TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, dos de abril de dos mil dieciocho
207º y 159º
ASUNTO: BP02-R-2017-000281
ASUNTO PRINCIPAL: BP02-N-2015-000086

Conoce en segundo grado de jurisdicción, este Tribunal Superior del Trabajo el presente asunto, con motivo del Recurso de Apelación intentado por el abogado en ejercicio RONALD PERFECTO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 204.669, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A., parte actora en la presente demanda de nulidad contra acto administrativo de efectos particulares; en contra de la sentencia de primera instancia dictada en fecha 09 de mayo de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, sede Barcelona, en la que declaró SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido contra la providencia administrativa N º 00424-2014, de fecha 24 de septiembre de 2014, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alberto Lovera” con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, que declaró CON LUGAR la denuncia de RESTITUCIÓN A LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA, incoado por el ciudadano JOUSERH CALDERÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.732.332, en contra de la empresa PEPSICOLA VENEZUELA, C.A.

Fueron recibidas las actuaciones procesales en fecha 17 de julio de 2017, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, transcurrió el lapso de diez (10) días en que el apelante consignó la fundamentación de la apelación, lo cual se verificó tempestivamente en fecha 1° de agosto de 2017, según escrito que consta en autos desde el folio sesenta y tres (63) al sesenta y siete (67) – y sus vueltos - del expediente. Seguidamente, trascurrieron los cinco (5) días de despacho para que la parte contraria conteste la apelación, lo cual no ocurrió; luego, en fecha 09 de agosto de 2017 se fijó la oportunidad para dictar sentencia en segunda instancia.

Estando en la oportunidad prevista para dictar sentencia, este Tribunal Superior del Trabajo, actuando en jurisdicción contencioso administrativa, procede a dictar sentencia en segunda instancia, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTENTADO

En fecha 13 de mayo de 2015 - folios 1 al 170 y sus vueltos de la primera pieza del expediente – los profesionales del derecho MAXIMILIANO DI DOMENICO VIOLA, ANA KARINA MARCANO SALAZAR o EVELYN LÓPEZ PÉREZ, inscritos en el Instituto de inpreabogado bajo los Nos 116.038, 141.333 y 119.109, apoderados judiciales de la sociedad mercantil PEPSICOLA VENEZUELA, C.A., plantean Recurso de Nulidad que le correspondió conocer al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, el cual fue admitido en fecha 11 de mayo de 2015 – folio 57 del expediente -, quien luego de tramitar el procedimiento contencioso administrativo de nulidad, dictó sentencia definitiva en fecha 09 de mayo de 2017 en la cual se declaró sin lugar el recurso de nulidad, confirmándose la decisión de la Inspectoría del Trabajo “Alberto Lovera” de Barcelona, Estado Anzoátegui, que declaró CON LUGAR la denuncia de RESTITUCIÓN A LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA, incoado por el ciudadano JOUSERH CALDERÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.732.332, en contra de la empresa PEPSICOLA VENEZUELA, C.A.

En su recurso de nulidad, narra la recurrente, que la providencia administrativa cuya nulidad persigue incurrió en violación al derecho constitucional de la defensa y el debido proceso, por cuanto en su criterio, la Inspectoría obvió la impugnación efectuada por la empresa en contra de una de las documentales propuestas por el trabajador marcada “D” referida a informes médicos de diferentes centros de salud y suscritos por distintos médicos con las cuales pretendió demostrar su estado de salud y justificar la supuesta denuncia por desmejora al no querer realizar sus funciones como ayudante de flota, documentales que fueron propuestas en copia fotostática además de emanar de terceros que no son parte del proceso, lo cual no ocurrió, en ese sentido, sostiene la recurrente, que la autoridad administrativa violentó el derecho a la defensa y el debido proceso al no considerar la impugnación de la referida instrumental. Denuncia también de falso supuesto de hecho, al considerar que, al momento de valorar la documental marcada “D” contentiva de informes médicos de diferentes centros de salud y suscritos por distintos médicos tratantes, indicó que no habían sido impugnadas por la parte contraria y por tanto otorgó valor probatorio correspondiente, cuando lo cierto es que la empresa mediante diligencia cursante al folio 104 del expediente, impugnó las referidas documentales, en consecuencia la autoridad administrativa tergiversó la realidad de los hechos. Que asimismo, la Inspectoría cuando valoró la prueba de informes recibida del Instituto Nacional de Prevención y Salud se evidencia que el trabajador efectivamente no se encontraba cumpliendo con las funciones de ayudante de flota, tal como fue señalado por la empresa, lo que implica que es el trabajador quien está incumpliendo, pues se niega a realizar las actividades que derivan de su cargo; que la Inspectoría del Trabajo fundamentó su posición en un falso supuesto de hecho, ya que la empresa por el hecho que el trabajador no prestó servicio en su puesto de trabajo de manera efectiva sino por el contrario permanecía sentado en el área del comedor incumplió con sus deberes sin valorar que el trabajador era quien incumplía; que la autoridad administrativa tergiversó la realidad de los hechos obviando la defensa opuesta por la empresa al impugnar las documentales, basando su decisión en que la empresa no cumplió el proceso de reinserción y demás actividades inherentes al mismo; que es indudable que la Inspectoría del Trabajo sostuvo erradamente que el trabajador fue desmejorado sin considerar que argumentó y demostró incluso, atendiendo la comunidad de la prueba a través del informe de INPSASEL (sic) que el trabajador no cumplía con sus obligaciones como ayudante de flota sino que se limitaba a cumplir horario en el área de comedor de la empresa.

II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La sentencia de primera instancia de fecha 09 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, con sede en la ciudad Barcelona, resolvió el recurso contencioso administrativo de nulidad, de la siguiente manera:

“Ahora bien, valoradas las documentales administrativas que rielan en actas, se observa lo siguiente: del debido proceso y derecho a la defensa, acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como el derecho a ser oído; a ser notificado del procedimiento que se le sigue; a tener acceso al expediente; a presentar pruebas; a ser informado de los recursos y medios de defensa de que dispone frente a los actos dictados por la Administración. Por su parte, el debido proceso, encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia, presunción de inocencia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Así las cosas, si bien la Inspectora del Trabajo no hizo mención a la impugnación documental propuesta por el hoy recurrente, ello no vicia el thema decidendum en cuanto a la procedencia o no de la reinserción del ciudadano JOUSERH CALDERÓN, circunstancia que motivó a que este iniciara el procedimiento recurrido, en tal sentido, los informes médicos impugnados no son determinantes para desvirtuar su pretensión de desmejora salarial, al ser un hecho cierto que el trabajador había sido reubicado por su discapacidad visual, por lo que la denuncia no encuadra con los prenombrados supuestos, y así se establece.-

El falso supuesto de hecho y de derecho se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le dan un sentido que esta no tiene, y el error de hecho de la Administración se patentiza cuando la administración dicta un acto administrativo fundamentándose en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. La providencia hoy recurrida se inicia por reclamo interpuesto por el ciudadano JOUSERH CALDERÓN denunciando una desmejora salarial toda vez que inicialmente desempeñó el cargo de ayudante de flota y por presentar una discapacidad visual fue reubicado a un nuevo puesto denominado “controlador de procesos no actos”, percibiendo los mismos beneficios que al inicio; que la empresa en fecha 04 de junio del 2014 le notifica su traslado al cargo primigenio, sin dar cumplimiento con lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según su decir, dejando de percibir los beneficios salariales y contractuales. Continuando el procedimiento conforme a los artículos 425 y 506 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores, Las Trabajadoras, se traslada la inspectoría a la sede de la empresa donde se le informa al funcionario, entre otras cosas, que el trabajador no ha sido desmejorado sino que este ha incumplido con sus obligaciones derivadas de la relación de trabajo, atendiendo a las limitaciones establecidas por el médico ocupacional. Ahora bien, el prenombrado artículo 100 establece que en todos los casos de reingreso o traslado de un trabajador, finalizada la discapacidad temporal, estos deben ser informados al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, notificación que no se evidencia en autos, siendo dicho órgano el supervisor y evaluador de tales eventualidades, adminiculado con el artículo 53.9 de la ley in commento, y si bien es cierto que en la prueba de información de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales se deja establecido que el trabajador Jouserh Calderón no percibe salario desde hace un mes y que desde el 05 de mayo del 2014 está cumpliendo horario en el área del comedor conjuntamente con otros veintidós (22) trabajadores, no lo es menos que esto último es insuficiente para justificar la desmejora demandada, por ende, es inexistente el falso supuesto de hecho denunciado, pues la entidad de trabajo no demostró haber cumplido con el artículo 100 indicado, y así se declara.-

Por las razones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad
(…)”

III
DE LOS FUNDAMENTOS EN APELACIÓN

Por escrito de fecha 01 de agosto de 2017, folios 63 al 67 –y sus vueltos- del expediente, la demandante en nulidad, sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., fundamenta la apelación contra la sentencia de primera instancia, de la siguiente manera:

Primero: Que la recurrida violó el debido proceso al señalar que la omisión de la impugnación por parte de la Inspectoría del Trabajo no vicia el thema decidendum en cuanto a la procedencia o no de la reincersión del ciudadano JOUSERCH CALDERÓN, y que los informes médicos impugnados no son determinantes para desvirtuar la pretensión de desmejora salarial, los cuales fueron la excusa del trabajador para justificar su incumplimiento, cuando se vislumbra la vulneración del principio de exhaustividad por parte de la Administración, quien no decidió conforme a lo alegado y probado en autos, siendo que la empresa nunca ha negado la reubicación del trabajador, por el contrario, la empresa denunció que aún y cuando el ciudadano Jouserh Calderón se encontraba apto –según evaluaciones médicas- para cumplir con su cargo de origen – ayudante de flota - y se notificó para que llevara a cabo sus funciones, este se negó hacerlo.

Segundo: Que el tribunal erró al establecer que los informes médicos impugnados no son determinantes para la decisión en cuanto a la procedencia de la reinserción y desmejora salarial, ya que, en su criterio, sin duda alguna, resulta totalmente importante, debido a que la Inspectora del Trabajo en la providencia administrativa valoró las documentales impugnadas y le otorgó pleno valor probatorio, aduciendo que las documentales no habían sido impugnadas y con base a ello declaró con lugar la solicitud de restitución de derechos a favor del trabajador. En consecuencia, a juicio de la recurrente, el tribunal tergiversó la realidad de los hechos, obviando las defensas opuestas por la empresa, así como tampoco decidió conforme a lo alegado y probado en autos, violando de esa forma el principio de exhaustividad.

Tercero: Que existió la violación al derecho constitucional de la defensa y al debido proceso, por cuanto la Inspectoría del Trabajo obvió la impugnación efectuada por la empresa contra una de las documentales propuestas por el trabajador, marcada con la letra “D” referida a informes médicos de diferentes centros de salud y suscritos por distintos médicos tratantes, con las cuales pretendió demostrar su estado de salud y así justificar la supuesta denuncia por desmejora al no querer realizar sus funciones como ayudante de flota, documentales que fueron propuestas en copia fotostática, además de emanar de terceros que no son parte en el proceso y que por ende debieron ser ratificadas mediante la prueba testimonial, lo cual no ocurrió.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Primera denuncia:

Violación al debido proceso, denuncia la recurrente, que la recurrida violó el debido proceso al señalar que la omisión de la impugnación por parte de la Inspectoría del Trabajo no vicia el thema decidendum en cuanto a la procedencia o no de la reincersión del ciudadano JOUSERCH CALDERÓN, y que los informes médicos impugnados no son determinantes para desvirtuar la pretensión de desmejora salarial, los cuales en si criterio, fueron la excusa del trabajador para justificar su incumplimiento, cuando se vislumbra la vulneración del principio de exhaustividad por parte de la Administración, quien no decidió conforme a lo alegado y probado en autos, siendo que la empresa nunca ha negado la reubicación del trabajador, por el contrario, la empresa denunció que aún y cuando el ciudadano Jouserh Calderón se encontraba apto –según evaluaciones médicas- para cumplir con su cargo de origen – ayudante de flota - y se notificó para que llevara a cabo sus funciones, este se negó hacerlo.

Al revisar el expediente administrativo – folios 11 al 170 de la primera pieza del expediente – observa este tribunal de alzada, que el ciudadano JOSUERH CALDERÓN, venezolano, mayor, de edad, con cédula de identidad número 17.732.332, presenta en fecha 04-07-14 ante la Inspectoría del Trabajo de Barcelona Estado Anzoátegui, formal solicitud de Restitución de Derechos y condiciones laborales, conforme al procedimiento administrativo previsto en el artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

En su solicitud en sede administrativa, el laborante alegó que en fecha 17-12-2007 comenzó a prestar servicios en la entidad de trabajo PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A. Agencia Barcelona Estado Anzoátegui, ubicada en la Avenida Rómulo Betancourt, Centro Comercial Sano en Barcelona Estado Anzoátegui, ocupando el cargo de Ayudante de flota, con un horario rotativo de lunes a viernes, teniendo un último salario básico diario de Bs. 165,33 y es beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pero que a partir del 28 de mayo de 2012, presentó una discapacidad visual y de acuerdo a la capacidad residual, fue reubicado por la empresa conforme al artículo 53 numeral 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en un puesto denominado de CONTROLADOR DE PROCESO DE ACTOS cuyas actividades y funciones a ejecutar lo constituyen la selección de productos no aptos para su posterior reempaque, actividades que realizó en virtud de mantener el mismo estado patológico, hasta que en fecha 04-06-2014 la empresa por intermedio de las ciudadanas ANAÍS SALAZAR y ALEJANDRA VARGAS, en su condición de médico ocupacional y coordinadora de riesgos y continuidad operativa de la empresa, sin acatar el procedimiento previsto en el artículo 100 de la LOPCYMAT, el reglamento parcial y la Norma Técnica NT 02-2008, lo reubicó a su puesto de trabajo anterior, conminándolo a realizar actividades que ponen en riesgo su vida y lo desmejoran en sus condiciones, al punto que desde el 04-06-14 no ha procedido a cancelarle el pago del salario y demás beneficios laborales previstos en el contrato colectivo de trabajo vigente a pesar de asistir a su jornada laboral, por lo que solicita la restitución de la situación jurídica infringida, en virtud de haber sido desmejorado y trasladado en sus condiciones de trabajo, conforme al artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que se le restituya a sus labores habituales y le sean cancelados lo salarios dejados de percibir.

Por auto de fecha 8 de julio de 2014, la autoridad administrativa, atendiendo lo dispuesto en el artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, en el auto de admisión de la solicitud, ordena la restitución de la situación anterior y pago de beneficios dejados de percibir, y una vez trasladado el funcionario administrativo con el trabajador, se levanta acta en fecha 4 de agosto de 2014 en la sede de la empresa, allí la apoderada de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., niega que el trabajador ha sido objeto de desmejora, que al contrario, es el trabajador JOUSERH CALDERÓN, quien ha incumplido con sus obligaciones derivadas de la relación de trabajo, al no aceptar ejecutar sus labores atendiendo las limitaciones establecidas por el médico ocupacional de la empresa, como es la dotación de lentes protectores UV, los cuales deben ser de uso obligatorio durante toda la ejecución de dichas actividades y que la falta de prestación efectiva de servicio impide que el trabajador pueda devengar suma dineraria alguna por concepto de salario, al negarse a prestar el servicio en las condiciones recomendadas por el médico ocupacional de la empresa; que ante ello solicitó autorización para despedir al trabajador, conforme al literal “I” artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, acto seguido, el funcionario administrativo ordena la apertura del lapso probatorio, de conformidad con el artículo 425 literal 7° de la referida ley.

En cuanto a las pruebas promovidas durante el procedimiento administrativo, tenemos:

La sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA, S.A., promovió las siguientes documentales: - Copia fotostática del informe médico de fecha 20 de agosto de 2011, emitido por el Dr. José Iglesias, Oftalmólogo; - Copia fotostática de la Carta de reubicación y asignación de tareas de fecha 28 de mayo de 2012 emitida por PEPSI COLA DE VENEZUELA (PCV) y dirigida al solicitante; - Copia fotostática de documento titulado conclusiones de evaluación médica funcional del solicitante; emitida por (PCV) en fecha 13 de enero de 2014; Copia fotostática de reincersión a las labores de ayudante de flota con adecuación de tareas y recomendaciones de fecha 22 de julio de 2014; - Copia fotostática de solicitud de autorización de despido justificado ante la Inspectoría del Trabajo, asignada bajo la nomenclatura 003-2014-01-000276. Promovió las testimoniales de los ciudadanos ANAÍS SALAZAR VILLALBA, quien compareció y ratificó el contenido de la documental; JOSÉ IGLESIAS no compareció; RAFAEL MORALES, no compareció; JUAN RODRÍGUEZ, JAVIER VELÁSQUEZ y JOSÉ SABINO comparecieron a declarar. Promovió prueba de informes o requerimiento al Dr, José Iglesias y a la Dra. ANAÍS SALAZAR VILLALBA fueron declaradas inoficiosas, y la prueba libre solicitada referente al expediente administrativo 003-2014-01-000276 se declaró inadmisible.

La parte accionante del procedimiento administrativo, promovió tres (3) recibos de pago correspondientes al período del 26/06/2014 al 13/07/2014; la convención colectiva de trabajo 2013-2016 en original y carta de notificación de reubicación de trabajo en copia fotostática y exámenes médicos marcados “A”, “B”, “C” y “D”; prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención y Salud Laboral (INPSASEL) y la prueba de exhibición de recibos de pago originales desde el día 26-06-2014 hasta el 13-07-2014, las cuales fueron exhibidos los originales.

Las pruebas fueron admitidas el 7 de agosto de 2014, luego, el 15 de agosto de 2014, se realiza el primer acto de evacuación de testigos, donde comparece a declarar la ciudadana ANAÍS SALAZAR VILLALBA, y allí comparece la representación de la patronal, abogada EVELYN LÓPEZ, también comparece a la declaración del resto de los testigos y al acto de exhibición de documentos, siendo que por diligencia de fecha 15 de agosto de 2014 – folio 115 de la primera pieza del expediente – impugna por ser copias simples, las documentales marcadas “D”, las cuales son documentos emanados de terceros que no se solicitó su ratificación testimonial en juicio.

Al revisar la providencia administrativa, se observa que se hace mención al escrito de fecha 15 de agosto de 2014, como un escrito presentado por la parte accionada, más no describe la actividad impugnativa desplegada y al revisar la valoración de los instrumentos, que corren de los folios 77 al 82 del expediente administrativo, se observa que efectivamente les concedió valor probatorio como copias de instrumentos, señalando que, los mismos no fueron impugnados por la accionada, por lo que, conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, le otorga valor probatorio, señalando que el objeto de la misma, es demostrar la existencia de su discapacidad visual.

En este sentido, ciertamente existe un error de juzgamiento en la providencia administrativa, al obviar por completo la impugnación de los referidos instrumentos y otorgarle valor probatorio a las referidas documentales, como si la impugnación no la hubiese realizado la hoy recurrente en nulidad, constatándose el vicio de incongruencia negativa, es decir, el ente administrativo no decidió conforme a todos los alegatos y defensas de las partes.

Así las cosas, se observa que tal circunstancia fue advertida por la recurrida, cuando en sus consideraciones para decidir, señala que si bien la Inspectora del Trabajo no hizo mención de la impugnación documental propuesta, ello no vicia el thema decidendum en cuanto a la procedencia de la reincersión del ciudadano JOUSERH CALDERÓN, pues los informes médicos no son determinantes para desvirtuar su pretensión de desmejora salarial, al ser un hecho cierto que el trabajador había sido reubicado por su discapacidad visual, de allí que desestima la denuncia de violación del debido proceso y derecho a la defensa.

Al respecto, es preciso destacar que en el caso de autos, a pesar de constatarse el referido vicio de incongruencia por parte de la Administración, el razonamiento de la recurrida es acertado, ya que tal omisión no resulta determinante en el dispositivo de la providencia administrativa, pues aunque tal impugnación se hubiese considerado y se le hubiese restado valor probatorio a las referidas documentales, ello no hubiese variado lo decidido por la Administración, y ello es así, por cuanto en la providencia administrativa de fecha 24 de septiembre de 2014 cuestionada hoy en nulidad, en sus motivaciones para decidir, se le atribuyó la carga probatoria a la hoy demandante en nulidad, cuestión no refutada en la presente demanda de nulidad, siendo que, la administración consideró que INPSASEL es el órgano competente para dictar la medida que ordene la reinserción o reubicación a su puesto de trabajo, y que fue demostrado que fue presentado el procedimiento respecto a la reinserción o reubicación al puesto de trabajo y que se evidencia que en el referido procedimiento, se le ordenó a la entidad de trabajo realizar el estudio del puesto en un lapso de 21 días hábiles, teniendo 2 trabajadores expuestos y que de la misma se desprende la comunicación de la entidad de trabajo la cual no hace mención del referido estudio y solo se mantiene el criterio de reincersión del trabajador a su puesto habitual, considerando la Administración, que la accionada no incorporó suficientes medios probatorios que desvirtuasen los alegatos del trabajador accionante en su denuncia.

En el contexto señalado, la Administración basó su decisión en la prueba de informes solicitada a INPSASEL, la cual consta mediante oficio N ° GER-ANZ-318-2014 de fecha 9 de septiembre de 2014, donde la GERESAT Anzoátegui, informa a la Inspectoría de un procedimiento de reubicación y reincersión laboral – folios 335 al 350 de la primera pieza - en la referida copia certificada, se ubica el informe sobre reubicación y reincersión laboral de fecha 19 de mayo de 2014, de varios trabajadores, entre ellos, el ciudadano JOUSERH CALDERÓN, donde se señala que el trabajador tiene visión solo por el ojo izquierdo y presenta astigmatismo, foto sensibilidad a la luz, reseña el informe que, al trabajador le entregaron unos anteojos y éste manifiesta que le produce mareos, señaló tener más de un mes sin recibir salario y desde el 05/05/2014 se encuentra conjuntamente con 22 trabajadores en las instalaciones del comedor sin recibir salario; se realizó análisis del puesto de trabajo, para el cargo de ayudante de flota suministrado por la médico ocupacional del empleador, Dra. Anaís Salazar, señalándose al final del informe que, se requiere realizar un estudio de puesto de trabajo en el cual se consideren las recomendaciones médicas y laborales a los fines de establecer la viabilidad de tales recomendaciones en la actividad real a ejecutar por los trabajadores y la exposición a procesos peligrosos que puedan agravar sus patologías, por lo que se ordenó al empleador realizar el estudio del puesto para dar cumplimiento al artículo 59, numerales 1°, 2° y 3°; artículo 60 y 62 de la LOPCYMAT, estableciéndose un lapso de 21 días y 2 trabajadores expuestos, entre éstos, el ciudadano JOUSERH CALDERÓN. Luego, en fecha 21 de julio de 2014, los médicos ocupacionales de la empresa, remiten comunicación de fecha 21 de julio de 2014, donde señalan que se mantiene el criterio de reincersión del trabajador a su puesto habitual, con los lentes de seguridad dotados por la empresa.

Básicamente, el punto controvertido radica en que la entidad de trabajo. por recomendación de su médico ocupacional y bajo algunas medidas como la dotación de lentes especiales UV, consideró que el trabajador que tiene una discapacidad visual comprobada, podría y de hecho, ordenó su reincersión a su puesto de trabajo anterior de ayudante de flota, conducta a la que el trabajador consideró violatoria de sus derechos, incluso con riesgo a su salud, siendo que, se negó a ocupar el cargo y aunque asistió a su horario de trabajo, la entidad de trabajo no canceló los salarios adeudados por considerar que no había prestación efectiva del servicio, alegando la entidad de trabajo, que es el trabajador quien incumplió con sus obligaciones al negarse a la reincersión ordenada por la entidad de trabajo.

De esta manera, observa esta alzada una conducta unilateral de la entidad de trabajo, insistiendo en una reincersión del trabajador a su puesto de trabajo anterior, de ayudante de flota, desatendiendo lo ordenado por INPSASEL, quien le solicitó un nuevo estudio del puesto de trabajo, conforme a los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 59. 60 y 62 de la LOPCYMAT, lo cual no se evidencia su cumplimiento, cabe destacar que, la reincersión al puesto de trabajo, luego de una reubicación en otro puesto de trabajo durante dos (2) años, considerando la patología del trabajador que presenta visión de un solo ojo, astigmatismo, foto sensibilidad a la luz, no se resuelve con la dotación de unos lentes como lo pretende la entidad de trabajo, debe existir la autorización del organismo oficial en materia de salud e higiene ocupacional, previo estudio y análisis del puesto de trabajo y las condiciones de salud y riesgos ocupacionales, lo cual se llevó a cabo mediante informe de fecha 19 de mayo de 2014, en el cual se ordenó a la entidad de trabajo presentar un nuevo estudio del puesto de trabajo de ayudante de flota, para verificar así su compatibilidad con las aptitudes físicas del laborante y garantizar con ello, que la reincersión no perjudique su estado de salud, pues en el caso de autos, verifica esta alzada que ello no se hizo, la entidad de trabajo no sólo incumplió lo ordenado por el ente administrativo, sino que unilateralmente mantuvo su intención de reincersión desatendiendo el criterio del órgano competente y además de ello, suspendió el pago del salario por negarse el trabajador a prestar labores en el nuevo puesto de trabajo.

Ante tales circunstancias plenamente comprobadas en el procedimiento administrativo, resultó ajustado a derecho la decisión de la Inspectoría del Trabajo, de considerar que hubo una desmejora en las condiciones de trabajo, en su providencia, la administración ordenó a la entidad de trabajo restituir al trabajador a su puesto que venía desempeñando de controlador de procesos no apto encargado de reempaque y ordenó pagar la totalidad de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su desmejora, a saber, en fecha 4 de junio de 2014, tomando como base el salario establecido en el artículo 104 de la LOTTT y la convención colectiva vigente y ello debió ser así, pues bajo ninguna circunstancia, debió privarse del salario del trabajador, alegando la entidad de trabajo incumplimiento de sus labores, en caso de faltas cometidas, debió solicitar el procedimiento administrativo de calificación de faltas, y aunque consta que así lo hizo, no se evidencia que la Inspectoría haya autorizado el despido justificado del trabajador por hechos subsumibles como faltas previstas en forma taxativas en la ley, de allí que, la entidad de trabajo debió esperar las resultas de procedimiento intentado para suspender el pago del salario del trabajador, al hacerlo unilateralmente, incurrió en una evidente desmejora de condiciones que fue tutelada en sede administrativa, de allí que, se insiste, la valoración de los informes médicos que denotan una discapacidad visual – incluso no discutida – en nada cambiaría lo decidido por la Administración, pues no resulta determinante, lo relevante es, a juicio de esta alzada, y así lo consideró tanto la Administración como la recurrida, que la entidad de trabajo procedió a una reincersión laboral desatendiendo lo ordenado por INPSASEL mediante acta de fecha 19 de mayo de 2014, lo cual se evidenció que no cumplió con lo dispuesto en el artículo 100 de la LOPCYMAT, que señala que en todos los casos de reingreso o reubicación, el empleador o empleadora informará de las medidas adoptadas al Instituto nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para su debida supervisión y evaluación, es evidente que, no sólo es obligación del empleador informar de la medida, sino que, ante actos de supervisión y control en materia de higiene y seguridad, ejecutados por el ente administrativo en el marco de sus competencias legales, a los fines de garantizar la salud del trabajador con discapacidad, con fundamento en los artículos 59.3, 60 y 62 de la LOPCYMAT, lo ordenado por INPSASEL en el informe debió verificarse y acatarse, al no hacerlo, la entidad de trabajo incumplió la normativa de prevención y al adoptar la medida de reincersión sin atender lo ordenado por el ente administrativo y suspender el salario del trabajador por negarse a adoptar tal medida, la entidad de trabajo incurrió en una evidente desmejora a las condiciones de trabajo, de allí que, no se evidencia a juicio de esta alzada, la violación del debido proceso ni el derecho a la defensa. Así se decide

Segunda denuncia: Señala la recurrente en nulidad, que el tribunal erró al establecer que los informes médicos impugnados no son determinantes para la decisión en cuanto a la procedencia de la reinserción y desmejora salarial, ya que, en su criterio, sin duda alguna, resulta totalmente importante, debido a que la Inspectora del Trabajo en la providencia administrativa valoró las documentales impugnadas y le otorgó pleno valor probatorio, aduciendo que las documentales no habían sido impugnadas y con base a ello declaró con lugar la solicitud de restitución de derechos a favor del trabajador. En consecuencia, a juicio de la recurrente, el tribunal tergiversó la realidad de los hechos, obviando las defensas opuestas por la empresa, así como tampoco decidió conforme a lo alegado y probado en autos, violando de esa forma el principio de exhaustividad.

Al respecto, es preciso señalar que no hubo en el caso de autos, tergiversación de los hechos, si bien es cierto no se consideró la impugnación de la referidas documentales, se concluyó acertadamente que dicha omisión en nada altera la decisión de la administración, por lo tanto se desestima el segundo motivo de apelación. Así se decide

Tercera denuncia: Señala la recurrente que existió la violación al derecho constitucional de la defensa y al debido proceso, por cuanto la Inspectoría del Trabajo obvió la impugnación efectuada por la empresa contra una de las documentales propuestas por el trabajador, marcada con la letra “D” referida a informes médicos de diferentes centros de salud y suscritos por distintos médicos tratantes, con las cuales pretendió demostrar su estado de salud y así justificar la supuesta denuncia por desmejora al no querer realizar sus funciones como ayudante de flota, documentales que fueron propuestas en copia fotostática, además de emanar de terceros que no son parte en el proceso y que por ende debieron ser ratificadas mediante la prueba testimonial, lo cual no ocurrió.

Al respecto, es preciso señalar que no hubo en el caso de autos, violación del derecho a la defensa ni al debido proceso, si bien es cierto no se consideró la impugnación de las referidas documentales, se concluyó acertadamente que dicha omisión en nada altera la decisión de la administración, por lo tanto se desestima el segundo tercer de apelación. Así se decide

Desestimadas como has sido todas las denuncias vertidas en la fundamentación de la apelación, se declara sin lugar el recurso de apelación intentado y se confirma la sentencia recurrida. Así se decide
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido RONALD PERFECTO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 204.669, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A, contra acto administrativo de efectos particulares; en contra de la sentencia de primera instancia dictada en fecha 09 de mayo de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, sede Barcelona, en la que declaró SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido contra la providencia administrativa Nº 00424-2014, de fecha 24 de septiembre de 2014, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alberto Lovera” con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, que declaró CON LUGAR la denuncia de RESTITUCIÓN A LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA, incoado por el ciudadano JOUSERH CALDERÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.732.332, en contra de la empresa PEPSICOLA VENEZUELA, C.A., SE CONFIRMA la sentencia recurrida y se declara firme la providencia administrativa en cuestión. Así se decide.

Publíquese. Regístrese la presente decisión en el copiador respectivo.

Notifíquese mediante oficio con remisión de copia certificada de la presente decisión a la Fiscal General de la República y a la Inspectoría del Trabajo “Alberto Lovera” con sede en la ciudad de Barcelona, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y a la Procuraduría General de la República, conforme a lo establecido en el Artículo 111 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dada, firmada y sellada, en el Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los dos días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez,

Abg. Unaldo José Atencio Romero
El Secretario,

Abg. Vanessa Romero

UJAR/ua/VR
BP02-R-2017-000281