REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Barcelona, dieciocho de octubre de dos mil diecisiete 207º y 158º ASUNTO: BP02-N-2017-000127 I ANTECEDENTES Visto el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR y los recaudos acompañados, proveniente de la U.R.D.D. No Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, interpuesta por la ciudadana ALBERTINA DE LOS ANGELES ROJAS GRAFFE, venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad N° 11.724.261, y domiciliada en la Urbanización Pascal, Conjunto Residencial Isla Borracha II, torre B, piso 5, apartamento N° 5-4-B, de la ciudad de Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, actuando en su propio nombre y representación e inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 85.196, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por virtud del acto administrativo, que acuerda su remoción y retiro del cargo de Profesional Administrativo Titular, Grado 12, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental, el cual le hubiere sido notificada mediante oficio N° SNAT/DDS/ORH/2017-E-003029, de fecha 16 de junio de 2017, este Tribunal, por cuanto revisados minuciosamente tanto el escrito libelar como las actas acompañadas al mismo, ello a los fines de verificar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.446, del 3 de julio de 2014, con excepción de la caducidad de la acción, la cual será analizada en caso de no resultar procedente la acción de amparo cautelar interpuesta, ha podido constatar que en el presente caso no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que el escrito presentado no contiene conceptos irrespetuosos; que no existe cosa juzgada; que la demanda fue acompañada con los documentos fundamentales correspondientes; y que la acción impetrada no es contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a disposición legal expresa, sino que por el contrario cumple con los requisitos previstos en el artículo 95 y 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional lo ADMITE cuanto ha lugar en derecho y pasa seguidamente a pronunciarse respectivamente sobre su competencia y sobre la procedencia o no del amparo cautelar solicitado. II DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL PARA CONOCER DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS Con prelación a cualquier otro análisis toca a este Despacho pronunciarse primeramente sobre su competencia para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial intentado conjuntamente con Amparo Cautelar y al respecto observa: Dispone el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…” De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen de competencia que es aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. Aunado a lo anterior, la Disposición Transitoria Primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que: “Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que: Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley (Comillas del Tribunal) De manera pues, que del análisis concatenado de las disposiciones transcritas supra necesariamente se atisba que los Jueces Superiores en materia Contencioso Administrativa del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, son los competentes para conocer de la impugnación de actos administrativos de naturaleza funcionarial como el de marras. Así las cosas, en el caso que nos ocupa se aprecia que el presente recurso va dirigido en contra un acto administrativo de efectos particulares, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), que acordó remover y retirar a la demandante ciudadana Albertina De Los Ángeles Rojas Graffe, del cargo de Profesional Administrativo Titular, Grado 12, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental, con sede en la ciudad de Lechería, Estado Anzoátegui, de allí que sin lugar a exegesis este Tribunal resulta el competente para conocer del mismo y así se deja establecido. Ahora bien, en relación a la solicitud de amparo cautelar propuesta de manera conjunta con el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado, advierte este Juzgador que dada su naturaleza cautelar la misma constituye una pretensión accesoria, lo cual hace que la competencia para el conocimiento de la misma se determine en función de la acción principal, de allí que dado el pronunciamiento anterior, sería lo propio concluir que corresponde a este Tribunal dilucidar la procedencia o no de la misma. Así se declara. III DEL AMPARO CAUTELAR Establecida la competencia de esta Instancia Judicial para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, intentado conjuntamente con Amparo Cautelar, debe este Tribunal emitir el correspondiente pronunciamiento respecto a la procedencia o no del aludido amparo, lo cual pasa a hacer con fundamento en las consideraciones siguientes: En cuanto al trámite que le debe ser dado al amparo cautelar, cuando haya sido propuesto conjuntamente con un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, la Sala Político-Administrativa en sentencia de fecha veintisiete (27) de marzo del año dos mil doce (2012), dictada en el Exp. Nº 2011-0455, sostuvo lo siguiente: “…Previo a todo pronunciamiento, la Sala estima necesario realizar algunas consideraciones con respecto al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo cautelar interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad. En este sentido se observa que por sentencia N° 1050 del 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en decisión Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011, esta Sala estableció lo siguiente: “En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares. En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente: ‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’. ‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’. ‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes. En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes. Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’. Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402, publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad. En dicho fallo se estableció lo siguiente: ‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. (…omissis…) Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’. De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”. (Sentencia Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011). Del fallo transcrito se deriva que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. En caso de declararse procedente el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a este, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.” De manera pues, que en casos como el de especie, ante la interposición de un recurso de amparo cautelar en resguardo del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva del recurrente, corresponde al Tribunal a los fines de evitar en el orden constitucional una lesión irreparable o de difícil reparación, al ejecutarse un acto administrativo que pudiere eventualmente resultar anulado, revisar los requisitos de procedencia del amparo cautelar peticionado. En este orden de ideas la Sala Político Administrativa en la misma sentencia parcialmente transcrita supra sobre el particular sostuvo que: “…En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” Así las cosas el amparo cautelar a que se ha hecho referencia prolijamente en la presente decisión está dirigido a evitar, mientras dure el juicio en la acción principal, los perjuicios que pudiera ocasionar el acto administrativo delatado a los derechos y garantías constitucionales del accionante, sin que sea necesario para su decreto la prueba efectiva de la lesión constitucional, pues en esto casos ante el riesgo inminente de que pudiera causársele un perjuicio irreparable en la definitiva (periculum in mora), a la parte que alega la violación, sólo basta la verificación de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales (fumus boni iuris). Aduce la accionante a los fines de sustentar su solicitud de amparo cautelar en resumen que: “…en conjunto con el recurso contencioso administrativo funcionarial anteriormente explanado, ejerzo amparo cautelar contra el acto administrativo de REMOCION Y RETIRO, contenido en el oficio signado con el alfanumérico SNAT/DDS/ORH/2017-E-003029, de fecha 16 de junio de 2017, el cual me fue notificado el 20 de junio de 2017, emitido por el ciudadano JOSE DAVID CABELLO RONDON, Superintendente aduanera y tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio del Poder popular para la Economía y Finanzas, (sic) acto administrativo que me removido ilegalmente del cargo de carrera funcionarial de profesional administrativo grado 12, con un tiempo de servicio de dieciséis (16) años seis meses, de forma continua e ininterrumpida como funcionaria de carrera aduanera y tributaria. Todo ello a los fines de que sean reconocidos mis derechos infringidos por dicho acto ilegal, en mi condición de funcionaria de carrera, atacando mi fuero funcionarial, inamovilidad laboral decretada por el poder ejecutivo, (sic) así como fuero maternal todo a vez que uno de mis dos hijos pequeños tiene apenas Un (01) año, un mes (01) de nacido que lleva por nombre FRANCISCO ASDRUBAL GONZALEZ ROJAS, y será el 05 de junio de 2018 cuando cumpla los dos años de edad, por ende, mi fuero maternal se extiende hasta la referida fecha, y mediante el acto administrativo irrito, ilegal e inconstitucional con base en el cual fui REMOVIDA Y RETIRADA, se me violentaron mi fuero maternal, fuero funcionarial y la inamovilidad laboral vigente. Visto lo antes expuesto, solicito tutela constitucional contra el acto lesivo de nuestros derechos fundamentales con base a las siguientes consideraciones: 1. Tal y como lo señale anteriormente la inamovilidad laboral de la cual gozo por estar protegida por fuero maternal, visto que el 05 de agosto de 2016 nació mi segundo hijo quien lleva por nombre FRANCISCO ASDRUBAL GONZALEZ ROJAS, y que sin importar el derecho que me ampara legalmente, el Ciudadano JOSE DAVID CABELLO RONDON, Superintendente aduanero y tributario, del servicio nacional integrado de administración aduanera y tributaria ( SENIAT), procedió a la REMOCION Y RETIRO del cargo de carrera aduanera y tributaria de PROFESIONAL ADMINISTRATIVO GRADO 12, cargo que desempeñaba en calidad de titular, irrespetando y actuando en contra la ley. 2. El trabajo, como derecho fundamental es un hecho social no solo obligatorio, sino necesario; constituye un mecanismo imprescindible con que cuenta todo ser humano para atender sus necesidades y vivir una vida digna. En efecto, todos invertimos tiempo y esfuerzo en consecución de nuestras metas y aspiraciones a través del trabajo. Dentro de esas aspiraciones están los beneficios adquiridos por ley como retribución de un servicio prestado en forma exclusiva. En este caso, resulta imposible, en primer lugar poder cubrir no solo los gastos alimentación y educación de mis hijos, ya que también cuento con un niño de dos (02) años y nueve meses que lleva por nombre: MAXIMILIANO RICARDO GONZALEZ ROJAS, según consta en el acta de nacimiento, e incluso hasta la recreación de los mismos, teniendo en cuenta que siempre hay que actuar en interés superior del niño tal y como lo consagra el articulo 8 de la ley orgánica para la protección del niño, niña y adolescentes (LOPNNA) vejando mi calidad de vida, la de mis hijos y demás miembros de mi grupo familiar, y en segundo lugar no poder cotizar para que en un futuro pueda hacer uso del cobijo de la seguridad social. Es pertinente resaltar, que también soy único sostén económico de mi señora madre, Ciudadana LUISA ELENA GRAFE SALAZAR, titular de cedula de identidad N° 797.055, quien es un adulto mayor de setenta y seis (76) años de edad, y padece Alzheimer en etapa terminal, ver informe medico, estando inhabilitada funcionalmente, en silla de ruedas, siendo Yo única cuidadora directa, proveedora de su manutención y garante de la dignidad que merece, mas aun en esta etapa de su vida. 3. También fundamento la presente solicitud de amparo cautelar en el derecho a la seguridad social previsto en el articulo 86 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela, el cual ha sido flagrantemente violentado con la ilegal REMOCION Y RETIRO, dejándome tanto a mi como a mis hijos, a mi Señora madre, a mi señor padre y a mi esposo, quien también se encontraba con el beneficio del mismo, si la cobertura de la póliza de Hospitalización, cirugía y maternidad, seguro de vida y servicios funerarios. 4. En aras de enfatizar los derechos que se me han infringido, es pertinente señalar, que soy funcionaria de carrera aduanera y tributaria, por cuanto ingrese al servicio por concurso publico de credenciales y luego aprobar el correspondiente periodo de prueba, el 03 de Diciembre del 2001, como Profesional administrativo grado 9. Por tales razones, una vez que ingrese al SENIAT, he sido funcionaria de carrera de forma continua e ininterrumpida, ejerciendo cargos de bajo perfil, y no perdiendo mi cualidad de ser funcionaria de carrera, y una vez cesados se me devolvió funcionalmente y legalmente a mi cargo base, es decir al ejercicio del cargo funcionarial. Al respecto, al momento de notificarme el acto administrativo REMOCION Y RETIRO, antes identificado me encontraba ejerciendo el cargo nominal de profesional administrativo grado 12, y funcionalmente, Analista adscrita a la coordinación de obligaciones tributarias de la división de contribuyentes especiales de la gerencia regional de tributos internos de la región nor.-oriental del SENIAT, no siendo de confianza, libre nombramiento y remoción y/o grado 99°. Por ende, el acto administrativo REMOCION Y RETIRO, mediante el cual se pretende desconocer tal titularidad, y además violentar la estabilidad que por derecho me corresponde por gozar de estabilidad por el fuero maternal y funcionarial en el ejercicio de mis funciones es irrito, ilegal y contrario a la constitución, Transgrediendo además lo preceptuando en la ley del SENIAT y el Estatuto de Recursos Humanos del SENIAT, mencionados en dicho oficio y citados en el presente escrito. …(omissis) … En virtud de lo antes esbozado, solicito se declare procedente la acción de amparo cautelar por fuero maternal a los fines de que se reconozcan mis derechos lesionados por el acto administrativos REMOCION Y RETIRO, contenido en el oficio SNAT/DDS/ORH/2017-E-003029, de fecha 16 de junio de 2017, el cual me fue notificado el 20 de junio de 2017, emitido por el ciudadano JOSE DAVID CABELLO RONDON, Superintendente Aduanero y Tributario, del servicio nacional integrado de la administración aduanera y tributaria (SENIAT), adscrito al ministerio del poder popular para la economía y finanzas, (sic) acto Administrativo que me removió y retiro a mi persona del cargo de carrera profesional Administrativo grado 12, el cual venia desempeñando de forma proba, a cabalidad, y legalmente dentro del servicio. De manera pues que en el presente caso la accionante intenta un amparo constitucional de naturaleza cautelar, manifestando que para el momento de que fue removida y retirada de su cargo era funcionaria de carrera y se encontraba amparada por inamovilidad laboral decretada por el Poder Ejecutivo, y por aquella derivada del fuero maternal, ello con el objeto de que se le reconozcan sus derechos presuntamente lesionados por el acto administrativo contenido en el oficio indicado. En este ultimo sentido, arguye la quejosa que para el momento en que fue removida del cargo, gozaba del FUERO MATERNAL e INAMOVILIDAD LABORAL, establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues para ese entonces, era la madre de un infante de 1 año y 1 mes de nacido de nombre Francisco Asdrúbal González Rojas, quien nació el 05 de junio de 2016, acompañando a los fines de demostrarlo: copia de la notificación que se le hace, mediante oficio Nro. SNAT/DDS/ORH/2017-E-003029, de fecha 16 de junio de 2017, emanado del Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se acuerda removerla y retirarla del cargo; y copia certificada de la partida de nacimiento Nro. 1080, de fecha 13 de junio de 2016, expedida por el Registro Civil de Puerto La Cruz, Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui, en donde se hace constar que el niño Francisco Asdrúbal González Rojas, hijo de la demandante y del ciudadano Klyder Gerardo González Estrada, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 18.364.779, nació el 05 de junio de 2016, documentales éstas que por ser instrumentos públicos, de naturaleza administrativa la primera, son apreciadas por este Despacho en atención a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Capítulo V, bajo el Título de los Derechos Sociales y de las Familias, consagra una serie de derechos de esa naturaleza, dentro de los cuales se encuentran los contenidos en los artículos 75, 76 y 78, los cuales disponen lo siguiente: Artículo 75. “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”. Artículo 76. “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)”. (Resaltado y Bastardillas del Tribunal) Conforme a las disposiciones en referencia el Estado debe velar por la protección de la familia, entendida como la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, quedando comprendida dentro de la protección en referencia, independientemente del estado civil de la madre y del padre, la maternidad y la paternidad. En este mismo orden de ideas, respecto a los niños, niñas y adolescentes el artículo 78 eiusdem preceptúa que: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la ley, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, la familia y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes”. (Comillas del Tribunal) De manera pues, que en nuestro país en resguardo a un interés superior, los niños, niñas y adolescentes gozan de protección, de cuya garantía son corresponsales el Estado, las familias y la sociedad en general. En tal sentido si bien es cierto que el Estado no puede sustituirse en el seno familiar, debe proporcionar a los aludidos sujetos de derecho, las condiciones mínimas necesarias para su desarrollo integral, siendo precisamente con tal objetivo que han sido promulgados una serie de instrumentos legislativos, como verbi gracia la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad; o la misma Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras. Es oportuno señalar, que si bien es cierto, que en principio en sede constitucional el Juez no examina la violación de normas de rango legal, tampoco deja de ser cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en sentencias: 3035 del 04 de noviembre de 2003; 828 de 27 de julio de 2.000; y 237 del 20 de febrero de 2001, ha atemperado dicha posición, al señalar que es posible, no obstante que lo alegado se vincule a normas de rango legal o sublegal, restituir en dicha sede agravios a derechos o garantías constitucionales, dado que resulta muy posible que el desconocimiento, la mala praxis o la errada interpretación de algunas normas enerve el goce y ejercicio pleno de los mismos o los haga nugatorios. De allí que es dable al Juez que conoce de un recurso de amparo pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la Administración Pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones delatadas constituyen una violación directa a la Constitución y así lo ha precisado la Sala Constitucional, entre otras en la Sentencia Nº 828 del 27 de julio de 2000, caso: Seguros Corporativos, C.A. Ahora bien, dispone el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de Trabajadores y de Trabajadoras, en su ordinal 1° “Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: … 2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…” (Comillas del Tribunal) En relación a la protección del fuero maternal la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2014, dictada en el expediente Nro. Exp. 14-0945, bajo la ponencia del Mag. Marco Tulio Dugarte Padrón, señaló cuanto sigue: “Ahora bien, en el presente caso, para el momento en que se dictó la decisión cuya revisión se solicita (8 de agosto de 2013), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyo artículo 420, numeral 1, establece: Protegidos por inamovilidad Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: 1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto. …omissis…” (Resaltado de la Sala). De este modo, en vista de que, según se desprende de la propia sentencia objeto de revisión, el nacimiento del hijo de la parte recurrente ocurrió el 21 de agosto de 2010, su inamovilidad laboral por fuero maternal culminaba el 21 de agosto de 2011, de conformidad con lo que disponía la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pero siguiendo el criterio jurisprudencial establecido por esta Sala, la norma contenida en el artículo 420.1 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, era de aplicación inmediata, por lo que el fuero maternal, que amparaba a la funcionaria retirada y a su hijo, se extendía hasta el 21 de agosto de 2012, lo cual no fue tomado en cuenta por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo que niega la procedencia de la reincorporación al cargo de la recurrente. Al margen de lo anterior, observa la Sala que, si bien para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó el fallo objeto de esta revisión constitucional, ya había culminado la protección de fuero maternal que amparaba a la hoy solicitante, no podía obviarse el hecho de que, al momento del retiro de la Administración Pública, la funcionaria se encontraba protegida por el fuero maternal, sin que se desprenda de autos que se haya seguido el procedimiento de desafuero correspondiente para culminar la relación funcionarial que la vinculaba con el órgano querellado. De manera que, es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo. Ahora bien, para proteger el derecho constitucional de protección a la maternidad y la paternidad, en el caso de las funcionarias y los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa previa, deben agotarse las gestiones legalmente previstas para reubicarles en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo de carrera que hubieren ocupado en la Administración Pública y aunque dichas gestiones resultaren infructuosas, no podrían ser retiradas o retirados sin un procedimiento de desafuero. Por otra parte, cuando se trate de la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no tengan la condición de ser de carrera administrativa, para ser retirados de la Administración pública deberá seguirse igualmente el procedimiento de desafuero. Concluye esta Sala que la sentencia objeto del presente análisis violentó la especial protección que se le da a la maternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 75 y 76, que establecen el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, ya que no ha debido revocar la sentencia de primera instancia que ordenaba la reincorporación de la funcionaria, en tanto que dicha decisión se encontraba apegada a derecho y garantizaba el pleno desarrollo del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia establecido en la Constitución, al proteger el derecho al trabajo de una madre así como los intereses de su hijo. En virtud de lo anterior, esta Sala observa que la sentencia objeto de esta revisión vulneró principios constitucionales referentes a la protección de la familia como asociación natural de la sociedad y del trabajo como deber y derecho de todo ciudadano, con especial protección a la maternidad, además de contrariar un criterio vinculante de esta Sala, vigente al momento de ser dictada, por lo que es menester declarar ha lugar la revisión constitucional solicitada y anular el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 8 de agosto de 2013. Así se decide. En consecuencia, se ordena a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2011 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.” (Comillas del Tribunal) En este sentido, resulta imperioso para este Juzgador, traer a colación el contenido del artículo 213 del Código Civil, que señala: “Se presume, salvo prueba en contrario, que la concepción tuvo lugar en los primeros ciento veintiún (121) días de los trescientos (300) que preceden el día del nacimiento” (Comillas del Tribunal) De las normas y criterios jurisprudenciales citados supra, necesariamente se atisba que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, la inamovilidad laboral por fuero maternal se da desde inicio del embarazo hasta dos años después del parto. Así las cosas, adminiculando las instrumentales traídas a los autos por la demandante, las cuales ya fueron valoradas supra, se tiene que su hijo Francisco Asdrúbal González Rojas, de acuerdo a la partida de nacimiento acompañada que cursa inserta al folio 34 y su vuelto del presente expediente, nació el 05 de junio de 2016, de allí que conforme al artículo 213 del Código Civil, hay razón para presumir que fue concebido entre los días 11 de agosto de 2015 y 24 de diciembre de 2016, de manera pues, que para la fecha en que fue notificada del acto recurrido, mediante el cual se acordó removerla y retirarla del cargo, esto es el 16 de junio de 2017, concluye este Tribunal al menos en esta etapa cautelar que la demandante a tenor de dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo preceptuado en el artículo 420 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, gozaba de la inamovilidad por maternidad que le otorgan protección que comienza desde el mismo momento de la concepción hasta dos (2) años después del nacimiento, lo cual se traduce a criterio de quien sentencia que en el caso bajo análisis existe una presunción de verosimilitud de vulneración de los derechos de protección a la familia y a la maternidad contemplados en las citadas normas con lo cual debe tenerse como satisfecho el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y por virtud de la sola verificación de éste y de estar en presencia de un amparo cautelar, también del periculum in mora, lo cual hace procedente la pretensión de amparo cautelar planteada, ello con el objeto de restablecer el derecho a la protección de la maternidad y de la familia. Así se declara. En virtud del pronunciamiento anterior se ordena al Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT), que realice los trámites pertinentes a los fines de restablecer el pago del salario que corresponde a la accionante y demás beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio, así como la inclusión de ésta y su grupo familiar, desde el momento en que fue notificada de su remoción y por el tiempo que resta de los dos (2) años de inamovilidad por maternidad, contados a partir del 05 de junio de 2016. En relación al pedimento formulado por la accionante relacionado con la reincorporación a su cargo, se debe dejar establecido que tal solicitud, al menos de manera cautelar debe ser desestimada, como en efecto se desestima, pues en consonancia con el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Alto Tribunal, el cual acoge este Juzgador en la toma de la presente decisión, la protección del fuero maternal va dirigida al niño, niña o adolescente y no a la estabilidad de la funcionaria en el puesto de trabajo, aunado a que ello implicaría un pronunciamiento anticipado sobre la decisión de mérito, de allí que el pago de los salarios ordenado en la presente decisión como ya se dijo cautelarmente se limita hasta la fecha indicada supra, sin prejuzgar con ello en modo alguno sobre el pronunciamiento que resulte en la sentencia que resuelva el recurso de nulidad impetrado. Así se declara. Como consecuencia de la declaratoria de procedencia del amparo cautelar solicitado, este Juzgado ordena la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la correspondiente oposición, para el caso en que esta fuere formulada. Así también se establece. IV DECISIÓN En base a las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en los capítulos precedentes, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR, por la ciudadana ALBERTINA DE LOS ANGELES ROJAS GRAFFE, venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad N° 11.724.261, de profesión abogada, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 85.196, y domiciliada en la Urbanización Pascal, Conjunto Residencial Isla Borracha II, torre B, piso 5, apartamento N° 5-4-B, de la ciudad de Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, actuando en su propio nombre y representación, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por virtud del acto administrativo, que acuerda su remoción y retiro del cargo de Profesional Administrativo Titular, Grado 12, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental, el cual le hubiere sido notificada mediante oficio N° SNAT/DDS/ORH/2017-E-003029, de fecha 16 de junio de 2017. SEGUNDO: Se ADMITE cuanto ha lugar a derecho la demanda de nulidad impetrada y en consecuencia, a los fines de la tramitación de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordena citar al ciudadano Gerente del Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT) Región Nor-Oriental, para que comparezca por ante este Tribunal dentro de los quince (15) días de Despacho siguientes a que conste en autos su citación y la notificación tanto del ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Área Metropolitana de Caracas como del ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, a fin de dar contestación a la demanda. Así mismo, se acuerda solicitar al ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Área Metropolitana de Caracas, que remita a este Juzgado el expediente administrativo relacionado con la presente causa. A los fines de que practique la notificación de los ciudadanos Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Área Metropolitana de Caracas y Procurador General de la República se acuerda comisionar amplia y suficientemente al Tribunal Ordinario y Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas, a quien corresponda llevar a efecto dichas actuaciones, luego de la distribución respectiva. Compúlsese por Secretaría copia certificada del libelo de la demanda y sus anexos, a los fines de la notificación correspondiente. Líbrese lo conducente. TERCERO: PROCEDENTE la acción de amparo cautelar incoada por la precitada ciudadana y en consecuencia, ordena al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), realice los trámites pertinentes a los fines de restablecer el pago del salario que corresponde a la actora y demás beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio, así como la inclusión de éste y su grupo familiar, desde el momento en que fue notificada de su remoción y retiro y por el tiempo que resta de los dos (2) años de inamovilidad por maternidad, contados a partir del 05 de junio de 2016; CUARTO: Se ordena la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la correspondiente oposición, para el caso en que esta fuere formulada. Publíquese, regístrese y deje copia de esta decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. EL JUEZ SUPLENTE, Dr. HENRY JOSE AGOBIAN VIETTRI LA SECRETARIA Abg. MARIAEUGELYS GARCIA CAPELLA En esta misma fecha siendo las dos y treinta y nueve minutos de la tarde (2:39, p.m.) se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Conste LA SECRETARIA; Abg. MARIAEUGELYS GARCIA CAPELLA.