REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Barcelona, seis de octubre de dos mil diecisiete 207º y 158º ASUNTO: BP02-N-2017-000139 I ANTECEDENTES Visto el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR y los recaudos acompañados, proveniente de la U.R.D.D. No Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, del cual se me dio cuenta en el día de ayer, incoado por el ciudadano GABRIEL ALEXANDER ALCALA TORCATT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 24.519.602, y con domicilio en la ciudad de Barcelona del Estado Anzoátegui, asistido por el ciudadano REIMUNDO MEJIAS LA ROSA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.239.590, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 116.029, contra el ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES DE DESTITUCIÓN N° 45.299-16, de fecha 17 de abril de 2017, emanado del CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA REGION NOR ORIENTAL ADSCRITA AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, el cual le fue notificado en fecha 21 de julio de 2017, mediante Memorándum Nro. 9700-268-135, de fecha 21 de abril de 2017, este Tribunal, por cuanto revisados minuciosamente tanto el escrito libelar como las actas acompañadas al mismo, ello a los fines de verificar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.446, del 3 de julio de 2014, con excepción de la caducidad de la acción, la cual será analizada en caso de no resultar procedente la acción de amparo cautelar interpuesta, ha podido constatar que en el presente caso no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que el escrito presentado no contiene conceptos irrespetuosos; que no existe cosa juzgada; que la demanda fue acompañada con los documentos fundamentales correspondientes; y que la acción impetrada no es contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a disposición legal expresa, sino que por el contrario cumple con los requisitos previstos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como los establecidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional lo ADMITE cuanto ha lugar en derecho y pasa seguidamente a pronunciarse respectivamente sobre su competencia y sobre la procedencia o no del amparo cautelar solicitado. II DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL PARA CONOCER DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS Con prelación a cualquier otro análisis toca a este Despacho pronunciarse primeramente sobre su competencia para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad intentado conjuntamente con Amparo Cautelar y al respecto observa: Así mismo es se deja establecida la competencia para conocer de los Recursos Contenciosos Administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente: Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…” De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen de competencia que es aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que: “Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que: Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley (Comillas del Tribunal) De manera pues, que del análisis concatenado de las disposiciones transcritas supra necesariamente se atisba que los Jueces Superiores en materia Contencioso Administrativa del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, son los competentes para conocer de la impugnación de actos administrativos de naturaleza funcionarial como el de marras. Así las cosas, en el caso que nos ocupa se aprecia que el presente recurso va dirigido en contra un acto administrativo de efectos particulares, emanado del Consejo Disciplinario de la Región Oriental, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que acordó la destitución del ciudadano GABRIEL ALEXANDER ALCALA TORCATT, quien laboraba en la Sub Delegación de Puerto La Cruz, de allí que sin lugar a exegesis este Tribunal resulta el competente para conocer del mismo y así se deja establecido. Ahora bien, en relación a la solicitud de amparo cautelar propuesta de manera conjunta con el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad incoado, advierte este Juzgador que dada su naturaleza cautelar la misma constituye una pretensión accesoria, lo cual hace que la competencia para el conocimiento de la misma se determine en función de la acción principal, de allí que dado el pronunciamiento anterior, sería lo propio concluir que corresponde a este Tribunal dilucidar la procedencia o no de la misma. Así se declara. III DEL AMPARO CAUTELAR Establecida la competencia de esta Instancia Judicial para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad intentado conjuntamente con Amparo Cautelar, debe este Tribunal emitir el correspondiente pronunciamiento respecto a la procedencia o no del aludido amparo, lo cual pasa a hacer con fundamento en las consideraciones siguientes: En cuanto al trámite que le debe ser dado al amparo cautelar, cuando haya sido propuesto conjuntamente con un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, la Sala Político-Administrativa en sentencia de fecha veintisiete (27) de marzo del año dos mil doce (2012), dictada en el Exp. Nº 2011-0455, sostuvo lo siguiente: “…Previo a todo pronunciamiento, la Sala estima necesario realizar algunas consideraciones con respecto al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo cautelar interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad. En este sentido se observa que por sentencia N° 1050 del 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en decisión Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011, esta Sala estableció lo siguiente: “En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares. En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente: ‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’. ‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’. ‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes. En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes. Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’. Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402, publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad. En dicho fallo se estableció lo siguiente: ‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. (…omissis…) Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’. De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”. (Sentencia Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011). Del fallo transcrito se deriva que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. En caso de declararse procedente el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a este, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.” De manera pues, que en casos como el de especie, ante la interposición de un recurso de amparo cautelar en resguardo del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva del recurrente, corresponde al Tribunal a los fines de evitar en el orden constitucional una lesión irreparable o de difícil reparación, al ejecutarse un acto administrativo que pudiere eventualmente resultar anulado, revisar los requisitos de procedencia del amparo cautelar peticionado. En este orden de ideas la Sala Político Administrativa en la misma sentencia parcialmente transcrita supra sobre el particular sostuvo que: “…En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” Así las cosas el amparo cautelar a que se ha hecho referencia prolijamente en la presente decisión está dirigido a evitar, mientras dure el juicio en la acción principal, los perjuicios que pudiera ocasionar el acto administrativo delatado a los derechos y garantías constitucionales del accionante, sin que sea necesario para su decreto la prueba efectiva de la lesión constitucional, pues en esto casos ante el riesgo inminente de que pudiera causarsele un perjuicio irreparable en la definitiva (periculum in mora), a la parte que alega la violación, sólo basta la verificación de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales (fumus boni iuris). Aduce la accionante a los fines de sustentar su solicitud de amparo cautelar en resumen que: “… conforme a los dispuesto en los artículos 26 y 27 de la CRBV, en concordancia con lo establecido en el articulo5 de la Ley orgánica sobre los Derechos y Garantías Constitucionales, articulo 105 siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ( en lo sucesivo ¨LOJCA´), solicito al tribunal, siempre con el debido respeto y acatamiento, que con carácter de extra celeridad, para lo cual juro la urgencia del caso, dicte medida cautelar en contra de las actuaciones materiales que están siendo llevados acabo por el ante Policial recurrido, actuaciones estas mediante las cuales me excluyen de la nomina de pago al dictar un acto de Destitución y retiro de mi cargo de Detective, violentándome mis derechos Constitucionales establecidos en los artículos 75 y 76, sobre el derecho a la Familia y a la estabilidad Paternal; 87 sobre el derecho de trabajo; 88 de la igualdad y equidad; 89 de la protección por parte del Estado el trabajo como hecho social; 91 del Derecho al Salario 92; del pago al Salario 93; de la estabilidad Laboral. Lo mas grave y en la cual baso mi solicitud de Medida Cautelar es que soy padre de Familia y poseo una carga familiar actual de un infante de nombre Jimena Siham Alcalá Zapata, quien nació el 06 de octubre de 2016, según se evidencia en el Acta de Nacimiento N° 1733, emanada del Registro Publico del Municipio Sotillo de este Estado, la cual anexo marcada con letra ´´B´´, por lo que contaba con seis (6 meses de nacido, por lo que goza de FUERO PATERNAL Y INAMOBILIDAD LABORAL, establecida en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 75 y 76 inserto en el Capitulo de los Derechos sociales y de las Familias, establece la protección de la maternidad. Igualmente la base legal de la pretensión de amparo cautelar la constituye los artículos 76, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 331, 339, 418, 420, 422 y 425 de Decreto de Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del trabajo, los trabajadores y las trabajadoras. De las normas antes mencionada, se constata que solo podrá retirar a un trabajador que se encuentre investido de fuero paternal, mediante una causa justificada debidamente comprobada por el Inspectora de el Trabajo respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 422 supra mencionado. Así mismo, los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, son los que explana a continuación: En relación al Famus Bonis Iuris, estamos en presencia de la violación de fuero paternal, que concede la ley como funcionario cuto sueldo ha dejado de cancelar y por al menos en forma presuntiva gozo del derecho del que pretende hacer desaparecer el acto que lesiona mis derechos; en cuanto al Periculum In Mora, va dirigido a garantizar las resultas del juicio, por cuanto se me debe garantizar el ejercicio de mi cargo mediante el lapso que se establece en la ley para la protección, y finalmente, el Periculum Administración, al no fundamentar el acto, por cuanto al daño puede ser evitado con la principal. Finalmente A FIN DE DEMOSTRAR EL BUEN DERECHO alegado, promuevo copia certificada del Acta de Nacimiento Nro. 1733, emanada del Registro Civil para la fecha de mi ilegal retiro me encontraba amparado por el fuero paternal, ya que mi hija tenia seis (6) meses de nacido. (…) ´´En virtud de lo antes expuesto es por lo que solicito MEDIDA CAUTELAR consistente en ORDENAR A LA AUTORIDAD AGRAVIANTE LA INMEDIATA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES DE ´DESTITUCION´ contenida en la Notificación Nro. 9700-268-135, de fecha: 21 de abril de 2017, y recibida por mi en fecha: 21 de julio de 2017, que cont8ene el Acta de Decisión 07 de fecha 17 de abril de 2017, emanado del CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA REGION ORIENTAL ADSCRITA AL CUERPOS DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS el cual anexo a la presente señalando con el literal ´´A y ´´, en seis (7) folios útiles y sus vueltos, para que sirvan de documentos fundamentales a la presente acción de amparo cautelar Y EN CONSECUENCIA ORDENA QUE SE ME INCLUYA EN LA NOMINBA DE PERSONAL CANCELANDOME LOS SUELDOS DEJADOS A PERCIBIR Y DEMAS BENEFICIOS DESDE MI ILEGAL SUSPENSIÓN DEL SALARIO, HASTA LA FECHA DE MI INCORPORACION A MI CARGO DE OFIAL JEFE, SIN QUE ESTO SIGNIFIQUE PRONUNCIAMIENTO AL FONDO DEL ASUNTO. De manera pues que en el presente caso el accionante intenta un amparo constitucional de naturaleza cautelar, manifestando que para el momento de su destitución se encontraba amparado por inamovilidad laboral derivada de fuero paternal, ello con el objeto de que se acuerde su reincorporación al cargo que venía desempeñando mientras se resuelve el fondo del presente asunto y se le restituya el pago del salario y demás beneficios dejados de percibir. En efecto arguye el quejoso que para el momento en que fue destituido del cargo, gozaba del FUERO PATERNAL e INAMOVILIDAD LABORAL, establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues para ese entonces, era el padre de una infante de 6 meses de nacida de nombre Jimena Siham Alcalá Zapata, quien nació el 06 de octubre de 2016, acompañando a los fines de demostrarlo: copia certificada de la decisión Nro. 07 de fecha 17 de abril de 2017, emanada del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Región Oriental, dictada en el expediente Disciplinario Nro. 45.299-16, mediante la cual se le destituye del cargo; el original del Memorandum Nro 9700-268-137, de fecha 21 de abril de 2017, con el cual se le notifica en fecha 21 de julio de 2017, de dicha decisión; y copia certificada de la partida de nacimiento Nro. 1733, de fecha 21 de agosto de 2017, expedida por el Registro Civil de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, en donde se hace constar que la niña Jimena Siham Alcalá Zapata, hija del demandante y de la ciudadana Yuletzi del Valle Zapata, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 25.012.936, nació el 06 de octubre de 2016, documentales éstas que por ser instrumentos públicos, de naturaleza administrativa los dos primeros, son apreciadas por este Despacho en atención a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Capítulo V, bajo el Título de los Derechos Sociales y de las Familias, consagra una serie de derechos de esa naturaleza, dentro de los cuales se encuentran los contenidos en los artículos 75, 76 y 78, los cuales disponen lo siguiente: Artículo 75. “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”. Artículo 76. “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)”. (Resaltado y Bastardillas del Tribunal) Conforme a las disposiciones en referencia el Estado debe velar por la protección de la familia, entendida como la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, quedando comprendida dentro de la protección en referencia, independientemente del estado civil de la madre y del padre, la maternidad y la paternidad. En este mismo orden de ideas, respecto a los niños, niñas y adolescentes el artículo 78 eiusdem preceptúa que: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la ley, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, la familia y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes”. (Comillas del Tribunal) De manera pues, que en nuestro país en resguardo a un interés superior, los niños, niñas y adolescentes gozan de protección, de cuya garantía son corresponsales el Estado, las familias y la sociedad en general. En tal sentido si bien es cierto que el Estado no puede sustituirse en el seno familiar, debe proporcionar a los aludidos sujetos de derecho, las condiciones mínimas necesarias para su desarrollo integral, siendo precisamente con tal objetivo que han sido promulgados una serie de instrumentos legislativos, como verbi gracia la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad; o la misma Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras. En este orden de ideas es oportuno señalar, que si bien es cierto, que en principio en sede constitucional el Juez no examina la violación de normas de rango legal, tampoco deja de ser cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en sentencias: 3035 del 04 de noviembre de 2003; 828 de 27 de julio de 2.000; y 237 del 20 de febrero de 2001, ha atemperado dicha posición, al señalar que es posible, no obstante que lo alegado se vincule a normas de rango legal o sublegal, restituir en dicha sede agravios a derechos o garantías constitucionales, dado que resulta muy posible que el desconocimiento, la mala praxis o la errada interpretación de algunas normas enerve el goce y ejercicio pleno de los mismos o los haga nugatorios. De allí que es dable al Juez que conoce de un recurso de amparo pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la Administración Pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones delatadas constituyen una violación directa a la Constitución y así lo ha precisado la Sala Constitucional, entre otras en la Sentencia Nº 828 del 27 de julio de 2000, caso: Seguros Corporativos, C.A. Ahora bien, dispone el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de Trabajadores y de Trabajadoras, en su ordinal 2° “Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: … 2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…” (Comillas del Tribunal) En relación a la protección del fuero paternal la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia de fecha 11 de noviembre del año dos mil catorce dictada en el expediente Nro Exp. 14-0945, señaló que: “Esta Sala se ha pronunciado sobre un caso similar al de autos, en el cual un funcionario público fue destituido de su cargo mientras gozaba de fuero paternal, en tanto que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión en ese caso ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que amplió la protección laboral de los padres a 2 años, en tal sentido, en la decisión N° 964, dictada por esta Sala el 16 de julio de 2013, se estableció: “(…) para el momento en que se dictó la decisión cuya revisión se solicita (12 de junio de 2012), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyos artículos 339 y 420 establecen: …omissis… Sobre este particular, cabe hacer referencia a que la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino del nacimiento de su hijo el 14 de febrero de 2011, es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año y culminaría el 14 de febrero de 2012, no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a esta última fecha, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años. Sobre la aplicación temporal de la Ley, se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones, tomando en consideración la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente las disposiciones legales (vid sentencia N° 15 del 15 de febrero de 2005, caso Tomás Arencibia): …omissis… Considera esta Sala que la nueva norma que amplía el lapso de inamovilidad laboral del padre es de aplicación inmediata y no se trata de una aplicación retroactiva, sino por el contrario, consecuencia directa de la eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, en virtud de ampliar el lapso de inamovilidad laboral (vid. sentencia N° 1.650 del 31 de octubre de 2008, caso General Motors Venezolana C.A.), ya que si bien el hecho que originó la inamovilidad especial por paternidad ocurrió con anterioridad a la promulgación de la nueva ley, el hecho regulado por la norma es la protección a la paternidad hasta los dos (2) años posteriores al nacimiento, por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo. En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora. Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fuero sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos: …omissis… En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.” Constata así mismo este Juzgador que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de junio del año dos mil diecisiete (2017), dictada bajo la ponencia de la Mag. Bárbara Gabriela César Siero, en el expediente Nº 2017-0172, sobre el fuero paternal señaló lo siguiente: “...De los documentos mencionados y tomando en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artículo 213 del Código Civil se “(…) presume, salvo prueba en contrario, que la concepción tuvo lugar en los primeros ciento veintiún (121) días de los trescientos (300) que preceden el día del nacimiento (…)”, y visto que la hija del demandante nació el 10 de diciembre de 2016, hay lugar a presumir que la misma fue concebida entre los días 15 de febrero de 2016 y 15 de junio de 2016, por lo tanto para la fecha de notificación del acto administrativo primigenio (30 de marzo de 2016) evidencia esta Sala -al menos en esta etapa cautelar- que el demandante para el momento en que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia acordó dejar sin efecto su designación como Juez Provisorio del Tribunal Primero de Primera Instancia Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes gozaba de la inamovilidad por paternidad que le otorgan los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, protección que comienza desde el mismo momento de la concepción hasta dos (2) años después del nacimiento. Cabe destacar que dicha inamovilidad está orientada a garantizar la obligación por parte del Estado en brindar protección a los niños, niñas y a los y las adolescentes, incluyendo dentro de esta protección la seguridad socioeconómica para su desarrollo integral, en virtud del interés superior de dichos sujetos, de tal manera que resulta indiscutible que la pérdida del empleo del padre afectará el ingreso económico de la familia e incidirá en el cumplimiento del mencionado derecho de protección. Es por tal razón que a través del fuero paternal lo que pretende el Estado es garantizar el sustento económico del niño, niña o adolescente por medio del sueldo o salario devengado por su progenitor y no la permanencia del funcionario en el cargo dentro de la institución, es decir, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño, niña o adolescente y no a la estabilidad del funcionario en el puesto de trabajo. Sobre la base de las consideraciones expuestas “(…) existe en criterio de la Sala una presunción de verosimilitud de vulneración de los derechos de protección a la familia y a la paternidad contemplados en los artículos 75 y 76 de la Constitución; encontrándose por lo tanto satisfecho el fumus boni iuris o presunción de buen derecho (…)”. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 00143 y 01198 y 01537 del 1 de marzo, 17 de octubre de 2012 y 15 de diciembre de 2016). Verificado como ha sido el fumus boni iuris, se considera satisfecho el periculum in mora alegado, pues tratándose de un amparo cautelar, este último extremo es determinable por la sola verificación del primero. Así se decide…” Por lo que respecta al momento de la concepción el artículo 213 del Código Civil, señala que: “Se presume, salvo prueba en contrario, que la concepción tuvo lugar en los primeros ciento veintiún (121) días de los trescientos (300) que preceden el día del nacimiento” (Comillas del Tribunal) De las normas y criterios jurisprudenciales citados supra, necesariamente se atisba que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, la inamovilidad laboral por fuero paternal se inicia con el embarazo de la mujer y debe extenderse hasta dos años después del parto. Así las cosas, adminiculando las instrumentales traídas a los autos por el demandante, las cuales ya fueron valoradas supra, se tiene que su hija Jimena Siham Alcalá Zapata, de acuerdo a la partida de nacimiento acompañada que cursa inserta al folio 13 y su vuelto, nació el 06 de octubre de 2016, de allí que conforme al artículo 213 del Código Civil, hay razón para presumir que fue concebida entre los días 15 de diciembre de 2015 y 16 de abril de 2016, de manera pues, que para la fecha en que fue notificado del acto recurrido, mediante el cual se le destituye del cargo, esto es el 21 de julio de 2017, concluye este Tribunal -al menos en esta etapa cautelar- que el demandante a tenor de dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo preceptuado en el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, gozaba de la inamovilidad por paternidad que le otorgan protección que comienza desde el mismo momento de la concepción hasta dos (2) años después del nacimiento, lo cual se traduce a criterio de quien sentencia que en el caso bajo análisis existe una presunción de verosimilitud de vulneración de los derechos de protección a la familia y a la paternidad contemplados en las citadas normas con lo cual debe tenerse como satisfecho el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y por virtud de la sola verificación de éste y de estar en presencia de un amparo cautelar, también del periculum in mora, lo cual hace procedente la pretensión de amparo cautelar planteada, ello con el objeto de restablecer el derecho a la protección de la paternidad y de la familia. Así se declara. En virtud del pronunciamiento anterior se ordena al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Sub Delegación de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, realice los trámites pertinentes a los fines de restablecer el pago del salario que corresponde al actor y demás beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio, así como la inclusión de éste y su grupo familiar, desde el momento en que fue notificado de su destitución y por el tiempo que resta de los dos (2) años de inamovilidad por paternidad, contados a partir del 06 de octubre de 2016. En relación al pedimento formulado por el accionante del presente amparo cautelar, de que se ordene el pago de los salarios hasta la fecha de su incorporación al cargo de Oficial Jefe, se debe dejar establecido que la solicitud reincorporación al cargo, al menos de manera cautelar debe ser desestimada, como en efecto se desestima, pues en consonancia con el criterio de la Sala Político Administrativa del Alto Tribunal, el cual acoge este Juzgador en la toma de la presente decisión, la protección del fuero paternal va dirigida al niño, niña o adolescente y no a la estabilidad del funcionario en el puesto de trabajo, aunado a que ello implicaría un pronunciamiento anticipado sobre la decisión de mérito, de allí que el pago de los salarios ordenado en la presente decisión como ya se dijo se limita hasta la fecha indicada supra Así se declara. Como consecuencia de la declaratoria de procedencia del amparo cautelar solicitado, este Juzgado ordena la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la correspondiente oposición, para el caso en que esta fuere formulada. Así también se establece. IV DECISIÓN En base a las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en los capítulos precedentes, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer la demanda del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR, incoado por el ciudadano GABRIEL ALEXANDER ALCALA TORCATT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 24.519.602, y con domicilio en la ciudad de Barcelona del Estado Anzoátegui, asistido por el ciudadano REIMUNDO MEJIAS LA ROSA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.239.590, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 116.029, contra el ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES DE DESTITUCIÓN N° 45.299-16, de fecha 17 de abril de 2017, emanado del CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA REGION NOR ORIENTAL ADSCRITA AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, el cual le fue notificado en fecha 21 de julio de 2017, mediante Memorándum Nro. 9700-268-135, de fecha 21 de abril de 2017; SEGUNDO: Se ADMITE cuanto ha lugar a derecho la demanda de nulidad impetrada y en consecuencia, a los fines de la tramitación de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordena citar al DIRECTOR GENERAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS (CICPC), para que comparezca por ante este Tribunal dentro de los quince (15) días de Despacho siguientes a que conste en autos su citación y la notificación tanto de la ciudadana Zulma Victoria Díaz Rosas, en su condición de PRESIDENTA DEL CONSEJO DISCIPLINARIO DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS SUBDELEGACION DE PUERTO LA CRUZ, como del PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, a fin de dar contestación a la demanda. Así mismo, se ordena solicitar al PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, el expediente administrativo relacionado con la presente causa, para que lo remita a este Juzgado Superior. En atención a lo peticionado en el libelo, se acuerda comisionar al Tribunal Ordinario y Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de practicar la notificación del Procurador General de la República. Compúlsese por Secretaría copia certificada del libelo de la demanda y sus anexos, a los fines de la notificación correspondientes. Líbrese lo conducente. TERCERO: PROCEDENTE la acción de amparo cautelar incoada por el precitado ciudadano y en consecuencia, ordena al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Sub Delegación de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, realice los trámites pertinentes a los fines de restablecer el pago del salario que corresponde al actor y demás beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio, así como la inclusión de éste y su grupo familiar, desde el momento en que fue notificado de su destitución y por el tiempo que resta de los dos (2) años de inamovilidad por paternidad, contados a partir del 06 de octubre de 2016; CUARTO: Se ordena la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la correspondiente oposición, para el caso en que esta fuere formulada. Publíquese, regístrese y deje copia de esta decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. EL JUEZ SUPLENTE, Dr. HENRY JOSE AGOBIAN VIETTRI EL SECRETARIO ACCIDENTAL, Abg. AMILCAR LISTA TOVAR. En esta misma fecha siendo las tres y diecinueve minutos de la tarde (3:19, p.m.) se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Conste EL SECRETARIO ACCIDENTAL, Abg. AMILCAR LISTA TOVAR.