REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, veinte de septiembre de dos mil diecisiete 207º y 158º ASUNTO: BP02-R-2017-000326 DEMANDANTE: ciudadano OSWALDO ANTONIO ALVAREZ BASTIDAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 16.076.853. APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Abogado en ejercicio FERNANDO ALVAREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 220.321. DEMANDADA: entidad de trabajo MULTISERVICIOS DEL SUR C.A, inscrita ante el Registro Mercantil del Estado Anzoátegui, en fecha 22 de junio de 1999, bajo el número 23, tomo 7-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados en ejercicio RACHID MARTINEZ y JORGE QUIJADA inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 10.923 Y 63.834. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR AMBAS PARTES CONTRA LA DECISIÓN PUBLICADA EN FECHA 03 DE ABRIL DEL 2017, POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, CON SEDE EN LA CIUDAD DE EL TIGRE. I ANTECEDENTES En fecha 27 de Junio del 2017, este Tribunal visto el recurso de apelación incoado por ambas partes, fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, para el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, siendo celebrada el día 27 de julio del año en curso, oportunidad en la cual se acordó diferir el pronunciamiento oral del fallo, que fuere dictado en fecha 03 de agosto de 2017, por lo que siendo la oportunidad para publicar la sentencia in extenso, se procede de la siguiente manera: II FUNDAMENTOS DEL RECURSO La representación judicial de la parte accionante en fundamento del presente recurso, manifiesta su inconformidad con la recurrida en lo que respecta a: • La no condenatoria de las diferencias salariales semanales de conformidad con lo dispuesto en el articulo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando que si bien no fueron pretendidas en el libelo de la demanda, por cuanto de los medios probatorios que poseía no se evidenciaba lo cancelado a su representado, sin embargo fue en la audiencia de juicio que pudo constarse tal hecho de las pruebas de la demandada. • Acordada la cancelación de los 62 días domingos demandados, el Juez de instancia no adiciono dicho monto al salario para el cálculo de los beneficios laborales. • Que no fue cancelada la antigüedad prorrateada tomando en consideración el tiempo que duro la relación laboral, un año y cuatro meses, conforme a la cláusula 69 numeral 10 de la Convención Colectiva Petrolera. • El a quo negó la procedencia de la mora contractual por el pago de las prestaciones sociales, fundamentándose en el hecho que el actor duro dos años para reclamar las mismas, incurriendo de este modo en falta de motivación para dicha negativa. • En lo concerniente a la TEA, aduce que, si bien el tribunal recurrido acordó cancelar la misma, lo realizo al valor que tenia para el momento de la vigencia de la relación laboral, solicitando sea ordenado su pago a la vigencia del día de hoy, conforme al Reglamento de la Ley de Alimentación. Por su parte, la representación judicial de la demandada invoca que, el actor no pretendió en el libelo de demanda la cancelación de las diferencias salariales y, en razón de ello no puede ser condenado a un monto que ni siquiera fue tarifado. De la misma manera, solicita sea confirmada la sentencia recurrida en cuanto a la no procedencia de la mora contractual, aduciendo valida la fundamentación dada por el tribunal de la causa, invocando igualmente que no se cumplieron con los tres extremos exigidos en la convención colectiva:1.- Hecho imputable a la contratista, la falta de pago de las prestaciones sociales o diferencia de prestaciones sociales; 2.-que el actor demostrare los días que invirtió para cobrarle a la contratista y 3.- que se hubiese celebrado un convenimiento en el centro de atención de contratista, que denotara dicha diferencia, toda vez que, el reclamante es un trabajador eventual, contratado para diferentes periodos de cuarenta y cinco días, recibiendo el pago de sus prestaciones sociales culminado el contrato, destacando que el actor esperó dos años para reclamar sus prestaciones sociales y, una vez citada su representada se celebró un convenimiento suscrito por PDVSA PETROCEDEÑO, la empresa y el trabajador, aspecto demostrado en juicio con la documental correspondiente, la prueba de informe y la testimonial del ciudadano LUIS RODRIGUEZ, probanzas apreciadas en todo su valor probatorio. Así y, no obstante las anteriores argumentaciones, la referida representación judicial, procedió a ejercer su recurso de apelación en los siguientes términos: • Que el a quo incurre en incongruencia, por cuanto señaló que no procedía la mora contractual y sin embargo condenó una diferencia de prestaciones sociales, sin considerar que el actor no fue un trabajador fijo, ni permanente, debiendo en dicho caso compactar el tiempo de servicios prestado. • En cuanto a la TEA condenada aduce que, el actor no fue seleccionado por el SISDEM, por lo que mal podría acordarse dicho beneficio y, en caso de acordarlo, debió estimar el tiempo de servicio prestado. • Respecto de los sesenta y dos domingos condenados, aduce que el reclamo resulta muy confuso, si se toma en consideración el tiempo que duro el actor prestando servicios, lo cual se evidencia de la inspección judicial, pretendiendo que se le aplique el recargo legal y el contractual, lo cual no es viable jurídicamente. III MOTIVOS PARA DECIDIR Señalados como han sido, los fundamentos de apelación de ambas partes, procede este Juzgado a decidir, alterando el orden de resolución de las denuncias por razones metodológicas, comenzando por la apelación ejercida por la parte demandada recurrente: En lo que se refiere a la eventualidad alegada por la demandada, hecho que- en criterio de la representación judicial señalada- quedo demostrado en autos, contrariamente a lo sostenido por la recurrida; la sentencia de instancia sobre tal particular, determinó: “…a la parte demandada le correspondió desvirtuar el carácter permanente e interrumpido de la relación de trabajo alegada por el actor… así pues este juzgador al analizar la negativa y los motivos del rechazo verifica que la parte demandada no… logro desvirtuar el inicio de la relación laboral; al quedar demostrado tanto de los recibos de pago que ésta trajera a los autos, marcados “B2 (vid, f, 42 al 53) y de las pruebas valoradas que fueron promovidas por el actor que demuestran la prestación de servicios desde el 01 de junio de 2011 con un carácter fijo y permanente, por cuanto la demandada no logro demostrar que la relación de trabajo que sostuvo con el actor fue ejecutada en tres periodos diferentes interrumpidos, toda vez que de los cheque emitidos a favor del extrabajador se evidencia continuidad en la misma, (vid, f, 29 al f, 37) …” Ahora bien, dado que la demandada aduce que el actor no realizó sus labores de manera fija, sino con carácter eventual, por cuanto fue contratado por tres periodos de tiempo, comprendidos desde el 24-10-2011 al 26-11-2011; del 16-05-2012 al 04-07-2012 y, desde el 06-09-2012 al 12-10-2012 respectivamente, este Juzgado de Alzada, estima necesario destacar la definición realizada por el Diccionario de Derecho Laboral de Guillermo Cabanellas, Editorial Heliasta, 1998, respecto a un trabajador eventual: “…Aquel cuya prestación de servicios resulta incierta en cuanto a duración aunque en principio limitada y relativamente breve, de manera que en cualquier momento puede dejar de prestar sus tareas a un patrono. Tal puede ser la situación de los substitutos y la del personal tomado por recargo o atraso de tareas o para función muy transitoria. La contratación del trabajador eventual, si bien es por tiempo indeterminado, se halla supeditada a la prestación de un servicio de índole accidental. Aunque desempeñe sus tareas ocasionalmente, para una obra determinada, y aun cuando su trabajo se reduzca a la especial naturaleza de la obra, no por eso deja de ser una empresa de trabajo continuo. Así por ejemplo, una empresa importante puede contratar los servicios de trabajadores eventuales para cumplir ciertas tareas, finalizadas las cuales los contratados cesan al servicio de la entidad, y no por ello la empresa deja de proseguir sus actividades con los trabajadores permanentes. (omissis) La diferenciación del trabajo eventual, con respecto a categorías próximas, se encuentra en que la prestación de los servicios no se incorpora a la actividad normal de la empresa, por ese factor fugaz en orden a su producción o actividad esencial. (omissis) En cambio, el trabajo ocasional o accidental, es el que se realiza una sola vez, sin posibilidades de repetirse, dentro del cuadro de actividades de una empresa…”. Así las cosas, comparte esta juzgadora el criterio sostenido por la recurrida en cuanto a la carga de la prueba, pues efectivamente la demandada en su contestación, admitió una prestación de servicio catalogándola de eventual, aduciendo que fue por los tres periodos antes descritos; sin embargo, no señaló de manera clara, ni precisa cuales fueron las épocas en las que prestó el servicio de manera irregular, no obstante aún cuando así hubiere sido, era su carga procesal demostrar el carácter eventual de la prestación del servicio. En este orden, se advierte del cúmulo probatorio aportado por la entidad de trabajo que, si bien se demuestra la prestación de servicios por los lapsos señalados, no lo es menos que, el actor procedió a consignar un conjunto de copias fotostáticas de cheques a su favor, las cuales no fueron enervadas por la demandada, adquiriendo pleno valor probatorio, evidenciándose de su contenido que efectivamente también prestó servicios en épocas distintas a las señaladas por la hoy recurrente; por consiguiente, siendo ello así, se deja establecido tal como lo hizo el tribunal a quo, que no fue demostrado el carácter eventual del trabajador, razón suficiente para ser considerado como un trabajador contratado a tiempo indeterminado, desde el día 01 de junio del 2011 hasta el día 24 de octubre del 2012, no prosperando en consecuencia éste alegato recursivo. Así se declara. En cuanto a la TEA condenada aduce la demandada que, el actor no fue seleccionado por el SISDEM, razón por la cual mal podría acordarse dicho beneficio y, en caso contrario acordársele tomando en consideración el tiempo de servicio prestado. En este contexto, atendiendo a que la naturaleza jurídica del referido beneficio es social, por cuanto coadyuva a la manutención del trabajador y su núcleo familiar, amparados o no por la convención colectiva petrolera; resulta procedente el mismo únicamente por la prestación de servicio, sin tomar en consideración como nace el vinculo laboral, en consecuencia estima quien se pronuncia que basta que exista la prestación de servicio para su otorgamiento, argumento suficiente para declarar procedente en derecho su pago por el tiempo que duro la relación laboral, desestimándose por ende la denuncia examinada. Y así se decide.- En referencia a los sesenta y dos domingos condenados, señala el recurrente demandado que, este reclamo es muy confuso, si se toma en cuenta el tiempo que duró el actor prestando servicios, lo cual se evidencia de la inspección judicial, pretendiendo que se le aplique el recargo legal y el contractual, lo cual no es viable jurídicamente. Ahora bien, esta Alzada no puede dejar de advertir la desestimación de la eficacia probatoria realizada por el Tribunal de instancia, en relación a la inspección judicial que practicara en el Departamento de Recursos Humanos de la empresa MULTISERVICIOS DEL SUR C.A, con fundamento a que las documentales incorporadas a dicha inspección, (referidas a reportes de tiempo de empleo) fueron impugnadas por el actor, ello en atención al principio de alteridad, por cuanto éste no participó en la elaboración de la prueba del sistema computarizado de nómina; argumento respecto del cual disiente quien hoy decide, toda vez que el principio de alteridad, conlleva a establecer que nadie puede procurarse una prueba a su favor, sin la intervención de una persona ajena, distinta a quien pretende aprovecharse del medio, lo que implica excluir del análisis probatorio las pruebas emitidas unilateralmente por la parte promovente, principio éste que debe aplicar el juzgador aún cuando no medie impugnación de la parte no promovente; por consiguiente en el caso de autos, mal pueden ser impugnadas las documentales referidas a reportes de tiempo de empleo, por cuanto al practicarse la inspección judicial, el sentenciador verificó personalmente las referidas documentales, ordenando reproducirlas fotostáticamente y, por ende en modo alguno debía desechar el valor probatorio de una prueba por él realizada, probanza esta fundamental para resolver el mérito del presente punto. Ello así, habiéndose establecido el tiempo de servicio, admitida la jornada laboral aducida por el actor que es de (5-5-5-6), del contenido de las hojas de servicio, así como de los recibos de pago (folios 42 al 53 del expediente) se evidencian los días domingos laborados por el demandante, los cuales al ser excedentes legales, se constituyen como su exclusiva carga probatoria y, en consecuencia le corresponde demostrar la prestación de servicio los referidos días, los cuales totalizan la cantidad de 27 domingos, estimándose la procedencia en derecho de la denuncia expuesta y así se establece .- Resuelto lo anterior, procede esta Alzada a pronunciarse respecto a las delaciones formuladas por la parte actora, en los siguientes términos: En relación a la inconformidad con la no condenatoria de las diferencias salariales semanales, en sujeción a lo dispuesto en el articulo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al invocarse que si bien no fueron pretendidas en el libelo de la demanda, por cuanto de los medios probatorios que poseía no se evidenciaba lo cancelado a su representado, sin embargo en la audiencia de juicio se pudo constatar tal hecho de las pruebas de la demandada, esta Alzada desestima tal pretensión, toda vez que los juicios se inician con el libelo de la demanda, oportunidad en la cual el demandante explana su petición, no pudiendo en la audiencia de juicio, tal como lo pretende la parte actora ante esta instancia, sustentar su deficiencia probatoria al momento de demandar, alegando hechos nuevos, por cuanto se violentaría el derecho a la defensa y el debido proceso de la parte contraria. Y así se declara.- En lo que respecta a la no inclusión del monto condenado por los días domingos demandados, para la determinación del salario pretendido, efectivamente de una simple operación aritmética se evidencia que dicho monto no fue adicionado en su totalidad al pago del salario normal, razón por la cual, esta Alzada declara procedente dicha denuncia y, a tales fines acuerda realizar los referidos cómputos, tomando en consideración el recargo del día domingo en un 50%, conforme lo ordena la convención colectiva petrolera, dejando establecido que el actor laboro 27 domingos. Y así se decide.- Así mismo, en cuanto a la denuncia referida a la no cancelación de la antigüedad prorrateada, estimando el tiempo que duró la relación laboral, un año y cuatro meses, conforme a la cláusula 69 numeral 10 de la Convención Colectiva Petrolera, este Tribunal declara procedente la misma, pues se evidencia de la sentencia recurrida que, al monto cancelado por concepto de antigüedad, no le fue incluida la fracción. Y así se establece.- Igualmente en lo atinente a la negativa del a quo, respecto de la condenatoria de la mora contractual por el pago de las prestaciones sociales, fundamentándose en el tiempo que dejo transcurrir el actor para su reclamo, al incurrir de este modo en falta de motivación, se precisa que al respecto dictaminó: “…En relación a la pretensión del actor del pago de la penalidad de mora contractual, cabe citar el contenido de la cláusula 69.11 C.C.P: 11. (…). En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratistas, de Relaciones Laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones. Al efecto, el actor reclamo el pago de la mora contractual desde la culminación de la relación laboral hasta el pago recibido en fecha 18 de noviembre de 2014, en la audiencia de juicio ambas partes alegaron y reconocieron la existencia de un reclamo interpuesto por el actor ante la superintendencia de relaciones laborales de PDVSA, PETROCEDEÑO S.A, lo cual fue valorado en la prueba de requerimiento dirigida a esta, en la que se constata que la empresa demandada le cancelo al actor la suma de Bs. 10.822,59 por indemnización extraordinaria, cuyo monto fue reconocido en la planilla de liquidación que riela al vuelto del folio 37; no pudiendo atribuírsele la penalidad de mora a la empresa demandada cuando el actor espero dos año para interponer la reclamación, además de haber aceptado voluntariamente el pago objeto de dicha reclamación, razón por la cual se declara improcedente el concepto de penalidad por mora contractual reclamado. Y así se establece…”.(Sic). De lo antes transcrito se evidencia que, el tribunal recurrido niega la procedencia de dicho concepto, aduciendo como fundamento el tiempo que transcurrió a los efectos que el actor pretendiera la cancelación de sus prestaciones sociales, más sin embargo, dado que la contratación colectiva aplicable, establece que su pago debe ser de manera inmediata al término del vinculo laboral y, siendo que la accionada admitió la terminación de ésta el día 24 de octubre del 2012, constatándose de las actas procesales que canceló un adelanto de las prestaciones sociales al demandante, al advertirse que en el presente asunto, una vez que el actor formuló el reclamo correspondiente, la entidad de trabajo procedió a cancelar la suma de Bs.10.822,59, en fecha 18 de noviembre del 2014, al no quedar el actor conforme con dicho monto, acudió a la acción judicial a los fines correspondientes, en consecuencia, considera esta sentenciadora que tal beneficio debe condenarse, como en efecto se condena, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (24-10-2012) hasta el día en que procedió a celebrarse el acuerdo correspondiente (18-11-2014), a razón de tres (3) salarios normales por cada día de retardo en el pago, ello por lo razonamientos antes indicados y, en fundamento de lo establecido en la sentencia N° 400 de fecha 04 de mayo de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues no puede imponérsele una carga al trabajador de intentar un reclamo cuando la obligación principal de pagar recae en la demandada, por ende se estima en derecho tal denuncia. Así se establece. En lo concerniente al monto de la TEA invoca el apelante que, si bien el tribunal recurrido acordó cancelar la misma, lo realizó al valor que tenía esta durante la vigencia de la relación laboral, cuando es lo cierto que debe ser condenada conforme al Reglamento de la Ley de Alimentación. Al respecto, el Juzgado de la causa estableció: “…TARJETA DE ALIMENTACION: El actor reclama este derecho, por no haber obtenido este beneficio contractual durante la relación de trabajo, este juzgador al apreciar la negativa de la demandada y evidenciar la falta de pago del concepto, considera procedente dicho concepto por ser un beneficio contractual de naturaleza social de conformidad con lo establecido en la cláusula 14 del C.C.P, condenándose a la parte demandada al pago del concepto conforme a la pretensión libelar, bajo la base de Bs. 22.500, que es el valor del beneficio al termino de la relación laboral por el periodo comprendido desde el 01 de junio 2011 al 12 de octubre de 2015, por no haber sido pagado oportunamente, se condena al pago por el monto de Bs. 22.500, en los meses de junio a diciembre de 2011 y enero, febrero 2012 y abril a septiembre de 2012 y los meses de marzo de 2012 y octubre del referido año equivalente al 50% de dicho valor es decir a Bs. 11.250,00; por lo que resulta un monto condenado es Bs. 348.750,oo. Y así se establece…”.(Sic). Así, en relación a la denuncia examinada debe quien sentencia disentir del argumento explanado por él a quo respecto de la base de cálculo determinada en la condenatoria transcrita, atendiendo a la naturaleza del beneficio de alimentación, que es de carácter social, como ut supra se señaló, en consecuencia se acuerda su cancelación por el tiempo que duro la relación laboral, es decir, 01-06-2011 al 24-10-2012, tomándose en consideración la jornada laborada por el trabajador, dejándose establecido que el monto de la misma debe ser calculado al valor que tenga dicho beneficio convencional para el momento que se haga efectivo el pago siempre y, cuando la totalidad de esta no exceda de Bs. 360.000,00, que fue lo pretendido por el actor en el libelo de la demandada, por consiguiente se declara procedente el planteamiento recursivo ejercido así se decide.- Ahora bien, en sustento de las anteriores consideraciones, al haber sido estimadas de manera parcial las delaciones de las partes en controversia ante esta Alzada, toda vez que la sentencia examinada incurre en vulneración del principio de exhaustividad, pues no se atuvo a lo alegado y demostrado en las actas procesales, en consecuencia se anula su contenido, procediendo quien juzga a resolver el mérito del asunto en los siguientes términos: En fecha 12-01-2016 procedió el ciudadano OSWALDO ANTONIO ALVAREZ BASTIDAS a presentar libelo de demandada, mediante el cual señala que: comenzó a prestar servicios de manera continua e interrumpida para la entidad de trabajo MULTISERVICIOS DEL SUR C.A en fecha 01 de junio de 2011, desempeñándose como operador de camiones al vació (chofer de vacum) devengando un salario diario de Bs.79,22 al inicio de la relación laboral, siendo su último salario normal la suma de Bs. 337,94 y salario integral Bs. 407,93; que su trabajo consistía en suministrar agua y gasoil a las diferentes locaciones o taladros donde la empresa demandada realizaba sus labores, así como extraer sustancias y desechos de los mismos, que desempeñaba una jornada por guardias de los conocidos como triple guardia de cinco seis 5-5-5-6, que en fecha 24 de octubre de 2012 la accionada le puso fin a su relación laboral, sin embargo del pago de sus prestaciones sociales la demandada refleja como fecha de termino, el 12-10-2012, que las prestaciones sociales les fueron canceladas el 18-11-2014 con un retraso de 765 días, por un monto de Bs. 27.940,15 y siendo que recibió durante la vigencia de la relación laboral la suma de Bs. 17.117,56 le adeudaba un remante de Bs.10.822,59. Y siendo que no esta conforme con lo cancelado por la demandada por concepto de beneficios laborales, procede a demandar los mismos que incluyen 62 domingos laborados no cancelados, la tarjeta de alimentación por el tiempo que duro la relación laboral y la diferencia por prestaciones sociales que comprende preaviso, antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidos, y fraccionados, utilidades y prorrateo de antigüedad y la mora en el pago de sus beneficios laborales, ascendiendo la demanda a la suma de Bs.2.507.882,34 además de costas, costos procesales y la indexación. En fecha 13-01-2016 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo recibe el expediente y procede en fecha 14-01-2016 a dictar despacho saneador, conforme lo prevé el articulo 123 numeral 4 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenando notificar al actor para que proceda a la subsanación correspondiente; en fecha 25-01-2016 el actor da cumplimiento a lo ordenado, procediendo el Juez de Sustanciación en fecha 26-01-2016, a admitir la misma y ordena notificar a la demandada para la instalación de la audiencia preliminar, la cual se llevo a cabo en fecha 24-05-2016 mediante el sorteo de la doble vuelta por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de esta Circunscripción judicial, quien procedió a prolongarla en cuatro oportunidades los días 29-06, 28-07,22-09 y 28-09-2016, no siendo posible que las partes llegasen a aun acuerdo, razón por la cual la dio por terminada, acordando remitir la causa al Tribunal de Juicio que resultare competente, previa incorporación de las pruebas promovidas por las partes y del escrito de contestación correspondiente. En fecha 27-10-2016 es recibido el expediente por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de El Tigre, quien previa admisión de pruebas, fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual tuvo lugar en fecha 13-03-2017 siendo sujeta a una prolongación en fecha 20-03-2017, procediéndose a dictar el fallo el 27 de marzo de los corrientes, publicando la sentencia en fecha 03-04-2017. Así las cosas, este Tribunal encontrándose en la oportunidad correspondiente y, anulada como fue la sentencia recurrida, atendiendo a la contestación de la demandada, oportunidad en la cual quedó admitida la prestación servicio, el cargo desempeñado por el actor, la jornada, la fecha de culminación y la aplicabilidad de la convención colectiva, así como el pago del adelanto de las prestaciones sociales, no resultando estos puntos a dilucidar, sin embargo debe resolverse lo concerniente a la fecha de inicio, el tipo de vinculación y con ello si hubo o no continuidad laboral, el último salario devengado, los 62 domingos reclamados, la TEA, la mora contractual y finalmente la procedencia o no de su pretensión. Cursan a los autos los siguientes medios probatorios: Pruebas del actor: En cuanto a las documentales Marcados desde “CH1 - CH66”, CHF, referidas a copia fotostática de cheques pagados por la demandada al extrabajador, que rielan de los folios 29 al 37 del expediente, las cuales se valoran en cuanto a su contenido, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haberlos enervado la demandada, evidenciándose los pagos percibidos por el actor por los servicios prestados, la continuidad de la relación laboral, la fecha de inicio 01 de junio de 2011. Marcados “P, P1 y P2”, copia fotostática de liquidación de Prestaciones Sociales (folio 37, folio 38 y su vuelto) los cuales se valoran en cuanto a su contenido, conforme lo prevé el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcada con la letra “C” constancia de trabajo expedida por la demandada al extrabajador, se valora en cuento a su contenido sin embargo en el presente, asunto no se encuentra controvertida la existencia de la relación de trabajo. En cuanto a la exhibición referida a: los recibos de pago semanales y liquidaciones de prestaciones sociales generados por el actor durante la relación laboral, los cuales no fueron exhibidos bajo el argumento de que deben ser presentadas las copias o señalado su contenido, en consecuencia al incumplir la demandada con la carga de Ley se aplica la consecuencia jurídica prevista en el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En lo que se refiere a la exhibición de los talonarios originales de la chequera de donde emanaron los cheques entregados al actor como pago por sus servicios semanales, comprendido entre las fechas 01/06/2011 hasta el 24/10/2012, los mismos fueron reconocidos por la demandada por lo que resulta inútil su exhibición. En lo que se refiere a las hojas de registro de servicios de la demandada a PDVSA, S.A., conocidas también como guías de trabajo realizadas por Oswaldo Álvarez, desde el 01/06/2011 hasta 24/10/2012, las mismas no fueron exhibidas por la demandada, sin embargo no procede este tribunal aplicar ningún tipo de consecuencia jurídica por cuanto no cumplió el actor con su carga probatoria al momento de requerir la exhibición. Pruebas promovidas por la demandada: En cuanto a las documentales referidas a: Marcado “B” legajos en originales y copias de recibos de pagos de salarios y soportes bancarios correspondientes a las últimas seis (06) semanas laboradas por el accionante, rielan de los folios 42 al 53 del expediente, las cuales se valoran en cuanto a su contenido de conformidad con lo dispuesto en el articulo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que se refiere a los días efectivos laborados por el actor, desde el 10/09/2012 al 21/10/2012, la base salarial, el trabajo en día domingo con el recargo del 50% que no fue cancelado en su totalidad. Marcados “C” liquidaciones de prestaciones sociales, rielan de los folios 54 al 61 del expediente se valoran en cuanto a su contenido conforme al articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a la testimonial del ciudadano: LUIS RODRIGUEZ a los fines de ratificar el instrumento relacionado con liquidación de prestaciones sociales, promovido en documental marcada C, de fecha 18-11-2014, el Tribunal valora su dicho en cuanto a la ratificación de dicha documental. En lo que respecta a la prueba de inspección judicial contenida en los folios 80 al 82 del expediente, el tribunal ratifica su valoración en base a lo ut supra señalado conforme al articulo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En lo que se refiere a la prueba de informe solicitada a P.D.V.S.A PETROCEDEÑO, este tribunal desecha su valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la respuesta del primer particular se excede a lo requerido por el Tribunal desnaturalizándose de esta forma la referida prueba. Así las cosas procede el Tribunal a dictaminar lo siguiente: En cuanto a la fecha de inicio y tipo de vinculación se constata de las documentales referidas a los fotostatos de los cheques promovidos por la parte actora, valorados en toda su eficacia probatoria, que el inicio de la presente relación laboral, fue el 01-06-2011, por cuanto si bien es cierto, cursan a los autos unas liquidaciones otorgadas al trabajador por la empresa durante los periodos 24-10-11 al 26-11-11; 06-09-2012 al 12-10-2012 y 16-05-2012 al 04-07-2012, no es menos cierto que, existen pagos entre estos periodos, sin advertirse que se hubiese producido alguna interrupción en la prestación del servicio (un mes o de tres meses), conforme a lo previsto la Ley sustantiva laboral vigente en las respectivas datas, razón esta suficiente para dejar establecida dicha fecha de inicio y, considerar que la relación de trabajo fue continua y no eventual como lo pretendió la parte demandada. Y así se decide.- En relación a los 62 domingos pretendidos por la parte actora, el Tribunal aprecia que por ser estos excedentes legales, resulta carga del actor demostrar que los laboro, en consecuencia de las documentales referidas a los reportes de tiempo de empleo, recabadas por el Tribunal de la causa en la oportunidad de practicarse la inspección judicial, se verifica dicha prestación de servicio los días domingos, los cuales totalizan la cantidad de veintisiete (27), en este sentido se condena su pago de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 68 de la convención colectiva, toda vez que los mismos atendiendo a la jornada admitida, no se correspondían con su día de descanso, sino era un día normal de trabajo, por lo que su recargo es del 50% del salario normal que se evidencie de los recibos de pago y, en su defecto el alegado por el actor en el libelo de la demanda, debiendo ser adicionado el monto correspondiente al salario normal devengado por este descontándose lo ya percibido. Y así se decide.- En cuanto al salario normal determinado conforme a la convención colectiva a los fines del cálculo de los beneficios laborales, debe ser estimado para su determinación, el promedio de las cuatro últimas semanas laboradas en consecuencia, es este el monto del salario que se utilizará para el cálculo de los beneficios laborales. Y así se declara.- En lo concerniente a la TEA la misma debe ser cancelada conforme al tiempo de servicio prestado por el actor, considerando el valor que pague la industria petrolera a la fecha que se haga efectivo dicha cancelación, en el entendido que la totalidad de esta no exceda de Bs. 360.000,00, suma pretendida por el actor en el libelo de la demandada. Y así se resuelva.- En lo que respecta a la mora contractual atendiendo a la fecha de terminación del vinculo laboral 24 de octubre del 2012, y habiendo la demandada realizado un pago parcial por concepto de las prestaciones sociales, en fecha 20-11-2012 (folio 56 y 57), se ordena la cancelación de la misma a partir de esta última data hasta el día 18 de noviembre del 2014, oportunidad en la que la empresa le canceló el referido beneficio, a razón de tres (3) salarios normales por cada día de retardo en el pago. Así se establece. De seguidas entra este Juzgado a realizar los cálculos correspondientes a los beneficios laborales tomando en cuenta la convención colectiva petrolera 2007-2009 y, no la 2011-2013 por cuanto esta ultima no cumple los requisitos legales para su validez conforme a comunicación emanada de la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Público, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social y, a tales fines corresponde lo siguiente: OSWALDO ANTONIO ALVAREZ BASTIDA: Fecha de inicio: 01-06-2011 Fecha de Termino: 24-10-2012 Tiempo de servicio: un año, cuatro meses y trece días. DIAS DOMINGOS LABORADOS: Corresponde por este concepto al actor lo que se discrimina a continuación: semana números de días domingos laborados salario diario 50% por el día domingo total día domingo salario pagado diferencia a cancelar 24-10-11 al 30-10-11 1 109.22 54.61 163.83 0 163.83 31-10-11 al 06-11-11 1 109.22 54.61 163.83 0 163.83 07-11-11 al 13-11-11 1 109.22 54.61 163.83 0 163.83 14-11-11 al 20-11-11 1 109.22 54.61 163.83 0 163.83 21-11-11 al 27-11-11 1 109.22 54.61 163.83 0 163.83 28-11-11 al 04-12-11 1 109.22 54.61 163.83 0 163.83 05-12-11 al 11-12-11 1 109.22 54.61 163.83 0 163.83 12-12-11 al 18-12-11 1 485.71 242.855 728.565 485.71 242.855 28-11-11 al 04-12-11 1 288.15 144.075 432.225 288.15 144.075 19-03-12 al 25-03-12 1 422.15 211.075 633.225 422.15 211.075 26-03-12 al 01-04-12 1 212.64 106.32 318.96 496.41 -177.45 02-04-12 al 08-04-12 1 286.9 143.45 430.35 478.14 -47.79 22-04-12 al 29-04-12 1 212.64 106.32 318.96 478.14 -159.18 07-05-12 al 13-05-12 1 212.64 106.32 318.96 422.15 -103.19 20-08-12 al 26-08-12 1 385.14 192.57 577.71 485.71 92 14-05-12 al 20-05-12 1 286.9 143.45 430.35 496.41 -66.06 21-05-12 al 27-05-12 1 268.63 134.315 402.945 478.14 -75.195 28-05-12 al 03-06-12 1 212.64 106.32 318.96 422.15 -103.19 04-06-12 al 10-06-12 1 286.9 143.45 430.35 496.41 -66.06 11-06-12 al 17-06-12 1 268.63 134.315 402.945 478.14 -75.195 18-06-12 al 24-06-12 1 268.63 134.315 402.945 501.37 -98.425 25-06-12 al 01-06-12 1 286.9 143.45 430.35 496.41 -66.06 03-09-12 al 09-09-12 1 447.82 223.91 671.73 611.65 60.08 10-09-12 al 16-09-12 1 385.78 192.89 578.67 549.61 29.06 17-09-12 al 23-09-12 1 293.18 146.59 439.77 457.01 -17.24 24-09-12 al 30-09-12 1 447.82 223.91 671.73 611.65 60.08 01-10-12 al 07-10-12 1 385.78 192.89 578.67 549.61 29.06 Total Bs.960, 06. Y así se decide.- En cuanto a la antigüedad tomando en consideración que la relación laboral duro un año, cuatro meses y trece días, atendiendo a lo dispuesto en la cláusulas 9 numeral 1 literales a, b, c y d y 69 numeral 10 de la convención colectiva, la misma será calculada con el promedio del salario normal devengado en las ultimas cuatro semanas, debiendo ser adicionado la alícuota correspondiente al bono vacacional (62 días conforme se evidencia de las planillas de liquidación folio 60) y de utilidades (33,33%) para obtener el salario integral, en consecuencia le corresponde lo que se discrimina: Salario Ultimas 4 Semanas SEMANA SALARIO 10-09-12 al 16-09-12 (folio 42) dos días Bs.707,96 24-09-12 al 30-09-12, (folio 46) Bs. 4.548,04 01-10-12 al 07-10-12, (folio 48) Bs.2936,94 08-10-12 al 14-10-12, (folio 50) Bs. 1,712,50 15-10-12 al 21-10-12, (folio 52) Bs. 1.029,85 Sal. Normal Mensual Bs.10935,29 Sal. Normal Diario Bs.364,51 Salario Básico Diario Bs. 109,37 Alícuota Bono Vacacional Bs.18,84 Alícuota Utilidades Bs.121,50 Salario Integral Bs.504,85 Antigüedad legal 30 días x Bs. 504,85 = Bs.15.145, 50 Antigüedad adicional: 15 días x Bs.504, 85 = Bs.7572, 75 Antigüedad contractual: 15 días x Bs.504, 85 = Bs.7.572, 75 Preaviso: 30 días x Bs.504, 85 = Bs.15.145, 50 Antigüedad fraccionada: 20 días x Bs.504, 85 = Bs. 10.097,00 Total: Bs.55533, 50 y siendo que la empresa le cancelo Bs.11496, 77 queda un remanente a favor del actor de Bs.44.036, 73 y siendo que este demando la suma de Bs.42.772, 40 es este el monto que se ordena cancelar a los fines de no incurrir en ultrapetita. Y así se decide.- Respecto a las vacaciones y bono vacacional vencido y vacaciones y bono vacacional fraccionado: le corresponde los montos que a continuación se detallan: 2011-2012: Vacaciones 34 días x Bs. 364,51 = Bs.12.393, 34 Bono Vacacional 62 días x Bs. 109,37= Bs.6.780, 94 Fraccionadas 2012: Vacaciones: 4 meses x 2,83 x Bs.364, 51 =Bs.4.126, 25 Bono Vacacional: 4 meses x 5,17 x Bs.364, 51 = Bs. 7538,07. Total: Bs.30.838, 60 y siendo que el actor recibió la suma de Bs. 9.617,83 quedando un remanente a su favor de Bs.21.220, 77.Y así se establece.- En lo referente a las utilidades fraccionadas: 100 días x Bs.364, 51 = Bs.36.451, 00 habiendo recibido el actor recibió la suma de Bs. 20.877,66 resulta un remanente de Bs.15.573, 34, no obstante por cuanto el actor reclamo la suma de Bs.15.049, 29 es este el monto que se ordena cancelar, a los fines de no incurrir en ultrapetita.- Y así se decide.- Asimismo, se ordena la cancelación de la mora contractual desde la fecha de terminación de la relación laboral, 24 de octubre del 2012 hasta el día 18 de noviembre del 2014, data en la cual la entidad de trabajo cancelo parcialmente los beneficios laborales, en consecuencia corresponde lo que se discrimina: 728 días x 3 = 2184 días x Bs.364, 51 = Bs. 796.089,84, pero siendo que el actor reclamo la suma de Bs.775.572, 30 (folios 4 y vuelto del folio 16 del expediente) es este el monto que se ordena cancelar. Y así se decide.- Corresponde al actor la globalizada suma de Bs.855574, 82 por los beneficios laborales demandados, adicionalmente el concepto de la TEA en los términos supra expuestos, no pudiendo exceder la misma de Bs.360.000, por ser la cantidad libelada. Y así se decide.- Finalmente, se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, desde el inicio de la relación laboral 01-06-2011 hasta la terminación de la misma el 24-10-12, calculados a la tasa activa del Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con el literal c) cuarto aparte del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 143 cuarto aparte de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, lo cual se hará mediante una experticia complementaria del fallo que será realizada por un perito designado por el Tribunal de Ejecución, en el entendido que si se encontrare vigente el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela de fecha 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena de este Máximo Tribunal, publicado en Gaceta Judicial N° 47 de fecha 5 de marzo de 2015 y en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez de ejecución procederá a aplicar con preferencia a la experticia complementaria del fallo, debiendo ser tomado en cuenta los adelantos de prestación de antigüedad percibidos por el actor en las fechas 12-10-12, 26-11-2011, 04-07-12 y 18-11-2014. Ahora bien, habiéndose condenado la mora contractual por el lapso comprendido desde la terminación de la relación laboral hasta el 18-11-2014, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad, los cuales serán calculados mediante la experticia ordenada, según lo establecido en el artículo 159 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la notificación de la demandada 07-04-2016, hasta la fecha de ejecución del fallo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Y, los intereses de mora por las vacaciones, vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, desde la fecha en que debieron ser disfrutadas hasta la oportunidad del pago efectivo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. De la misma manera atendiendo a la naturaleza de la corrección monetaria cuyo objeto es preservar el valor de lo debido, concepto eminentemente de orden público social, se condena a la parte demandada a su pago, cuyo monto se determinará mediante la experticia complementaria del fallo ordenada de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustándose su dictamen a los índices de precios al consumidor para la ciudad de El Tigre, Estado Anzoátegui, desde el 18-11-2014, para la antigüedad; y, para el resto de los conceptos laborales condenados (vacaciones, bono vacacional, utilidades y días domingos) desde la notificación de la demandada (07 de abril del 2016) con excepción de la TEA, por cuanto su pago se ordeno al valor de la fecha de su cancelación efectiva, montos estos que determinados conforme al índice nacional de precios, establecidos en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Finalmente se ordena en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal. IV DISPOSITIVO Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada MULTISERVICIOS DEL SUR C.A. través de su apoderado judicial, Abogado RACHID MARTINEZ. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano OSWALDO ANTONIO ALVAREZ BASTIDAS, parte actora a través de su apoderado judicial FERNANDO ALVAREZ plenamente identificados, contra la decisión dictada en fecha 27 de marzo del 2017y publicada el 03 de abril del año en curso, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en el Tigre, 3) se ANULA la decisión recurrida, en los términos antes esgrimidos y; 4) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano OSWALDO ANTONIO ALVAREZ BASTIDAS arriba identificados contra la entidad patronal MULTISERVICIOS EL SUR CA. Y a tales fines se condena a esta última a cancelar los siguientes conceptos: Días domingos laborados: Bs.960, 06. Antigüedad legal, adicional, contractual, preaviso y antigüedad fraccionada: Bs.42.772, 40 Vacaciones y bono vacacional vencido y vacaciones y bono vacacional fraccionado: Bs.21.220, 77. Utilidades fraccionadas: Bs.15.049. Mora contractual Bs.775.572, 30 Total Bs.855574, 82 por los beneficios laborales demandados, adicionalmente el concepto de la TEA en los términos supra expuestos, no pudiendo exceder la misma de Bs.360.000, por ser la cantidad libelada. Y así se decide.- Finalmente, se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, desde el inicio de la relación laboral 01-06-2011 hasta la terminación de la misma el 24-10-12, calculados a la tasa activa del Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con el literal c) cuarto aparte del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 143 cuarto aparte de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, lo cual se hará mediante una experticia complementaria del fallo que será realizada por un perito designado por el Tribunal de Ejecución, en el entendido que si se encontrare vigente el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela de fecha 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena de este Máximo Tribunal, publicado en Gaceta Judicial N° 47 de fecha 5 de marzo de 2015 y en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez de ejecución procederá a aplicar con preferencia a la experticia complementaria del fallo, debiendo ser tomado en cuenta los adelantos de prestación de antigüedad percibidos por el actor en las fechas 12-10-12, 26-11-2011, 04-07-12 y 18-11-2014. Ahora bien, habiéndose condenado la mora contractual por el lapso comprendido desde la terminación de la relación laboral hasta el 18-11-2014, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad, los cuales serán calculados mediante la experticia ordenada, según lo establecido en el artículo 159 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la notificación de la demandada 07-04-2016, hasta la fecha de ejecución del fallo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Y, los intereses de mora por las vacaciones, vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, desde la fecha en que debieron ser disfrutadas hasta la oportunidad del pago efectivo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. De la misma manera atendiendo a la naturaleza de la corrección monetaria cuyo objeto es preservar el valor de lo debido, concepto eminentemente de orden público social, se condena a la parte demandada a su pago, cuyo monto se determinará mediante la experticia complementaria del fallo ordenada de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustándose su dictamen a los índices de precios al consumidor para la ciudad de El Tigre, Estado Anzoátegui, desde el 18-11-2014, para la antigüedad; y, para el resto de los conceptos laborales condenados (vacaciones, bono vacacional, utilidades y días domingos) desde la notificación de la demandada (07 de abril del 2016) con excepción de la TEA, por cuanto su pago se ordeno al valor de la fecha de su cancelación efectiva, montos estos que determinados conforme al índice nacional de precios, establecidos en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Finalmente se ordena en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal. No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza parcial del fallo. Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veinte (20) días del mes de septiembre del dos mil diecisiete (2017). La Juez, MARIA AUXILIADORA CHAVEZ RODRIGUEZ La Secretaria, Evelyn Lara García. Nota: En esta misma fecha se registro la anterior decisión siendo las nueve de la mañana. La Secretaria, Evelyn Lara García.