ordenando entre otras cosas la citación de la ciudadana LILA MIGDALIA LOPEZ, la cual fue debidamente citada, y por lo tanto al esta Oponerse debió el Tribunal de la causa en cumplimiento a la sentencia en referencia darle la oportunidad de demostrar sus respectivas afirmaciones, aperturando al efecto la articulación probatoria. Así se declara.

Así las cosas, esta Juzgadora considera en apego al criterio jurisprudencial antes citada, que es procedente Reponer la presente causa, al estado de que de aperture la articulación probatoria por ante el Tribunal que le corresponda conocer; reposición esta útil y necesaria para mantener a las partes en igualdad procesal y en garantía al derecho a la defensa y al debido proceso, de conformidad con lo consagrado en los artículos 14, 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo regulado en los artículos 21 ordinal 2° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, se declarará la Nulidad de la sentencia recurrida y Se ordena Reponer la causa al estado de aperturar la articulación probatoria en el presente procedimiento, tal y como se dejara establecido en la parte dispositivo del presente fallo. Así se declara.
III-
DECISION
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JOSE RAFAEL GALVIS ORTA, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RAFAEL ENRIQUE BASTARDO BRITO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Simon Rodríguez y San José de Guanipa de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha diecinueve (19) de mayo del año 2017. SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de la decisión apelada dictada por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Simon Rodríguez y San José de Guanipa de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha diecinueve (19) de mayo del año 2017. En consecuencia se ordena la Reposición de la causa al estado que se aperture la articulación probatoria por ante el Tribunal que le corresponda conocer. Así se decide.-
Regístrese, Publíquese y Déjese Copia Certificada.-
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en El Tigre, a los diecisiete (17 ) días del mes de noviembre de Dos Mil diecisiete (2.017) - Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dra. KARELLIS ROJAS TORRES
LA SECRETARIA Acc,

Abg. MONICA LANZ LOSSADA

En esta fecha anterior, se publicó la sentencia siendo las dos y cuarenta y dos minutos de la tarde (2:42 pm.) previas formalidades de Ley. Se agrego al asunto BP12-R-2017-000090 Conste.-

LA SECRETARIA Acc,

Abg. MONICA LANZ LOSSADA