TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 29 de Septiembre de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2016-014293
ASUNTO : BP01-R-2017-000213
PONENTE : Dra. LUZ VERONICA CAÑAS

Se recibió recurso de apelación interpuesto por los Abogados JACQUELINE GARCÍA GUZMÁN, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.021.862., e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.700 y ÁNGEL CORREA SISO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.684.229., e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.148, en su carácter de Defensores de Confianzas del Penado OSWALDO JOSÉ GARCÍA GUZMÁN, titular de la cédula de identidad V-3.886.479, en contra de la decisión de fecha 23 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual NEGO por IMPROCEDENTE la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de CONFINAMIENTO al penado ut supra mencionado, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal Vigente. Fundamentado en el artículo 477 en concordancia con el 439. 6º del Código Orgánico Procesal Penal.

Dándosele entrada en fecha 27 de julio de 2017, se le dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Automatizado Juris 2000 le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. LUZ VERONICA CAÑAS, quien con tal carácter de Juez Superior Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los recurrentes, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

“…Nosotros, JACQUELINE GARCIA GUZMAN, y ANGEL CORREA SISO Venezolanos, mayores de edad, portadores de la cédula de identidad números 6.021.862 y 12.684.229 de profesión abogados inscritos en el I.P.S.A bajo los números 78.700 y 91.148, respectivamente, actuando en este acto como abogados de confianza del penado OSWALDO JOSE GARCIA GUZMAN, portador de la cedula de identidad N- V-3.886.479, Nos dirigimos en APELACIÓN ante Este Alto Tribunal según el artículo 477 del Código Orgánico Procesal Penal.
ANTECEDENTES DE HECHOS:
En el mes de Julio del año 2015, El Tribunal Segundo de Ejecución de Barcelona DENIEGA a nuestro defendido la Libertad Condicional basado en unos Supuestos que a todas luces No se ajustan a la realidad, como está plenamente demostrado, ya que cumple con todos los requisitos exigidos por la ley para haber disfrutado de ese beneficio penitenciario. Pero por razones que no tienen explicación, ni lógica, ni jurídica, inhumana Le fue Denegado.
En el mes de Octubre del año 2016:
El Tribunal Segundo de Ejecución de Barcelona Le deniega a nuestro defendido, Medida Humanitaria, solicitada por las diferentes patologías que presenta a saber: Diabetes crónica, tipo 2; Hipertensión Arterial; Padeciendo de los Riñones; Sufriendo de la Próstata; Hígado Graso; Pie y Piernas Hinchados por deficiencia de la circulación de la sangre.
Todas Estas enfermedades fueron certificadas por médicos especialistas internistas y confirmadas por el Medico Forense correspondiente como lo exige la Ley y lo pidió la Sra. Juez. El Medico Forense Recomendó el traslado del paciente de prisión a su casa para su mejoría y por el derecho a la salud y a la vida.
Es tan así, que el mes de Abril del presente año 2017, se le infestó un dedo del pie y la Señora médico del Centro Penitenciario, titular MPPS 123143 Y CMA8609; le informó que podía perder el Pie ya que la diabetes avanza muy rápido y podía morir y allí en la enfermería no había antibióticos para curara la Afección. En vista de esta grave situación de salud, la familia de Oswaldo tuvo que hacer un Esfuerzo Sobre Humano y conseguir los medicamentos: Ciprofloxacina tabletas 500 mg; Clindimicina tableta 500 mg; Iprofeno tableta 500mg; Oxacina tableta 250 mg; Cifadrosilio tableta 500 mg, Y de esta manera pude salvar el pie y la vida y todo esto se debe a la indolencia de la sra. Juez de Ejecución a No enviar a un Hombre Enfermo a seguir tratamientos médicos a su casa y lo triste recomendado y sugerido por médicos especialistas y médicos Forenses.
Ante esta realidad que está viviendo un hombre de 65 años de edad, la Señora Magistrada del Tribunal Segundo de Ejecución Deniega la justa solicitud Humanitaria, sin razón alguna y sin saber que quiere para administrar una recta y sana justicia.
En el mes de Abril del año 2017
Se le solicito al Tribunal Segundo de Ejecución Redención de Pena por el Trabajo, concedido el tiempo de diez (10) Meses y Veintiséis (26) Días y doce (12) Horas.
Es de hacer notar que nuestro defendido ya tiene Vencido los beneficios penitenciarios.
Todos estos supuestos establecidos en los artículos 53, 54, 55 y 56 del Código Penal, no tienen nada que ver con la solicitud hecha por los abogados de confianza del penado OSWALDO GARCIA GUZMAN, ya que este procedimiento es Exclusivo de nuestro Máximo Tribunal (T.S.J). Es tan así que se exige constancia de conducta ejemplar y no de buena conducta y el Escrito de Solicitud tiene que ser autenticado.
Honorables Magistrados, de esta Corte de apelación, nuestra solicitud de confinamiento fue realizada en base a los artículos 20 y 52 del Código Penal.
Como se podrá observar Honorables Magistrados es completamente distinto este procedimiento de solicitud de confinamiento establecido en los artículos 20 y 52 del Código Penal, a saber:
1 Se exige conducta buena al penado
2 Residenciarse a mas de cien (100) Kilómetros del lugar de los hechos.
3 Haber cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta.
Todos estos requisitos están siendo cumplidos por el penado OSWALDO GARCIA GUZMAN y sin embargo sin razón lógica y jurídica se le Deniega la medida solicitada y lo triste y lamentable que se niega con argumentos de artículo correspondientes a otro Procedimiento Jurídico bien distinto al procedimiento solicitado.
Y No es procedente la retroactividad ni la analogía de la Ley penal, porque está perjudicando al Reo desde todo punto de vista y la Retroactividad de la Ley Penal se aplica solo cuando beneficia al Reo, que No es el presente caso.
En consecuencia, solicitamos con todo respeto a este Alto Tribunal corrija esta anomalía y por la aplicación de una recta y sana administración de justicia, Se Revoque la Sentencia Recurrida y el Colega Abogado OSWALDO GARCIA GUZMAN, No pase un día mas privado injustamente de su libertad.
PUNTO UNICO:
A Es de importancia hacer referencia a la sustancia decomisada por las autoridades Españolas en el presente caso, a saber: A la persona de OSWALDO GARCIA GUZMAN No le Fue decomisado un solo gramo de droga, la sustancia decomisada le fue incautada a detenidos Colombianos y Españoles y al capitán de la Embarcación. OSWALDO GARCIA GUZMAN es detenido almorzando en un restaurante muy distante de donde se encontraba la embarcación con el capitán y su droga y es condenado por la grabación de una llamada telefónica sostenida con un ciudadano canario. Se solicita la nulidad de esa sentencia por la Inconstitucional al ser grabada la llamada Sin orden Judicial, y en base a jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Reino de España. La solicitud fue denegada por la razón que eran Sudacas, manifestándose una xenofobia en contra de los ciudadanos Suramericanos.
Y la venida a Venezuela de OSWALDO GARCIA se produce porque su Vesícula estaba a punto de reventar y el medico del Centro Penitenciario le manifestó que no tenían recursos para atender a un Sudaca y que corría el peligro de morir en cualquier momento, esa es la razón humana porque quebranto el permiso de salida y llegando a Venezuela se opera en el hospital Domingo Luciani ubicado en el Llanito-Caracas, donde le Extraen la Vesícula.
B- La sentencia hoy Recurrida nos dice que la solicitud de confinamiento No es Procedente, según el artículo 56 del Código Penal.
Pero la decisión no nos dice ni lo dirá nunca que argumento jurídico se tomó del artículo 56 del Código Penal para denegar la justa solicitud.
En consecuencia No hay motivación en la decisión, y al no haber motivación en la decisión es Nula de pleno derecho, es nula de toda nulidad, es nula de manera absoluta, en conclusión pedimos con todo respeto a este alto tribunal revoque la decisión recurrida por Falta de Motivación, por no Explicar, ni decir, porque No es procedente, una solicitud que está plenamente ajustada a Derecho y a la Constitución y las Leyes.
PETITORIO
Apelamos a la decisión de fecha 23 de mayo 2017, hecha por el Tribunal De Ejecución N°2 Del Circuito Judicial Penal Del Estado Anzoátegui. De conformidad con lo establecido en el artículo 477 del Código Orgánico Procesal Penal que dice: La apelación interpuesta contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas o de ejecución, será resuelta por las cortes de Apelaciones. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cualquier situación debe ser tanto legal, como justa y en todo caso debe prevalecer la justicia, en atención al artículo 2 y 257, es por lo que suplicamos a este alto Tribunal, la administración de una recta, clara y sana justicia y pueda OSWALDO GARCIA GUZMAN, un venezolano, enfermo, abogado de profesión. IPSA. 23.817; con 65 años de edad, regresar al lado de sus seres queridos, al ser revocada la mencionada sentencia, por no Tener Motivación, por no estar ajustada a derecho, ni a los hechos, ni a la Jurisprudencia abundante que trata la materia del confinamiento, ni a los principios generales del derecho…”.(Sic)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Fiscal Décima del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dio contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, Abg. NANCY MONSALVE, Fiscal Décimo del Ministerio Público de Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
Estando dentro del lapso procesal establecido en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que esta representación Fiscal fue emplazada en fecha 07/07/2017, tal como consta en Boleta de Emplazamiento que se anexa al presente escrito, en relación al Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Jacqueline García, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 6.021.862 impreabogado N° 78.700 en contra de la decisión de fecha 23-05-2017 emanada por el Tribunal de Ejecución N° 02 del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, actuando en el caso de marras la defensa del penado OSWALDO GARCIA GUZMAN, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-6.021.882, condenado por la comisión del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal Español, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISION, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD en el cual NEGO el CONFINAMIENTO, paso en consecuencia a dar CONTESTACIÓN.

DE LA CONTESTACION ALRECURSO DE APELACION
Esta representación fiscal al realizar el análisis del presente caso, observa que el recurrente objeta el auto mediante el cual el Juzgado de Ejecución N°02, a cargo de la Dra. Roció Ramos, en uso de sus atribuciones como Juez de Ejecución amparado en el artículo 2 de la Ley Adjetiva penal, la cual en su última parte establece que, los Jueces en ejercicio de la Jurisdicción les corresponde Juzgar y Ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado, tal virtud el referido Tribunal procede en fecha 23/05/2017 donde NEGO, el CONFINAMIENTO al penado OSWALDO JOSE GARCIA GUZMAN, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-3.886.479, por la comisión del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal Español, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISION, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.
En relación a la situación de marras si bien es cierto que hay corrientes que sostienen que la Droga es un Delito de Lesa humanidad, no es menos cierto que emana decisión de fecha 18/12/2014, de la Sala Constitucional que propone la posibilidad de obtener las formulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas partes de la misma, conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico, siendo el caso de marras, pero resulta claro lo importante qu es que de conformidad con la facultad conferida en el Código Orgánico Procesal Penal al Juez de Ejecución, en el sentido de que podrá, ( es decir es facultativo del Juez), una vez que determine fehacientemente y de manera estricta que el penado es merecedor o no de la gracia solicitada y así garantizar la rehabilitación, readaptación y reinserción del penado a la vida social dentro del marco de la paz y convivencia, atribuye la potestad al tribunal a quo, de otorgar o no en este caso el confinamiento previendo y verificando para optar el Beneficio de Confinamiento los siguientes requisitos como lo son: Tener las Tres Cuartas Partes (3/4) de la Penal Cumplida, No ser Reincidente, Constancia de Conducta Ejemplar, Constancia de Residencia, y para ello debe tomar en cuenta que el delito por el cual fue condenado el penado representa un infracción tipificada en el delito Contra la Salud Publica tipificado en el artículo 368 del Código Orgánico Español. Tomando en cuenta también y ponderando que se evadió del Centro Penitenciario de Abolote, donde le fue concedido permiso y por cuanto fue capturado e ingreso y se encuentra detenido hasta la presente fecha en la etapa de ejecución.
En tal sentido los artículo 20, 52 y 56 del Código Penal, establecen la descripción de lo que la conmutación de pena en confinamiento refiere y los impedimentos para otorgar tal gracia, señalando en sus textos que la misma finalmente se cancede previa apreciación del caso concreto, para lo cual a criterio de quien decide deben valorarse las razones y circunstancias del cas particular y que conllevan a colocar en una balanza los interés propios o particulares frente a los interesados colectivos o difusos, siendo menester, de acuerdo al caso en concreto profundizar acerca de la viabilidad o no de la declaratoria con lugar de la conmutación de la pena que se solicita, debiendo tomar en consideración que el Juez Penal de acuerdo a los valores fundamentales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 2 está obligado a ponderar en cada decisión los intereses de los justiciables, considerando que se trata de un Estado Social de Justicia consideraciones estas que necesariamente implican, la aplicación de la equidad es una correcta política criminal que responda al colectivo como acreedor que es la justicia social. En ese sentido es menester acotar que se considera que en la presente causa está en presencia de un delito de marcada gravedad, por cuanto este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las gravísimas consecuencias que produce en un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias.
DEL PETITUM
Por todo lo antes expuestos es que esta Representación Fiscal solicita al Tribunal de Alzada decida ajustado a derecho el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función Ejecución N° 02 del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 23/02/2017 la cual NEGO EL CONFINAMIENTO a los penado OSWALDO JOSE GARCIA GUZMAN…”. (Sic).

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…Vista la solicitud del penado así como la de los Defensores de confianza del penado OSWALDO JOSÉ GARCÍA GUZMÁN, condenado por la Audiencia Provisional en Santa Cruz de Tenerife (España) a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISION, por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal Español, este Tribunal a los fines de proveer lo solicitado observa:

En fecha 08 de Mayo de 2017 este Tribunal reformulo el computo de la pena del mencionado ciudadano quedando de la siguiente manera : “.. El penado OSWALDO JOSÉ GARCÍA GUZMÁN, fue detenido en fecha 27-08-2004, le fue concedido en fecha 20-04-2011 un permiso de salida, permaneciendo detenido por el lapso de SEIS (06) AÑOS, SIETE (07) MESES y VEINTISIETE (27) DIAS, recibiéndose oficio del Centro Penitenciario de Albolote, donde se encontraba cumpliendo pena, que se evadió de dicho centro con ocasión al permiso que le fue otorgado, por esa razón en fecha 05 de mayo de 2011, la Sección Segunda de la Audiencia Provisional de Santa Cruz, de Tenerife, ordeno la BUSCA, CAPTURA E INGRESO EN PRISION de OSWALDO JOSE GARCIA GUZMAN, fue detenido en la ciudad de Puerto la cruz, Estado Anzoátegui, en fecha 07 de mayo de 2015, permaneciendo detenido hasta la presente fecha (08-05-2017), por el lapso de DOS (02) AÑOS y UN (01) DIA, computados al tiempo de pena redimido en esta misma fecha correspondiente a DIEZ (10) MESES, VEINTISEIS (26) DIAS y DOCE (12) HORAS, totaliza un tiempo de detención igual a NUEVE (09) AÑOS, SEIS (06) MESES, VEINTICUATRO (24) DIAS y DOCE (12) HORAS, y en virtud que fue condenado a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISION, en consecuencia le falta por cumplir la pena de DOS (02) AÑOS, CINCO (05) MESES, CUATRO (04) DIAS y DOCE (12) HORAS, que cumplirá en fecha 13-10-2.019 a las 12:00 m.

Igualmente el pre-nombrado ciudadano fue condenado a cumplir penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, las cuales se especifican a continuación :INHABILITACION POLITICA: Durante el tiempo de la pena, impuesta, la cual cumple el 13-10-2.019 a las 12:00 m.

De conformidad con el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, se especifican a continuación las fechas a partir de las cuales el penado OSWALDO JOSÉ GARCÍA GUZMÁN, titular de la cédula de identidad Nº 3.886.479, podrá solicitar las Fórmulas Accesorias de Cumplimiento de Pena que establece la Ley: DESTACAMENTO DE TRABAJO: Al cumplir una cuarta (1/4) parte de la pena impuesta, la cual cumplió en fecha 14/10/2010 LAS 12:00 m. REGIMEN ABIERTO: Cumplido un tercio (1/3) de la pena, la cual cumplió en fecha 14/10/2011 a las 12:00 m. LIBERTAD CONDICIONAL: Que corresponde al haber cumplido las dos terceras partes (2/3) partes de la pena, la cual cumplió en fecha 14/10/2015 a las 12:00 m. CONFINAMIENTO: Al cumplir las tres cuartas partes (3/4) partes de la pena, la cual cumplió en fecha 14/10/2016 a las 12:00 m…”

Asimismo consta en autos según reformulación de computo que puede Optar a la Gracia de Confinamiento, a partir del 14/10/2016, por tener cumplido las ¾ partes de la Pena.

Ahora bien, establece el Artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal de la Competencia para conocer acerca de la Conmutación de las penas en su numeral 1°, a los tribunales de Ejecución.

Asimismo, establece el Artículo 53 del Código Penal Vigente que: "Todo reo condenado a Presidio o Prisión o destinado a Penitenciaría o Cárcel Nacional, que haya CUMPLIDO LAS TRES CUARTAS PARTES de su condena y OBSERVANDO CONDUCTA EJEMPLAR, puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia solicitando la Conmutación del resto de la pena en CONFINAMIENTO por un tiempo igual al que resta de la pena con aumento de una tercera parte".-
Reza el Articulo 56 del Código Penal: "En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al Reincidente ni al reo de Homicidio perpetrado en Ascendientes, Descendientes, Cónyuge o Hermanos, ni a los que hubieren obrado con Premeditación, Ensañamiento o Alevosía, o con Fines de Lucro..”

Ahora bien al hacer mención al caso de marras necesariamente esta instancia debe referirse al artículo 56 de la Ley Penal que establece:

En ningún caso podrá concedérsele la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso”.

Como bien puede apreciarse de la norma trascrita, que el legislador estableció una serie de prohibiciones para el otorgamiento de la gracia del confinamiento, basada en consideraciones, que limitan la posibilidad de quien aspire a tal beneficio, por el elevado contenido axiológico que comportan tales circunstancias.

Es importante mencionar que el hecho de quien necesariamente ejecuta la actividad de tráfico de drogas (Contra la salud Pública) como es el caso de marras lo hace con una elevada dosis de premeditación en conocimiento de la prohibición de tales sustancias que mantienen las autoridades a nivel mundial y en nuestro caso el estado venezolano en contra de esta actividad; que produce efectos nocivos tanto en la salud de los habitantes así como en el sistema financiero y económico produciendo, insospechados desequilibrios. Está demostrado que el elevado rédito económico que produce tal actividad es con fines de lucrarse de ella, por lo que no duda esta juzgadora en afirmar que la misma se efectúa con la aviesa intención de obtener ganancias económicas y lucrativas perjudicando así a la sociedad.

Es menester destacar que la concesión de alguna de las fórmulas de cumplimiento de la pena que preceptúa el artículo 64 de la parcialmente derogada Ley de Régimen Penitenciario, no constituye una obligación para el jurisdiscente, por el contrario es facultativa o potestativa de éste , a tenor de lo establecido en los artículos 65 y 67 eiusdem…”; Así vemos que los mencionados artículos de la indicada Ley establecía la potestad del Juez para otorgar dichas fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas, pasando actualmente a ser de igual manera una Potestad del Jurisdiscente, pues se establece que el Tribunal de Ejecución “podrá autorizar” o “podrá ser acordada”, lo que significa una facultad y no una obligación, pues, si el legislador hubiere querido que fuera una obligación debió incluir la palabra “deberá” que es imperativa, y no “podrá” que es facultativa.

En este sentido, es de suma importancia señalar que el penado de autos fue Sentenciado por un Tribunal de España, por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , similar al previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la gaceta oficial Num.4.636, Extraordinario del 30 de Septiembre de 1993, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos . Dicho artículo establece lo siguiente: Articulo 34.- El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, trasforme, extraiga, prepare, transporte, almacene, realice actividades de corretaje dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de trafico de las sustancias o de sus materias primas, recursos solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta ley, …” . Aunado al hecho que siendo este un delito a juicio de la doctrina de consumación anticipada, por comportar un peligro abstracto y no requieren para su ejecución la materialización de un resultado determinado sino que se ejecuta una conducta propia prevista en la Ley Especial de Drogas. Asimismo su naturaleza es dinámica y la magnitud del uso indebido de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que afecta los bienes tutelados por el estado de manera general y absoluta en sus relaciones internas y externas, con otros sujetos activos de la sociedad Nacional e Internacional , aunado a que los delitos contemplados en dicha Ley especial son denominados plurisofensivos; en razón de que no solo afecta un bien jurídico sino una pluridad de los mismos, siendo el más importante de ellos, la salud pública, cuya concepción actual es amplia y atiende a todos los efectos que se puedan generar por el uso de las sustancias ilícitas , de igual manera al hecho de lucrarse económicamente de tal actividad y por cuanto es de suma importancia y connotación; es por lo que con fundamento a lo expresado anteriormente esta juzgadora considera, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar IMPROCEDENTE el CONFINAMIENTO al penado OSWALDO JOSE GARCIA GUZMAN titular de la cédula de identidad Nº V- 3.886.479 de conformidad con el artículo 56 del Código Penal Vigente ; Y Así Se Decide.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley NIEGA por IMPROCEDENTE la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de CONFINAMIENTO al penado OSWALDO JOSE GARCIA GUZMAN, quien es de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad N° V-3886.479, donde nació en fecha 03-06-1952, de 63 años de edad, hijo de OSWALDO GARCIA ORTEGA (PADRE) Y MIREYA GUZMAN DE GARCIA, (MADRE) domiciliado en Sector Casa Bote de Lecherías Casa Nº C-5. Lecherías, Estado Anzoátegui, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal Vigente. Regístrese, Publíquese, Notifíquese.-…” (Sic).

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. LUZ VERONICA CAÑAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 18 de agosto de 2017, fue admitido el Recurso de Apelación conforme al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 21 de agosto de 2017 se dictó auto mediante el cual se acordó solicitar el asunto principal Nº BP01-P-2015-14293, a los fines de resolver el presente recurso, recibiéndose la misma en fecha 13 de septiembre de 2017.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento con respecto al recurso de apelación interpuesto por los Abogados JACQUELINE GARCÍA GUZMÁN, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.021.862., e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.700 y ÁNGEL CORREA SISO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.684.229., e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.148, en su carácter de Defensores de Confianzas del Penado OSWALDO JOSÉ GARCÍA GUZMÁN, titular de la cédula de identidad V-3.886.479, en contra de la decisión de fecha 23 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual NEGO por IMPROCEDENTE la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de CONFINAMIENTO al penado ut supra mencionado, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal Vigente.

Los recurrentes entre otras cosas denuncian que “…La sentencia hoy Recurrida nos dice que la solicitud de confinamiento No es Procedente, según el artículo 56 del Código Penal. Pero la decisión no nos dice ni lo dirá nunca que argumento jurídico se tomó del artículo 56 del Código Penal para denegar la justa solicitud. En consecuencia No hay motivación en la decisión, y al no haber motivación en la decisión es Nula de pleno derecho, es nula de toda nulidad, es nula de manera absoluta, en conclusión pedimos con todo respeto a este alto tribunal revoque la decisión recurrida por Falta de Motivación, por no Explicar, ni decir, porque No es procedente, una solicitud que está plenamente ajustada a Derecho y a la Constitución y las Leyes.:…”.

Asimismo, alegan que “…Apelamos a la decisión de fecha 23 de mayo 2017, hecha por el Tribunal De Ejecución N°2 Del Circuito Judicial Penal Del Estado Anzoátegui. De conformidad con lo establecido en el artículo 477 del Código Orgánico Procesal Penal que dice: La apelación interpuesta contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas o de ejecución, será resuelta por las cortes de Apelaciones. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cualquier situación debe ser tanto legal, como justa y en todo caso debe prevalecer la justicia, en atención al artículo 2 y 257, es por lo que suplicamos a este alto Tribunal, la administración de una recta, clara y sana justicia y pueda OSWALDO GARCIA GUZMAN, un venezolano, enfermo, abogado de profesión. IPSA. 23.817; con 65 años de edad, regresar al lado de sus seres queridos …”

Finalmente, los ciudadanos JACQUELINE GARCÍA GUZMÁN y ANGEL CORREA, en su carácter de defensores de confianzas del Penado OSWALDO JOSÉ GARCÍA GUZMÁN, solicitaron sea revocada la mencionada sentencia “…por no tener motivación, por no estar ajustada a derecho, ni a los hechos, ni a la Jurisprudencia abundante que trata la materia del confinamiento, ni a los principios generales del derecho…”.

De lo cual, entre otras cosas el representante del Ministerio Público señaló en su contestación al recurso interpuesto, que “…si bien es cierto que hay corrientes que sostienen que la Droga es un Delito de Lesa humanidad, no es menos cierto que emana decisión de fecha 18/12/2014, de la Sala Constitucional que propone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas partes de la misma, conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico, siendo el caso de marras, pero resulta claro lo importante que es que de conformidad con la facultad conferida en el Código Orgánico Procesal Penal al Juez de Ejecución, en el sentido de que podrá, (es decir es facultativo del Juez), una vez que determine fehacientemente y de manera estricta que el penado es merecedor o no de la gracia solicitada y así garantizar la rehabilitación, readaptación y reinserción del penado a la vida social dentro del marco de la paz y convivencia, atribuye la potestad al tribunal a quo, de otorgar o no en este caso el confinamiento previendo y verificando para optar el Beneficio de Confinamiento…”

Ahora bien, el artículo 432 de la Ley Penal Adjetiva, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Así las cosas, una vez revisadas y analizadas exhaustivamente las actuaciones que conforman el presente expediente y vistas las denuncias planteadas por los recurrentes, esta Superioridad observa:

Se evidencia que cursa en la primera pieza del asunto principal nomenclatura BP01-P-2015-014293, al folio 01 y su vuelto ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de Fecha 07 de mayo de 2015, Suscrita por el funcionarios DETECTIVE JEFE CARLOS VASQUEZ, ALCIDES ESTRADA, DETECTIVE AGREGADO JUAN GUERRERO Y DETECTIVE DANIEL RODRIGUEZ adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación de Puerto la Cruz, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicó la aprehensión del ciudadano OSWALDO JOSE GARCIA GUZMAN.

Al folio 03 de la causa presente cursa INFORME SOBRE INDIVIDUOS mediante el cual se deja constancia de notificación roja, número de expediente Nº 2015/24766, fecha de publicación 15 de abril de 2015, por ser PROFUGO BUSCADO PARA EL CUMPLIMIENTO DE UNA CONDENA PENAL, DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, reportado por INTERPOL, Situación: Buscado. Finalidad: Detención.

Cursa a los folios doce (12) al dieciséis (16) de la pieza I del expediente; Acta de Audiencia para Oír al Imputado de fecha 09 de Mayo de 2015, celebrada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual una vez oída a las partes resolvió entre otras cosas lo siguiente :”… de conformidad con el articulo 387 Ejusdem por la gravedad de los delitos antes mencionados, urgencia y naturaleza del caso se Decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, y dar inicio al procedimiento de EXTRADICION PASIVA, ordenando la remisión de copia certificada de las presentes actuaciones que conforman el presente asunto al Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, a los fines de considerar la procedencia de la solicitud de extradición del ciudadano OSWALDO JOSE GARCIA GUZMAN, quien es de nacionalidad venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-3886.479, donde nació en fecha 03-06-1952, de 63 años de edad, hijo de OSWALDO GARCIA ORTEGA (PADRE) Y MIREYA GUZMAN DE GARCIA, (MADRE) domiciliado en Sector Casas Bote de Lecherías Casa Nº C-5. Estado Lecherías, Estado Anzoátegui, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 386 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 14 de la Convención Interamericana sobre Extradición…”.

A los folios sesenta y cinco (65) al ciento veinte (120) de la primera pieza del asunto principal nomenclatura BP01-P-2015-014293 que el penado OSWALDO JOSÉ GARCÍA GUZMÁN, fue condenado en fecha 21 de marzo de 2007, según sentencia N° 217/2007 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provisional en Santa Cruz de Tenerife, España a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISION y MULTA de 45.000.000€, al ser considerado como autor responsable de un delito de SALUD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal Español.

Riela a los folios ciento cuarenta y cuatro (144) al ciento setenta y ocho (178) de la primera pieza del asunto principal, Sentencia Nº 758 de fecha 1/12/2015 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO, mediante la cual, entre otras determinaciones dispuso “…TERCERO: ACUERDA REMITIR toda la documentación enviada por el Reino de España a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a fin de ser distribuido a un Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución; dicho órgano jurisdiccional, una vez recibidas las actuaciones, deberá realizar el cómputo de la pena que le resta y que habrá de cumplir, de conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual habrá de tomar en cuenta el tiempo que dicho ciudadano ha estado privado de su libertad con ocasión del procedimiento al cual ha dado lugar la solicitud de extradición hecha por el Reino de España, con indicación del lugar de reclusión donde deberá permanecer el ciudadano OSWALDO JOSÉ GARCÍA GUZMÁN, a fin de cumplir en su totalidad la pena que le fuere impuesta en el Reino de España, por la comisión de un delito “…contra la salud pública…”.

Cursa al folio ciento ochenta (180) al ciento ochenta y dos (82) de la pieza I del presente asunto auto fundado de fecha 22 de diciembre de 2015, dictado por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual con vista a la decisión parcialmente supra citada, y a fin de dar cumplimiento a lo ordenado por la Sala de Casación Penal, acordó la remisión del mismo a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, a fin de ser distribuido al Tribunal de Ejecución correspondiente en orden al cumplimiento de la totalidad de la pena por el penado OSWALDO JOSE GARCIA GUZMAN, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 471 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

A los folios ciento noventa y dos (192) al ciento noventa y cinco (195) de la referida pieza; cursa Auto de Ejecución de Sentencia de fecha 26 de Enero de 2016 dictada por el Tribunal Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al penado OWALDO JOSE GARCIA GUZMAN, titular de la cédula de identidad Nro. 3.886.479, quien fue condenado a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de SALUD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal Español.

Cursa a los folios ciento setenta y cuatro (174) al ciento setenta y ocho (178) de la segunda pieza del asunto principal nomenclatura BP01-P-2015-014293, resolución dictada por el mentado Juzgado Segundo de Ejecución, de fecha 23 de mayo de 2017, mediante el cual NEGO por IMPROCEDENTE la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de CONFINAMIENTO al referido penado, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal Vigente.

Ahora bien, la Juez A quo, al momento de proceder a evaluar si en el presente caso procedía o no el otorgamiento del beneficio ut supra al penado de autos sostuvo que nos encontramos en presencia de una de las circunstancias previstas en el artículo 56 del Código Penal, en donde se excluye el delito mencionado para la concesión de la conmutación de la pena en Confinamiento, al considerar que el penado cometió el delito con fines de lucro, con opinión de la representación Fiscal en su escrito de contestación, apreciando que deben valorarse las razones y circunstancias del caso en particular, que conllevan a colocar en una balanza los intereses propios o particulares frente a los intereses colectivos o difusos de acuerdo al caso en concreto, en la oportunidad de profundizar acerca de la viabilidad o no de la declaratoria con lugar de la conmutación de pena.
Dicho ello, considera esta Alzada necesario traer a colación el contenido de los artículos 20, 52 y 56 del Código Penal Venezolano, a saber:

“…Artículo 20. La pena de confinamiento consiste en la obligación impuesta al reo, de residir, durante el tiempo de la condena, en el Municipio que indique la sentencia firme que la aplique, no pudiendo designarse al efecto ninguno que diste menos de cien Kilómetros, tanto de aquel donde se cometió el delito como de aquellos en que estuvieron domiciliados, el reo al tiempo de la comisión del delito, y el ofendido para la fecha de la sentencia de Primera Instancia.
El penado está obligado, en comprobación de estar cumpliendo la sentencia y mientras dure la condena, a presentarse a la Jefatura Civil del Municipio con la frecuencia que el Jefe Civil indique, la cual no podrá ser más de una vez cada día, ni menos de una vez por semana…”.
Artículo 52. Todo reo condenado a prisión que, conforme al parágrafo único del artículo 14, la cumpliere en establecimiento penitenciario local, puede pedir al juez de la causa, luego que hayan transcurrido las tres cuartas partes de dicho tiempo, observando buena conducta, comprobada con certificación del Alcalde del respectivo establecimiento, la conversión del resto de la pena en confinamiento por igual tiempo, y el tribunal podrá acordarlo así, procediendo sumarialmente…”
Artículo 56. En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso…”
(Subrayado y Negrillas de esta Alzada).

De igual forma, en relación al confinamiento o conmutación de la pena, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 322, de fecha 01-07-2008, con ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO, afirmó lo siguiente:

“…La Sala, para decidir, observa: El artículo 53 del Código Penal le atribuye al Tribunal Supremo de Justicia la competencia para conocer la solicitud de conmutación de la pena o confinamiento. En tal sentido la mencionada disposición señala: “Artículo 53.- Todo reo condenado a presidio o prisión destinado a Penitenciaría o establecimiento penitenciario, que haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, observando conducta ejemplar, puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia, en escrito autenticado, solicitando la conmutación del resto de la pena en la de relegación a una colonia penitenciaria por el mismo tiempo o confinamiento por un tiempo igual al que resta de la pena, con aumento de una tercera parte…”

Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 471 establece la competencia de los Tribunales de Ejecución en los siguientes términos: “...1.- Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia conoce de: Todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión conmutación y extinción de la pena; 2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona; 3. El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. A tales fines, entre otras medidas, dispondrá las inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias, y podrá hacer comparecer ante sí a los penados con fines de vigilancia y control...”. (…)
(Subrayado nuestro)
De lo anteriormente expuesto, se desprende claramente que a los fines de la procedencia del Confinamiento, cuyo otorgamiento es competencia exclusiva del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución, además de haber sido condenado a una pena de prisión, haber cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta y haber evidenciado una buena conducta, se requiere que el penado no haya sido condenado entre otros, obrando con fines de lucro en la ejecución del delito objeto de la pena impuesta.

Así las cosas, en el presente caso el penado OSWALDO JOSÉ GARCÍA GUZMÁN, fue condenado en fecha 21 de marzo de 2007, según sentencia N° 217/2007 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provisional en Santa Cruz de Tenerife, España a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISION y MULTA de 45.000.000€ como autor responsable de un delito de SALUD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal Español, siendo este un delito que afecta la salud pública aunado a que persigue un fin de lucro por parte del sujeto activo del hecho punible; situación ésta que por sí sola compromete la procedencia de la conmutación de la pena en confinamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, la cual es facultativa del Juez.

En el mismo orden de ideas, dicho ilícito es considerado por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, como de “lesa humanidad”, criterio éste que ha sido pacífico y reiterado por la Sala Constitucional, siendo menester traer a colación sentencia de fecha 05 de Agosto de 2005, que señala lo siguiente:

“…Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas.
En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad…”

Para abundar lo anterior, es necesario destacar que el Juez en Función de Ejecución, es el facultado para garantizar el cumplimiento de las Sentencias firmes, velando porque dicho cumplimiento se materialice de acuerdo a la Constitución y las leyes, siendo además su deber controlar la legalidad a los fines del otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena o de alguna de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, la Redención Judicial de la Pena, por el trabajo y el estudio, Régimen Abierto, Libertad Condicional, a que se refiere el Libro Quinto Capítulo II y III del Código Orgánico Procesal Penal; por consiguiente, únicamente le es dado a ese órgano jurisdiccional conceder o no alguna de ellas, previa verificación no sólo de los requisitos de procedencia de las mismas; sino que además debe tomar en cuenta otros factores, entre ellos, la concatenación del caso en concreto con los criterios jurisprudenciales emanados de nuestro máximo Tribunal.
En este orden de ideas, tenemos que, para la procedencia de la conmutación del resto de la pena en confinamiento, el juez de ejecución debe necesariamente verificar el cumplimiento de los requisitos indicados anteriormente y aun cuando estén satisfechos tales requisitos legales, queda al prudente arbitrio del juez acordarla, ello en razón a la naturaleza potestativa de la que fue investida la conmutación por el legislador, siéndole exigible al juzgador, la debida motivación de la resolución que dicte a tal efecto, considerando el contenido de las limitantes existentes en el artículo 56 del Código Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado en la Sentencia Nº 817, de fecha 02 de Mayo de 2006, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, caso: Nohel Eduardo Montezuma González, lo siguiente:

“… (Omissis)… De acuerdo con una interpretación lógica y correlativa de los artículos 52 y 53 del Código Penal, la Sala estima que el otorgamiento de la conmutación de presidio o prisión en confinamiento, es una decisión que fue dejada, por el legislador, al prudente arbitrio del Juez; es una gracia, como claramente lo confirma el artículo 56 eiusdem. No se trata, entonces, de un beneficio que, aun cuando estén satisfechos los requisitos legales de tiempo y de conducta, deba ser necesariamente decretado por el Juez de Ejecución, sino que éste “podrá acordarlo”. Se trata, en suma, de una norma atributiva, no imperativa; ello, sin perjuicio del deber de motivación de las decisiones judiciales que, como en el caso presente, no sean de mera sustanciación, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En tal sentido considera este Órgano Colegiado, que si bien el Juez de Ejecución debe analizar la situación con vista a la norma penal recogida en el artículo 56 del Código Penal dado el carácter potestativo de la conmutación, debe apreciar otras circunstancias que, según su criterio, fueran desfavorables a la normal evolución del cumplimiento de la pena bajo esta modalidad, verificándose en el presente caso que resulta improcedente con base en la prohibición que contiene el artículo citado, fundada en la circunstancias de haberse cometido el delito con fines de lucro, toda vez que fue condenado por la comisión de un delito de SALUD PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal Español, ya que este tipo de delitos conlleva o persigue, como único fin, el Lucro, tal como fue afirmado por la a quo en el texto de la recurrida.

A los fines de abundar considera oportuno este Tribunal Colegiado citar el contenido de la sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1859, de fecha 18 de diciembre 2014, con ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, ya que debe analizarse cada caso en particular tal como lo refiere la sentencia en mención, cuando señala:
“…Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.(…)

Conforme a lo anterior, esta Alzada estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.

Para esta Superioridad, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.

Así pues, como lo señala la recurrida en su motivación para negar la conmutación de la pena en Confinamiento que “…el penado de autos fue Sentenciado por un Tribunal de España, por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, similar al previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la gaceta oficial Num.4.636, Extraordinario del 30 de Septiembre de 1993, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos…”, la cual se considera de mayor cuantía, por lo que evidentemente en el presente caso, considera este Tribunal Colegiado que acató debidamente la Instancia la Sentencia Nº 1859 del 18 de diciembre de 2014, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto estableció en la decisión hoy impugnada, “…que afecta los bienes tutelados por el estado de manera general y absoluta en sus relaciones internas y externas, con otros sujetos activos de la sociedad Nacional e Internacional,… en razón de que no solo afecta un bien jurídico sino una pluridad de los mismos, siendo el más importante de ellos, la salud pública, cuya concepción actual es amplia y atiende a todos los efectos que se puedan generar por el uso de las sustancias ilícitas, de igual manera al hecho de lucrarse económicamente de tal actividad y por cuanto es de suma importancia y connotación;…”, en razón que en la citada sentencia se estableció la posibilidad del otorgamiento de las fórmulas cuando el penado haya efectivamente alcanzado las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta, sin embargo por existir primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales como lo proclama la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…declara IMPROCEDENTE el CONFINAMIENTO al penado OSWALDO JOSE GARCIA GUZMAN titular de la cédula de identidad Nº V- 3.886.479 de conformidad con el artículo 56 del Código Penal Vigente…”, dando cumplimiento al postulado Constitucional previsto en el artículo 2 de la Carta Magna.

Aunado a lo anterior del estudio minucioso de la causa principal hoy objeto de revisión se observó como se dijo en líneas que anteceden que el penado de autos fue condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, España, en donde evadió la Justicia, librándose notificación Roja Internacional Nro A-2784/4- 2015 en fecha 15 de abril de 2015, al momento de ser capturado en nuestro País, desprendiéndose de tal proceder la no sujeción por parte del mismo al referido proceso, incumpliendo con uno de los requisitos que debe ponderar el Juez de Ejecución en el sistema venezolano cuando le es solicitado el confinamiento y al no demostrar el ut supra mencionado ciudadano su voluntad de reinserción a la sociedad, sería contrario a derecho el otorgamiento de algún beneficio, al considerarse este como reincidente en la comisión de delito.

En base a lo expuesto, esta Superioridad ha constatado que el fallo dictado por la Juez Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, cumple con las condiciones establecidas por el Legislador para poder decretar la Improcedencia de la Conmutación de la pena, así como con las exigencias del artículo 56 de la Ley Sustantiva Penal, por lo que se estima ajustada a derecho la actuación del a quo y por ende, considera que la decisión se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de su pronunciamiento y en ningún momento denota violación al contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose en consecuencia, declarar SIN LUGAR la denuncia interpuesta por la defensa por todos los argumentos antes expuestos Y ASÍ SE DECIDE.

En consideración, a todo lo expuesto, estima esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por los Abogados JACQUELINE GARCÍA GUZMÁN, Venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 6.021.862., e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.700 y ÁNGEL CORREA SISO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.684.229., e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.148, en su carácter de Defensores de Confianzas del Penado OSWALDO JOSÉ GARCÍA GUZMÁN, titular de la cédula de identidad V-3.886.479, en contra de la decisión de fecha 23 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual NEGO por IMPROCEDENTE la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de CONFINAMIENTO al penado ut supra mencionado, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal Vigente, al considerar que tal decisión se encuentra enmarcada dentro del debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantías estas consagradas en nuestra Carta Magna en los artículos 2, 26, 49 y 257, así como cumple con los requisitos del artículo 157 de la Ley adjetiva penal, considerando que la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó garantías ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno, en consecuencia se CONFIRMA, por los argumentos arriba esgrimidos la decisión apelada, y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por los Abogados JACQUELINE GARCÍA GUZMÁN, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.021.862., e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.700 y ÁNGEL CORREA SISO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.684.229., e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.148, en su carácter de Defensores de Confianzas del Penado OSWALDO JOSÉ GARCÍA GUZMÁN, titular de la cédula de identidad V-3.886.479, en contra de la decisión de fecha 23 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual NEGO por IMPROCEDENTE la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de CONFINAMIENTO al penado ut supra mencionado, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal Vigente, al considerar que tal decisión se encuentra enmarcada dentro del debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantías estas consagradas en nuestra Carta Magna en los artículos 2, 26, 49 y 257, así como cumple con los requisitos del artículo 157 de la Ley adjetiva penal, considerando que la referida decisión no vulneró, así como tampoco menoscabó garantías ni derechos de rango Constitucional o legal ninguno. SEGUNDO: Se CONFIRMA, por los argumentos arriba esgrimidos la decisión apelada.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, remítase en su oportunidad.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE

DR. HERNAN RAMOS ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR Y PONENTE EL JUEZ SUPERIOR

DRA. LUZ VERONICA CAÑAS DR. NELSON MEJIAS RODRIGUEZ

LA SECRETARIA

ABOG. ROSMARI BARRIOS

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2015-014293
ASUNTO : BP01-R-2017-000213
PONENTE : Dra. LUZ VERONICA CAÑAS
Barcelona, 29 de septiembre de 2017