TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona.
Barcelona, Trece (13) de Noviembre del año dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

ASUNTO: BP02-R-2017-000717
PARTES:
RECURRENTE: MIRNA MECEDES RONDON BRITO, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el N° 34.498 y domiciliada en la ciudad de Maturín, Municipio Maturín del estado Monagas, y en esta ciudad de transito, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JAVIER RODOLFO LIRA ZURITA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V-14.029.462, domiciliado en la Villa Hermosa del Municipio del Centro del Estado Tabasco de los estados Unidos Mexicanos.

CONTRARRECURRENTE: NELMYR NELLYVE MAGDALENO LEAL, venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V-15.376.832, debidamente asistida por la abogada en ejercicio LIVIA MAIGUALIDA VASQUEZ GUZMAN, inscrita en el IPSA bajo el N° 157.601

MOTIVO: Divorcio con fundamento en el artículo 185 del Código Civil, en concordancia con la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 693-15 de fecha 02/06/2015

SENTENCIA APELADA: La sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha dieciocho de Julio del año 2017, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, a cargo de la abogada MILAGROS RODRIGUEZ TRILLO, que declaró EXTINGUIDA LA INSTANCIA, por el desistimiento del procedimiento por la parte demandante y recurrente, en la demanda de Divorcio Contenciosa , presentada por el recurrente JAVIER RODOLFO LIRA ZURITA, representado por su apoderada judicial MIRNA MECEDES RONDON BRITO, contra la ciudadana NELMYR NELLYVE MAGDALENO LEAL

ASUNTO PRINCIPAL: BP12-V-2016-000159

Conoce esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación distinguido como BP02-R-2017-000717, ejercido por la abogada MIRNA MECEDES RONDON BRITO, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el N° 34.498 y domiciliada en la ciudad de Maturín, Municipio Maturín del Estado Monagas, y en esta ciudad de transito, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JAVIER RODOLFO LIRA ZURITA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V-14.029.462, domiciliado en la Villa Hermosa del Municipio del Centro del Estado Tabasco de los Estados Unidos Mexicanos y demandante en este proceso, contra la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha dieciocho de Julio del año 2017, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, a cargo de la abogada MILAGROS RODRIGUEZ TRILLO, que declaró EXTINGUIDA LA INSTANCIA, por el desistimiento del procedimiento por la parte demandante y recurrente, en la demanda de Divorcio Contenciosa, presentada por el recurrente JAVIER RODOLFO LIRA ZURITA, antes identificado, representado por su apoderada judicial MIRNA MECEDES RONDON BRITO, contra la ciudadana NELMYR NELLYVE MAGDALENO LEAL, venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V-15.376.832, debidamente asistida por la abogada en ejercicio LIVIA MAIGUALIDA VASQUEZ GUZMAN, inscrita en el IPSA bajo el N° 157.601, fundada en el artículo 185 del Código Civil, por incompatibilidad de caracteres y donde se encuentran involucrados dos niños, de nombres Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)
En fecha 07/08/2017, se recibió el expediente, por ante este Tribunal y se le dio la respectiva entrada al órgano. En fecha 07/08/2017 se devolvió el presente expediente por carecer de firma de la secretaria y sello del Tribunal, a los fines de su corrección. Se libro el oficio respectivo. En fecha 26/09/2017 el Tribunal de la causa, dio cumplimiento a lo ordenado y remitió las actuaciones a este Tribunal Superior. En fecha 05/10/2017 se recibió el presente expediente y se le dio la respectiva entrada al órgano.
En fecha 17/10/2017, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación.
En fecha 24/10/2017, se recibió escrito de formalización del recurso por parte de la recurrente en dos folios útiles.
En fecha 07/11/2017, se celebró la audiencia pública y oral de apelación con la asistencia de la apoderada judicial, de la parte recurrente dictándose el dispositivo del fallo.
Esta Juzgadora para decidir observa:

1.) DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE:

Fundamenta la apelación la parte recurrente en los siguientes términos:

Que en fecha 03/07/2017, a las nueve de la mañana fecha y hora y fijada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, para que tuviera lugar la Fase Única de mediación de la Audiencia Preliminar en base al artículo 521 de la LOPNNA, con ocasión a la demanda de divorcio, acogiéndose al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 693-15 de fecha 02/06/2015, presentada por mi representado, con la ciudadana NELMYR NELLYVE MAGDALENO LEAL, la cual se efectuó previo cumplimiento de las formalidades de Ley, cumplidos todos los requisitos y formalidad es de Ley la cual se dio estricto cumplimento al mismo.

Que sin embargo, se observa que la Jueza para llevar el acto de reconciliación, contenido en la fase de mediación, el cual no puede exceder de un día, la Jueza en el acta hace mención de un asunto previamente discutido y menciona que la parte demandante solicita que se prolongue la audiencia, y El Tribunal lo acuerda y fija la prolongación de la misma para el día 17/07/2017 a las once de la mañana, para darle continuidad a la referida Fase Única de mediación de la Audiencia preliminar.

Que en la oportunidad fijada se anuncia la audiencia, se verifica la ausencia de su representado, se deja constancia de su comparecencia como apoderada judicial del demandante, la comparecencia de la parte demandada y su abogada asistente.

Que en su intervención presento pruebas fehacientes a la Jueza que demuestran la razón por las cuales su representado no pudo comparecer a la audiencia, presentando 23 folios contentivos del movimiento migratorio de su representado, así como su constancia de trabajo, donde se demuestra que su representado no se encontraba en el país, por estar asumiendo compromisos laborales en los Estado Unidos Mexicanos, justificando de esta manera la ausencia de su representado, el cual no hace pronunciamiento alguno en la sentencia, deja un silencio a los alegado, y en su sentencia manifiesta que mi representado no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial, lo cual es incongruente o hay un contradicción interna, que destruye sus propios argumentos, ya que desde el inicio del acta respectiva, y levanta en la oportunidad procesal correspondiente, deja constancia de mi presencia como representante judicial del demandante, incurriendo en la violación del principio de la exhaustividad, que obliga al Juez a decidir sobre todo lo alegado por las partes en el proceso y al examen de las pruebas que se presentaron justificando la ausencia de mi mandante, declarando con toda injusticia la extinción de la instancia,

Que por lo que solicito sea declarado con lugar la presente apelación, se revoque la sentencia dictada recurrida, y se ordene la continuidad del presente juicio

2.- De LOS ANTECENTES DE LA CAUSA PRINCIPAL:

Se inicia la presente demanda por demanda de divorcio fundamentada en la sentencia 693 vinculante de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Dra Carmen Zuleta de Marchan de fecha 02-06-2015 en el expediente Nro. 12-1163 donde se realizo una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del código civil que establece que las causales de divorcio contenidas en el referido artículo son taxativas, por lo que solicito la disolución del vinculo matrimonial que lo une con la ciudadana NELMYR NELLYVE MAGDALENO LEAL y donde se encuentran involucrados los niños de nombres Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , demanda que fue consignada con sus respectivos anexos.

Previo a cumplimiento a las formalidades de ley, la causa fue distribuida para su conocimiento por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, quien le dio entrada en fecha 27 de abril de 2017.

En fecha 15-05-2017 se admitió la demanda ordenándose proseguirlo por el procedimiento ordinario, notificando a la parte demandada y la Fiscal Duodécimo del Ministerio Publio librándose las respectivas boletas.

En fecha 12-05-2017 comparece la abogada MIRNA RONDON BRITO, y consigna instrumento poder debidamente autenticado y otorgado por el demandante JAVIER RODOLFO DIAZ.

En fecha 26-05-2017, se presento escrito de reforma de la demanda la cual fue admitida en fecha 05-06-2017, librándose nueva boleta de notificación a la demandada y a Fiscal Duodécimo del Ministerio Publico.

Cumplidas como fueron las gestiones realizadas para la notificación tanto de la parte demanda como la del Ministerio público en fecha 12-06-2017, en fecha 19-06-2047, se fija la oportunidad procesal para la realización del inicio de la fase de mediación de la evidencia preliminar para el día lunes 03 de julio de 2017 a las diez de la mañana. En la fecha antes referida se verifico la audiencia para que tuviera lugar la fase única de mediación de la audiencia preliminar con la comparecencia de la parte demandante, sus apoderada judicial ABG. MIRNA MECEDES RONDON BRITO, la parte demandada asistida por la abog LIVIA MAIGUALIDA VASQUEZ GUZMAN, y la audiencia fue prolongada para el día 07 de julio de 2017 a las once de la mañana.

En la oportunidad procesal fijada se realizo la prolongación de la audiencia de la fase única de mediación con la presencia de la apoderada judicial de la parte demandada ciudadana MIRNA MECEDES RONDON BRITO, con la presencia personal de la demandada ciudadana NELMYR NELLYVE MAGDALENO LEAL, debidamente asistida de la Abogada LIVIA MAIGUALIDA VASQUEZ GUZMAN y el tribunal tomando en consideración de la incomparecencia personal de la parte demandante conforme al artículo 521 y 522 de la Lopnna extinguió la causa, publicando la sentencia Interlocutoria en fecha 18 de julio de 2017.

3.) DE LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal de la causa en su sentencia Interlocutoria con Fuerza Definitiva manifestó lo siguiente:

(…)” En este estado interviene el Tribunal y vista la exposición de las partes y revisada las actuaciones en la presente causa este tribunal observa la incomparecencia de la parte actora y siendo que es una audiencia personalísimo donde la parte actora debe estar presente en la audiencia de mediación como establece en los artículos 521 y 522 de la ley especial, 2) se Extingue la presente causa. 3) asimismo este tribunal Publicara su decisión dentro de los Cinco días siguientes como lo establece el artículo 485 de la ley presente Ley Especial. 4) Se deja constancia que el Carnet de Abogado de la Apoderada Judicial de la parte Demandante no indica su Numero de InpreAbogado siendo asi que la misma Abogada MIRNA MERCEDES RONDON BRITO, Lo señala en la presente audiencia el Numero de impreabogado dejando una duda a este tribunal. del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judiic8al del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, procede de conformidad con lo establecido en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que establece: “si él o la solicitante no comparece personalmente o mediante apoderado sin causa justificada a la audiencia, se considera desistido el procedimiento y termina este mediante decisión oral que se debe reducir en una acta y publicarse el mismo día. Este procedimiento extingue la instancia, pero él o la solicitante no puede volver a presentar su solicitud antes de que transcurra un mes….”. En este sentido habiéndose constatado que la parte solicitante no compareció ni por si ni por medio de apoderado esta juzgadora en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley considera el Desistimiento del procedimiento de la parte solicitante y en consecuencia EXTINGUE LA INSTANCIA. Se le advierte a él o la solicitante que no podrán volver intentar la acción sino una ve que transcurra un mes, contado a partir de la presente fecha. (…)”

4.) DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

Al respecto y del análisis de las actas levantas en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar Única en Fase de mediación, conforme lo señala el artículo 521 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños Niñas y Adolescentes, para el día 03/07/2017, se llevo a cabo con la presencia de ambas partes y sus apoderados y abogado asistente, y previo el cumplimento de las formalidades de Ley, se dice en dicha acta, lo siguiente “ Acto seguido previa la discusión del asunto, seguidamente la parte demandante toma la palabra: En este estado interviene la parte demandante y solicita al Tribunal se Prolongue la presente audiencia. En este Estado intervine el Tribunal y acuerda lo solicitado por la parte demandante, para el día Lunes 17/07/2017 a las 11 Am. Es todo “ (fin de la cita) .

En la oportunidad procesal para la celebración de la prolongación previo anuncio de la audiencia, se deja constancia por parte del Tribunal de la incomparecencia de la parte demandante ciudadano JAVIER RODOLFO LIRA ZURITA, ya identificado en autos, se deja constancia de la comparecencia de su apoderada judicial la Abogada MIRNA MERCEDES RONDON BRITO, así como se dejo constancia de la comparecencia de la parte demandada, asistida de su abogado, y la Juez A Quo previo la exposición de las partes y revisadas las actuaciones en la causa, el Tribunal observa la incomparecencia de la parte actora y que siendo la audiencia personalísimo debiendo estar presente la parte actora, en esta audiencia de mediación conforme lo señala el artículo 521 y 522 de la Ley Especial, extingue la causa, manifestando que el extenso de la decisión la publicara en los cinco días siguientes, dejo constancia que el carnet de la apoderada judicial no indica el Nro. del Inpreabogado, siendo que la misma la Dra. MIRNA MERCEDES RONDON, lo señala en la audiencia, dejando dudas a este tribunal

La Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, en el Capítulo VIII, que hace referencia “el divorcio, la separación de cuerpos y nulidad de matrimonio en el ya mencionado artículo 521, establece que:

La audiencia de mediación es la única oportunidad para promover la reconciliación de las partes, para la cual el juez o jueza de mediación y sustanciación debe realizar las reflexiones conducentes. Esta audiencia no excederá de un día de duración. En estos casos es obligatoria la presencia personal de las partes. En caso de ser imposible la reconciliación, la parte demandante debe manifestar su intención de continuar con el proceso, sin lo cual se considera desistido el procedimiento y termina este mediante sentencia oral, que debe reducir en un acta y publicarse el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero él o la demandante no puede a presentar su demanda antes de que transcurra un mes.

Por otro lado, el artículo 522, ejusdem señala:

“Si la parte demandante no comparece personalmente sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar o audiencia de juicio, se considera desistido el procedimiento y termina el proceso mediante sentencia oral, que se debe reducir en un acta y publicarse el mismo día, pero él o la demandante no puede volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes (…) (subrayado nuestro)

Ahora bien, en materia laboral, y tomando en consideración que de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la ya citada Ley Especial para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, ante el vacío, laguna o imprecisión de nuestra Ley Especial, se aplica supletoriamente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por último el Código de Procedimiento Civil, en este caso, por supuesto es aplicable la jurisprudencia que al efecto ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que puede perfectamente ser aplicada en los casos donde se encuentren involucrados los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes.

En este sentido y ante la incomparecencia de la parte demandante a la celebración de la audiencia de preliminar, debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 522 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, según el caso que corresponda, y siendo que en el expediente sometido a conocimiento de esta Alzada, versa sobre la incomparecencia del demandante, en la audiencia preliminar, debe declararse Terminado el Procedimiento y Desistido el Proceso, como en efecto lo estableció la Juzgadora del Tribunal Segundo Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con sede en El Tigre.

Ahora bien, la normativa señalada up supra, que faculta al Juez de Alzada, a revocar aquellos fallos constitutivos del Desistimiento del Procedimiento y la Terminación del Proceso, derivados de la incomparecencia del accionante o de sus apoderados judiciales a la Audiencia Preliminar, siempre y cuando, la contumacia responda a una situación extraña no imputable al demandante en este caso.

A los fines pedagógicos de la presente sentencia, debemos establecer de manera inicial, como debe ser la comparecencia de las partes y sus apoderados, en las distintas fases de la audiencia preliminar.

En efecto, el artículo 522 de la Ley Especial antes citada, señala:

“Si la parte demandante sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, o a la audiencia de juicio, se considera desistido el procedimiento y termina el proceso mediante sentencia oral, que se deberá reducir en un acta y publicarse el mismo día. (…). (Resaltado nuestro).

Refiere la Ley con respeto al artículo citado, cuando estamos en presencia de la Audiencia preliminar en fase de Mediación, especificando que se trata de un divorcio contencioso en esta fase, es necesaria la presencia personalísima de la parte demandante, y que se extiende solo en los casos que la Ley así lo señala, a saber: Responsabilidad de crianza, obligación de manutención, y régimen de convivencia familiar, donde es obligatoria la comparecencia personal de las partes (artículo 469 LOPPNA) y en las causas de divorcio, separación de cuerpos y nulidad de matrimonio, conforme lo dispone el artículo 522 ejusdem, como se dijo anteriormente, fuera de estos casos puede comparecer el apoderado judicial, y es lógico pensar que en la fase de mediación de las Instituciones Familiares, que es lo que generalmente se discute, sea requerida la presencia personal de las partes, porque son ellos los directamente afectados, quienes conjuntamente con la Jueza de Mediación, pueden lograr acuerdos referidos a la estricta intimidad de la familia, en relación a sus propios hijos, y que nunca un tercero, así sea el apoderado judicial pudiera hacer, dado que nunca podrá saber cómo es el desenvolvimiento de las relaciones familiares, a pesar de tener la suficiente confianza con sus cliente, porque el conocimiento que tiene siempre será referencial, y de esta manera, la Ley da cumplimiento así a lo dispuesto en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estipula: “ (…) La Ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”

A diferencia de la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, el artículo 477, señala que si ambas partes no comparecen, se termina el proceso, en esta fase, la Ley no señala que esta comparecencia deber ser con la presencia personal de la parte interesada, pues al señalar o referir a la parte, debemos entender que lo puede hacer, la parte interesada o su apoderado o apoderada Judicial. Y esto es razonable, en el sentido, que esta Fase de sustanciación, de la audiencia preliminar es un acto netamente técnico- jurídico, porque es en este acto, donde intervendrán las partes bajo la dirección del Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación, allí se discutirán las cuestiones formales, referidas o no a los presupuestos procesales, que tengan vinculación con la existencia y validez de la relación jurídica procesal, y especialmente para evitar quebrantamientos de orden público y violaciones a garantías constitucionales como el derecho a la defensa y a la Tutela Judicial Efectiva y las observaciones de las parte deben comprender todos los vicios situaciones que pudieran existir, so pena de no poderlo hacer valer posteriormente, son conceptos, situaciones jurídicas, que solo lo manejan los abogados(articulo 475 ibidem).

Es en esta audiencia preliminar en fase de sustanciación, donde se discuten todas las cuestiones formales, entendidas por esta Juzgadora como las cuestiones previas señaladas en el Código de Procedimiento Civil y cualquier otra forma más amplia de cuestiones y situaciones que deban ser resueltas en el acto mismo, es decir, la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es más amplia en este sentido y no lo limita a las cuestiones previas señaladas en el Código de Procedimiento Civil, que son discutidas por las partes y tendentes a depurar el proceso de imperfecciones, lagunas, errores, que puedan causar una reposición inútil del proceso a posteriori, y todas aquellas que sean necesarias para que el proceso se siga sin trabas, sin errores, corrigiendo, haciendo los ajustes y proveimientos necesarios que puedan poner en peligro principios procesales como la celeridad, la transparencia y la tutela judicial efectiva .

Además señala el ya citado artículo 475, en esta fase una vez resueltas todas las observaciones de las partes, se deben revisar los medios probatorios, debiendo el Juez decidir cuales pruebas deben ser materializados o no. Es en esta fase donde el Juez o Jueza como Director del Proceso, conjuntamente con las partes o su apoderado o apoderada judicial, discuten sobre la pertinencia, o no, la legalidad o la ilegalidad de la prueba, para incorporarla al proceso, y las mismas sean evacuadas en la audiencia de juicio.

Todo la referencia que antes se hace, es para hacer la observación de que en la fase de Sustanciación no hace falta la presencia personal de la parte, con que lo haga el apoderado o apoderada es suficiente, por tratarse de un acto netamente técnico-jurídico como lo indique anteriormente, y no hay sanción dentro de la Ley, si comparece el apoderado judicial, a diferencia de la fase de mediación. Pero lo cierto es que de asistir personalmente, la parte interesada, sin asistencia de abogado, se le dificulta tanto a este y al Juez continuar con la misma por las razones antes expuestas, era en consecuencia necesaria la presencia del apoderado o apoderada.

Ahora bien, este Tribunal a los fines de verificar si lo expresado por la parte demandante recurrente constituye una eximente de la obligación jurídica contenida en el artículo 522 de la ya citada Ley Especial, observa, que en la oportunidad procesal fijada para la audiencia preliminar en fase de mediación, conforme lo dispone el artículo 521 ejusdem, celebrada en fecha 03/07/2017, donde comparecieron ambas parte demandante y demandada, con sus respectivos apoderados y abogados asistentes, la cual fue prolongada a petición de una sola de las partes ( la parte demandante), como se desprende del acta levantada a los efectos y cursante al folio 58 y 59, de la causa principal, y donde la Jueza A Quo, sin más razonamientos o justificación prolongo la misma para el día 17/07/2017, con la sola solicitud de la parte demandante, no dijo la Juez o no reflejo en su acta si la parte demandada, estuvo o no de acuerdo con esa prolongación, por lo que partiendo de la buena fe, considero que si estuvo de acuerdo con dicha prolongación, a pesar que lo señalado en el artículo 521 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala (…)Esta audiencia no excederá de un día (…). En consecuencia, será posible el relajamiento de esta norma por la voluntad de las partes?.

Considera quien aquí sentencia, que tomamos en cuenta los principios constitucionales y legales que rigen la materia vemos como el artículo 528 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su parte infine señala:

La Ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cuales quiera otros medios alternativos para la solución de conflictos.

Por otro lado la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, Ley especial que rige la materia, señala en el artículo 450, literal e) lo siguiente:

El Juez o Jueza debe promover a los largo del proceso, la posibilidad de utilizar los medios alternativos de solución de conflictos, tales como la mediación. Salvo aquellas materias cuya naturaleza no la permita o se encuentre expresamente prohibida por la Ley .

Si observamos el artículo 469 ejusdem, en su último párrafo señala expresamente:

La Fase de mediación de la audiencia preliminar ni puede exceder de un mes, salvo acuerdo expreso de las partes (…).

Si observamos el artículo 521, de la ley especial señalada, no contempla la posibilidad de que las partes pudiera solicitar por acuerdo expreso, la extensión de esta audiencia preliminar única en fase de mediación, como si lo expresa el artículo 469, por lo que si la intención del legislador es agostar la mediación, como un medio alternativo de solución de conflicto, pudo proveer tal situación en la norma, y en este caso que hoy nos ocupa, tomando en consideración, que las partes son las dueñas del proceso, y el juez debe atenerse a lo alegado y probado por las partes, adicionando a ello, que las parte de común y amistoso acuerdo pueden solicitar no solo extender el lapso de medición en el procedimiento ordinario, porque no hacerlo en esta materia importantísima, procurando con ello la paz familiar, pero es el caso, que fue una sola de las partes quien lo solicito y la Juez lo acordó subvirtiendo el proceso. Aunque considera quien aquí suscribe, que tal situación, no agrava el escenario de las partes, sino por el contrario abre una posibilidad no solo de reconciliación, sino de un entendimiento en la solución amistosa del conflicto. Sin embargo, el llamamiento a la Jueza A Quo, es dar cumplimiento a lo señalado en la norma, toda vez que, hay un criterio unánime en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, y es que el Juez puede mediar en todo estado y grado de la causa. Y así se decide.

Por otro lado y siguiendo con lo debatido, en la oportunidad procesal de la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar de medición realizada en fecha 17/07/2017, a las once de la mañana, cursante a los folios 83 y 84, de la causa principal, se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandante ciudadano JAVIER RODOLFO LIRA ZURITA,, la comparecencia de su apoderada judicial MIRNA MERCEDES RONDON BRITO, antes plenamente identificada, así como se dejo constancia de la comparecencia personal de la parte demandada y su abogada asistente. La representación de la apoderada de la parte demandante, consta de poder debidamente autenticado, en fecha 24/04/2017, bajo el N° 08, Tomo 106 del respectivo Libro de autenticaciones llevados por la Notaria Publica Segunda de El Tigre, y que cursa a los folios 38 y 39, poder con que ha actuado la abogada MIRNA MERCEDES RONDON BRITO, desde que fue consignado a las actas procesales en fecha 12/05/2017, Al dejarse constancia de la incomparecencia de la parte demandante, motivo que jueza de la causa declarara desistido el procedimiento y extinguido la instancia; a pesar de que la apoderada judicial MANIFESTO EN LA AUDIENCIA “ … Consigno 23 folios contentivo de movimiento migratorio del ciudadano JAVIER RODOLFO LIRA ZURITA, ya identificado en autos y la constancia de trabajo del mismo, que justifica la no presencia del demandante, en esta prolongación de la audiencia de medición por cuanto se cumplió en fecha 3/7/2017 , el fin para la cual se convoco dicha audiencia y por lo tanto no se debe sacrificar la justicia por situaciones no vinculante con el derecho solicitado de conformidad con el artículo 257 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela 2) así mismo hago mención al artículo 472 de la Lopnna con la causa de la audiencia de medición con relación a la justificación de mi representado a la no comparecencia en esta audiencia, …”

Estos 23 folios contentivos de movimiento migratorio del demandante, constancia de trabajo, cursan a los folios 60 al 82, los cuales debieron ser agregados a los autos posteriores al acta en referencia, lo que debió rectificarse el orden de los mismos y la foliatura. Se le hace un llamamiento a la Jueza A quo y a su Secretaria, para que situaciones como esta no se repitan, denotándose un desorden en las actas procesales, recaudos que fueron consignado con la intención de justificar la ausencia personal al acto por parte de demandante y solicitó la continuación de la fase de mediación.

Por otro lado la parte demandada, asistida de abogada, alega, que la prolongación fue productiva, y se abrió un proceso de reconciliación efectivo y reparador de la familia, y que ello justifica la ausencia del demandante, por lo que pide se declare el desistimiento por parte del demandante, conforme lo señalan los referidos artículo 521 y 522 de la Ley especial.

La Juez de la causa en consecuencia procedió a declarar por sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, desistida la instancia, la cual se encuentra hoy recurrida, por considerar que la presencia de la parte demandante es personalísima, y debía estar presente en la misma, por lo tanto extinguió la causa, y hace referencia de que en el carnet de la apoderada no aparece el Numero del Inpreabogado, por lo que crea dudas al Tribunal sobre su capacidad de postulación.

La Juez no se pronunció sobre lo solicitado por la parte demandante sobre las pruebas presentadas para justificar su ausencia en la audiencia preliminar única de medición, alegando esta que por razones de trabajo se encontraba de viaje en los Estados Unidos Mexicanos, donde además se observa de las actas procesales que se encuentra residenciado en el exterior, en los Estados Unidos de México, usa esta que justifica su falta a la referida audiencia de mediación, y para ello compareció la apoderada judicial e hizo el debido señalamiento en la prolongación de la audiencia.

En efecto del análisis que se hace al artículo 522 de la Ley especial, señala, Si la parte demandante sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar …..se considera desistido el procedimiento… .(Resaltado nuestro), y aunque no lo dice expresamente la apoderada judicial de la parte demandante, con la presentación de las pruebas se debe entender que estaba alegando ante la Jueza de Mediación y Sustanciación, la justificación por las cuales su representado no compareció a la audiencia preliminar en dase de medición. Situación esta que debió la Jueza A quo analizar antes de declarar la extinción de la instancia, estaba pues obligada, en todo caso, estudiar las pruebas aportadas y los parámetros para determinar si había o no causa justificada, que motivo su incomparecencia a la tantas veces mencionada audiencia preliminar única de mediación.

Respecto a los parámetros para la calificación del caso fortuito o fuerza mayor como causa justificada de incomparecencia, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1532 de fecha 10 de noviembre de 2005 (caso: Jorge Luis Echeverría Maúrtua, contra la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. (Enco, C.A.), estableció:

(…) tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en las pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.

Del extracto jurisprudencial expuesto, se coligen los requisitos que debe cumplir la parte accionante para demostrar el carácter justificado de su incomparecencia a la audiencia respectiva y así enervar los efectos procesales consagrados en la normativa reseñada ut supra.

Ahora bien, oído el argumento de la parte Recurrente, es importante señalar , en lo que respecta a que la parte demandante, quien al parecer se encontraba fuera del país por razones de trabajo, lo cual pretendió o pretende la apoderada judicial de la parte demandante demostrar, con la documentación que consta del folio 60 al 82, del expediente principal, la justificación de la incomparecencia de su representado, lo cual considera quien aquí suscribe, que esta pruebas debieron ser debidamente analizadas, estudiadas y valoradas por la Jueza A quo, y decidir sobre si la incomparecencia del ciudadano JAVIER RODOLFO LIRA ZURITA, era o no justificada, incurriendo en un error en lo que pudiera ser violatorio al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Y así se decide,

Al respecto debo señalar, que el abogado en ejercicio de su profesión debe actuar con diligencia, con eficiencia, conforme lo dispone el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, establece que el apoderado está obligado a seguir el juicio en todas sus instancias, siempre que los Tribunales que deban conocer del asunto existan en el mismo lugar; en caso contrario, y la Ley de abogado impone el deber de los abogados aplicar con rectitud la cultura y la técnica que posee y esmerarse en la defensa de los intereses de sus clientes y el Código de Ética señala que el abogado debe defender los derechos de la sociedad y de los particulares cooperando en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico y la realización de una recta y eficaz administración de justicia. No comparto el criterio sustentado por la Jueza A quo, cuando manifiesta que tiene dudas sobre la capacidad de postulación de la abogada, considerando quien aquí suscribe, que se presume la buena fe de las pates y los apoderados, y la mala fe debe probarse, si ya apoderada ha venido actuado y nunca se puso en duda su capacidad de postulación, mal podría la Jueza a quo poner como excusa esta situación en la audiencia preliminar única de mediación, cuando consta en auto un poder autenticado, y debió por lo menos verificar la cédula de la apoderada, para verificar si se trata de la misma persona, y suponer la buena fe de la misma, o en todo caso, debió oficiar al Colegio de abogado o al Inpreabogado para verificar su situación como abogada. La Jueza debió actuar con más respeto en relación a la actuación de la apoderada judicial. Y así se decide.

Por otro lado, lo cierto es que la apoderada Judicial debió tomar las previsiones del caso para representar adecuadamente y diligentemente a su cliente, y previendo las situaciones que se le pudieran presentar, máxime cuando su representado, se encuentra prestando servicios, y domiciliado en el exterior pudiendo hacerlo saber con anticipación a la Juez de la causa.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 319 del 27 de marzo de 2008 (caso: Liliana Guerrero Arroyo, contra la Sociedad Civil Bentata Abogados) estableció:

“Como ha explicado la Sala en otras oportunidades, ha sido criterio reiterado y sostenido que en el nuevo proceso laboral los Jueces de Instancia tanto los de Sustanciación y Mediación, como los de Juicio, así como los de Segunda Instancia, deben utilizar el proceso como un instrumento para la justicia, y una de las columnas vertebrales de este nuevo proceso laboral es precisamente estimular la realización de las audiencias de cara a lograr una efectiva y real mediación o realizar la audiencia de juicio que garantiza el debido proceso y la justa resolución de la controversia. También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de caso fortuito la parte no puede comparecer a las audiencias, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera. (resaltado de este Juzgado).

Criterio este que es ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de marzo de 2007, sentenció lo siguiente:

“(…) También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a la audiencia preliminar, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera…En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente…” (Magistrado Juan Rafael Perdomo).

En el presente caso este Juzgado verificó que para el momento de la realización de la audiencia preliminar en fase de mediación el demandante se encontraba en el exterior por razones de trabajo, que le impidió la asistencia a la Audiencia Preliminar en fase de mediación, debe puntualizar este Juzgado, que existen elementos de convicción suficientes para establecer que los motivos de la incomparecencia de la parte accionante ante el Juzgado A quo se encuentran plenamente justificados, y como consecuencia de ello, debe prosperar el recurso de apelación propuesto en la presente causa, revocándose el fallo recurrido y reponiéndose la causa al estado de la realización de la prolongación de la audiencia preliminar única de mediación, y resolver lo conducente. Así se establece.

DE LA DECISIÓN

Por todas las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niño, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, acuerda PRIMERO: declarar CON LUGAR el recurso de apelación distinguido como BP02-R-2017-000717, ejercido por la abogada MIRNA MERCEDES RONDON BRITO, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el N° 34.498 y domiciliada en la ciudad de Maturín, Municipio Maturín del estado Monagas, y en esta ciudad de transito, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JAVIER RODOLFO LIRA ZURITA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V-14.029.462, domiciliado en la Villa Hermosa del Municipio del Centro del Estado Tabasco de los Estados Unidos Mexicanos y demandante en este proceso, contra la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha dieciocho de Julio del año 2017, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, a cargo de la abogada MILAGROS RODRIGUEZ TRILLO, que declaró EXTINGUIDA LA INSTANCIA, por el desistimiento del procedimiento por la parte demandante y recurrente, en la demanda de Divorcio Contenciosa , presentada por el recurrente JAVIER RODOLFO LIRA ZURITA, antes identificado, representado por su apoderada judicial MIRNA MECEDES RONDON BRITO, contra la ciudadana NELMYR NELLYVE MAGDALENO LEAL, venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V-15.376.832, debidamente asistida por la abogada en ejercicio LIVIA MAIGUALIDA VASQUEZ GUZMAN, inscrita en el IPSA bajo el N° 157.601, fundada en el artículo 185 del Código Civil, por incompatibilidad de caracteres y donde se encuentran involucrados dos niños, de nombres Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) . Y así se decide. SEGUNDO: En consecuencia, QUEDA REVOCADO EL FALLO APELADO. Y así se decide TERCERO: reponer la causa al estado de la realización de la prolongación de la audiencia preliminar única de mediación, y resolver lo conducente, conforme lo establece el artículo 521 y 522 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,. Y así se decide. CUARTO: Se insta a la Jueza de la causa, dar cumplimiento a las observaciones realizadas por este Tribunal Superior, referidas : al orden cronológico que deben llevar las actuaciones y tomar en consideración las reflexiones realizadas sobre cómo debe realizarse la audiencia única de Mediación.. Y así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo de este Juzgado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a los trece (13) días del mes de Noviembre del año dos mil diecisiete. Años 207 ° de la Federación y 158° de la Independencia.-
LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA,

ABOG. ANA JACINTA DURAN

LA SECRETARIA ACC,

ABG. ANA EMPERATRIZ AZOCAR

En horas de Despacho del día de hoy, se publicó, se registro y diarizó la presente sentencia siendo la hora que indica el sistema Juris 2000.
LA SECRETARIA ACC,
ABG. ANA EMPERATRIZ AZOCAR