REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL
Barcelona, 23 de enero de dos mil dieciocho
207º y 158º
ASUNTO: BP02-U-2014-000054
RECURRENTE: NISSMAR ORIENTAL, C.A.
RECURRIDO: Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región
Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración
Aduanera y Tributaria (SENIAT).
MOTIVO: Recurso Contencioso Tributario
-I-
ANTECEDENTES
Visto el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los Abogados TAORMINA CAPELLO y EDUARDO MARTÍNEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros: V- 7.236.035 y 4.276.935, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 28.455 y 30.523, actuando en su carácter de Apoderados de la Empresa NISSMAR ORIENTAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta, en fecha 19-12-1996, bajo el N° 2467, Tomo I, Adic 48, domiciliada en la Avenida Juan Bautista Arismendi, Cruce con Calle San Pedro, local Hyundai, Sector Los Cocos, Porlamar, Estado Nueva Esparta, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F), bajo el N° J-30402944-6, contra la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0032 de fecha 30-01-2015, notificada en fecha 06-04-2014, mediante la cual se declaró SIN LUGAR, el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente antes mencionada y confirma la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-005 de fecha 25-01-2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular por la cantidad total de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs.F. 3.449.960.16), por concepto de Impuestos, Multas e Interés Moratorios.
En fecha 21-05-2015, Se le dio entrada al Recurso Contencioso
Tributario y se ordenó librar las respectivas notificaciones de Ley. (Folios 90 al 94).
En fecha 04-11-2015, Se agregó oficio N° 15-414 de fecha 16-09-2015,
proveniente del TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARIÑO, GARCÍA, TUBORES, VILLALBA Y
PENÍNSULA DE MACANAO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, contentiva de la boleta de notificación
N° 1042-2015 dirigida a la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE
LA REGIÓN INSULAR DEL SENIAT, debidamente practicada. (Folios 95 al
106).
En fecha 16-11-2015, Se agregó y acordó diligencia presentada en fecha 12-11-2012, interpuesta por la Abogada TAORMINA CAPPELLO, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente NISSMAR ORIENTAL C.A., en la cual solicitó la designación como correo especial al ciudadano Alguacil de este Juzgado a los fines de la práctica la Boleta de Notificación dirigida al Procurador General de la República y a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Publico del Estado Anzoátegui. (Folios 107 al 109).
En fecha 17-11-2015, el ciudadano Alguacil de este despacho consignó debidamente practicada la boleta de notificación N° 1040-2015, dirigida a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Publico del Estado Anzoátegui. (Folios 110 al 111).
En fecha 26-11-2015, el ciudadano Alguacil de este despacho consignó debidamente recibida y firmada, la boleta de notificación N° 1041-2015, dirigida al Procurador General de la República. (Folios 112 al 113).
En fecha 27-01-2016, mediante Sentencia Interlocutoria N° PJ602016000040, se OMITIÓ el presente Recurso. Asimismo, se libró Boleta de Notificación dirigida a Procuraduría General de la Republica. (Folios 114 al 117).
En fecha 18-11-2016, se dictó auto en el cual se agregó y acordó la diligencia presentada por la abogada TAORMINA CAPPELLO PAREDES, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa NISSMAR ORIENTAL C.A, mediante la cual solicitó la designación de correo especial al ciudadano Alguacil de este Juzgado, para que efectúe la notificación N° 171-2016, dirigida al ciudadano Procurador General de la Republica. Asimismo, deja expresa constancia de la entrega de los emolumentos necesarios para ello. (Folios 118 al 120).
En fecha 30-11-2016, el ciudadano Alguacil de este despacho consignó debidamente recibida y firmada, la boleta de notificación N° 171-2016, dirigida al Procurador General de la República. Asimismo, se dejó constancia del comienzo del cómputo a los fines legales consiguientes. (Folios 121 al 122).
En fecha 25-01-2017, se agregó Escrito de Promoción de Pruebas presentado por la abogada Carmen Victoria Pérez, actuando en su carácter de Representante de la Republica adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular. Asimismo se dejó constancia expresa que la contribuyente no presentó Escrito de Promoción de Pruebas. (Folios 123 al 133).
En fecha 06-02-2017, mediante Sentencia Interlocutoria N° PJ602017000053, en la cual se admitió las pruebas promovidas por la parte presentada. Asimismo se libró Boleta de Notificación a la Procuraduría General de la República. (Folios 134 al 136).
En fecha 30-03-2017, se dictó auto en el cual se agregó y acordó la diligencia presentada por la abogada TAORMINA CAPPELLO PAREDES, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa NISSMAR ORIENTAL C.A, mediante la cual solicitó la designación de correo especial al ciudadano Alguacil de este Juzgado, para que efectúe la práctica de la notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la Republica. Asimismo, deja expresa constancia de la entrega de los emolumentos necesarios para ello. (Folios 137 al 139).
En fecha 22-06-2017, el ciudadano Alguacil de este despacho consignó debidamente recibida y firmada, la boleta de notificación N° 236-2017, dirigida al Procurador General de la República. Asimismo, se dejó constancia del comienzo del cómputo a los fines legales consiguientes. (Folios 140 al 141).
En fecha 08-08-2017, se dictó auto en el cual se agregó y acordó la diligencia presentada por la abogada CARMEN VICTORIA PÉREZ, actuando en su carácter de representante de la República, mediante la cual solicita realizar cómputo en el presente Recurso. (Folios 142 al 144).
En fecha 25-01-2017, se agregó Escrito de Informes presentado por la abogada Carmen Victoria Pérez, actuando en su carácter de Representante de la Republica adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, el cual se da aquí por reproducido. Asimismo se dejó constancia expresa que la contribuyente no presentó Escrito de Informes. Igualmente, se dejó constancia que a partir de la presente fecha inclusive comenzará a transcurrir el lapso establecido en el artículo 284 del código Orgánico Tributario para dictar Sentencia. (Folios 145 al 173).
En fecha 09-10-2017 Se dictó auto en el cual se agregó diligencia presentada en fecha 05-10-2017, por la abogada CARMEN VICTORIA PÉREZ., actuando en su carácter de representante de la República, mediante la cual consignó copias certificadas del expediente Administrativo de la Contribuyente NISSMAR ORIENTAL, C.A. (Folios 174 al 592).
En fecha 11-10-2017 Se dictó auto en el cual se ordenó cerrar la primera pieza y aperturar la segunda pieza de la presente causa. (Folios 593 al 594).
En fecha 08-12-2017, se dicto auto mediante el cual se ordeno diferir por treinta (30) días continuos dicho lapso de conformidad a lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente. (Folio 595).
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
• PROCEDENCIA DE LA EXPERTICIA SOLICITADA EN EL RECURSO JERÁRQUICO
• ARGUMENTOS DE FONDO CONTRA LAS OBJECIONES FISCALES.
a) AJUSTE REGULAR DE ACTIVOS FIJOS (BS. 1.997.628,33)
b) REAJUSTE DE OTROS ACTIVOS (INVERSIONES) (BS. 3.150.085,55)
c) AJUSTE DEL PATRIMONIO MULTA ACTUALIZADA (BS. 3.501.783,70.
• INTERESES MORATORIOS LIQUIDADOS (BS. 530.005,00)
• PETITORIO.
III
DE LAS PRUEBAS
DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES PROMOVIDAS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL.
CAPITULO
I
DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES
La Representación Fiscal promovió como prueba documental El Expediente Administrativo perteneciente a la contribuyente de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
1.- Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0032 de fecha 30-01-2015, notificada en fecha 06-04-2014, mediante la cual se declaró SIN LUGAR, el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° ANAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-005 de fecha 25-01-2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular por la Cantidad total de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES FUERTES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. F 3.449.960,16), por concepto de Impuestos, Multas e Intereses Moratorios. (Folio 48 al 73).
La Representación de la contribuyente NO PRESENTO PRUEBAS.
A todos los documentos cursante a los autos, se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 339 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.
Asimismo vista la documentación anexa, las cuales no fueron impugnadas, ni tachadas en su oportunidad, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Orgánico Tributario. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:
“Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.
Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)”
De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.
DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
Trabada la litis en los términos que anteceden, corresponde a este Tribunal Superior examinar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia, según la narrativa expuesta y valorada los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de ellas se desprenden, determinando si la Administración Tributaria al momento de emitir la Resolución Culminatoria Sumario Administrativo Nro. Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0032 de fecha 30-01-2015, notificada en fecha 06-04-2014, mediante la cual se declaró SIN LUGAR, el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente antes mencionada y confirma la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-005 de fecha 25-01-2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular por la cantidad total de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs.F.3.449.960.16), por concepto de Impuestos, Multas e Interés Moratorios, incurrió en los vicios alegados por la contribuyente recurrente en el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los Abogados TAORMINA CAPELLO y EDUARDO MARTÍNEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros: V- 7.236.035 y 4.276.935, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 28.455 y 30.523, actuando en su carácter de Apoderados de la Empresa NISSMAR ORIENTAL, C.A., antes identificada, por lo que este Tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Previamente al análisis de fondo es de señalar que la parte recurrente NO promovió Pruebas.
La Parte Recurrente, en su escrito libelar alego:
“…
PROCEDENCIA DE LA EXPERTICIA SOLICITADA EN EL RECURSO JERÁRQUICO, argumentando:
Que como quiera que la controversia con la Administración Tributaria se refiere a asuntos numéricos inherentes al ajuste por inflación, solicitaron en sede administrativa fuera evacuada una experticia para que un profesional con conocimiento especial y técnico sobre el tema emitiera su dictamen.
Que dicha solicitud fue rechazada.
Que es totalmente falaz decir que la experticia es aplicable, “… solo en el procedimiento de primer grado…” ya que las normas del artículo 156 del Código Orgánico Tributario son aplicables a todos los procedimientos de determinación tributaria, ya que donde no distinguió el legislador no puede distinguir el intérprete.
Que puede observarse en la página 8 de su escrito de descargos invocan el artículo 157 del Código Orgánico Tributario como base de la prueba solicitada.
Que el día 19 de agosto de 2011 fue notificado el Auto de Admisión N° SNAT/GGSJ/DTSA/2011-1042 de fecha 28 de julio de 20011 (Ver anexo F) en el cual luego de transcribir la parte del recurso jerárquico en el que solicita:
“Vista la transcripción textual de todos los particulares en los cuales deberá fundamentarse la prueba de experticia, esta División observa que la misma es ADMISIBLE por cuanto no comporta contenido ilegal ni manifiestamente impertinente.”
Que sorprende que a pesar de que la Administración Tributaria consideró pertinente la prueba de experticia solicitada por la empresa en la oportunidad de la apertura del lapso de evacuación, luego cambie de opinión al momento de emitir la Resolución que decide el Recurso y esta última oportunidad la considera importante.
Que la negativa ilegal e injustificada a admitir y evacuar efectivamente la experticia solicitada por su representada, también es una causa para solicitar nulidad de la Resolución recurrida, lo cual hacemos formalmente en este acto.
ARGUMENTOS DE FONDO CONTRA LAS OBJECIONES FISCALES
a) AJUSTE REGULAR DE ACTIVOS FIJOS (BS. 1.997.628,33)
Que existe inconsistencia entre la cifra de activos utilizada por los funcionarios fiscales y la reflejada en los asientos contables de la empresa.
Que en el texto del Acta Fiscal de Reparo, no puede encontrarse ninguna explicación del procedimiento por el cual se determinó la diferencia que, en cuanto el reajuste de los activo, señala la fiscalización en el cuadro N° 02 del Acta de Reparo, Que a este respecto, solo podría deducirse el procedimiento utilizado mediante el análisis del cuadro anexo al Acta de Reparo, en el cual puede apreciarse que el total de los activos ajustados por la fiscalización no coincide con el total de los activos registrados en la contabilidad de mi representada.
b) REAJUSTE DE OTROS ACTIVOS (INVERSIONES) (BS. 3.150.085,55)
Que como se puede evidenciar del cuadro que muestra, en este rubro reparado existen varias sub rubros por distintas cantidades y conceptos que pertenecen a otros activos (inversiones), y que difieren del cálculo efectuado por el SENIAT, por cuanto en el mismo se están tomando en cuenta algunas inversiones que no deben ser ajustadas, tales como el Fondo Fiduciario Banesco.
Que adicionalmente a los argumentos antes expuestos, existe la circunstancia de que los bonos a los que nos estamos refiriendo fueron emitidos y reconocidos por el Banco Central de Venezuela en moneda extranjera (U.S.$) y en consecuencia, para el supuesto negado de que tales inversiones debería reajustarse, tal ajuste debería efectuarse teniendo en cuenta lo dispuesto en la norma prevista en el artículo 136 de la Ley de ISLR.
c) AJUSTE DEL PATRIMONIO
Que el reajuste al patrimonio por la fiscalización por Bs. 6.348.794,00 coincide con el monto determinado por su representada en su declaración de rentas para el ejercicio investigado.
Que es de hacer notar que la empresa calculó el reajuste del patrimonio con el mismo errado índice con el cual calculó el reajuste de los activos fijos, por lo que en consecuencia, respecto al patrimonio, también es procedente que los funcionarios fiscales procedan a efectuar las rectificaciones a que hubiere lugar para que se determine la real capacidad contributiva de mi representada.
Que en el presente caso se observa que si bien es cierto la fiscalización corrigió el factor de IPC utilizado por su representada para ajustar sus activos y por lo tanto determinó un incremento de renta gravable por ese concepto, también es cierto que la fiscalización no realizó ninguna observación al reajuste realizado al patrimonio fiscal en el cual mi representada, aplicó el mismo erróneo factor utilizado para ajustar los activos fijos.
De haber procedido como era deber de la Administración Tributaria a corregir también el reajuste al patrimonio fiscal, la renta de mi representada habría disminuido por ese concepto.
MULTA ACTUALIZADA (BS. 3.501.783,70)
Que se viola el principio constitucional según el cual las normas penales no tienen efecto retroactivo y por tanto nadie puede ser castigado sino por delitos y sanciones previstas en las leyes pre-existentes a la comisión de las infracciones castigadas, principios estos contenidos en el artículo 24 constitucional y en el artículo 1° del Código Penal.
INTERESES MORATORIOS LIQUIDADOS (BS. 530.005,00)
Que en base a este rubro liquidado por la Administración Tributaria, y definido como intereses moratorios en base a reparos que aún están sujetos a revisión por parte de la Administración Tributaria en base a todos nuestros argumentos desarrollados en este escrito, solicitamos que los mismos corran la misma suerte como accesorios que son, y sean calculados únicamente al determinarse la procedencia de los reparos en cuestión.
Con Respecto a dichos alegatos, la Representación Fiscal, en su escrito de Informes, argumento:
“…En Fecha 06-04-2015, la Administración Tributaria procedió a notificar al Contribuyente NISSMAR ORIENTAL, C.A, de la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0032.
Esta representación de la Republica Bolivariana de Venezuela, ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0032, de fecha 30 de enero de 2015, notificada el día 06-04-2015, la cual confirma la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT-INTI-GRTI-RIN-DSA-2011-005, de fecha 25-01-2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular y rechaza todos y cada uno de los alegatos contenidos en el escrito del Recurso Contencioso Tributario presentado el 12 de mayo de 2015 ante la Unidad de Recepción y Distribución de de Documentos (no penal) del circuito Barcelona.
…(…)…
Ahora bien, el representante legal de la contribuyente interpuso ante esta ADMINISTRACIÓN Tributaria, escrito de descargos donde rechaza los reparos efectuados, por el concepto antes descrito en el párrafo anterior, amparándose en que fueron tomados, para el calculo del reajuste de inflación, montos que no coinciden con el total de los activos registrados en la contabilidad…” y ”partidas que no deben ser ajustada” por lo que solicita una experticia con un nuevo fiscal de esta Administración Tributaria. Al respecto, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, en ara de que prevalezca el derecho a la legítima defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, considero necesario analizar los argumentos de hecho:
…Omissis…
En razón de la presunción “juris tantum” de la cual gozan las Actas Fiscales, es decir, que dicha presunción admite prueba en contrario. Lo cual no sucedió en el presente caso, se procedió a confirmar parcialmente el contenido del Acta Fiscal N° SNAT-INTI-GRTI-RIN-DF-2010-02-022, de fecha: 17 de mayo de 2010, notificada en la misma fecha.
Por lo antes expuesto el reparo determinado por la fiscalización queda
modificado de la manera siguiente:
DETERMINACIÓN DEL AJUSTE POR INFLACIÓN SEGÚN DECLARACIÓN SEGÚN FISCALIZACIÓN.
CONCEPTO DEBE HABER DEBE HABER DIFERENCIA
Ajuste de activo 50.825,00 1.997.682,00 1.946.867,00
Otros activos 1.072.817,00 3.150.085,00
Ajuste de inventario 667.326,00 667.326,00
Ajuste de patrimonio 6.348.794,00 6.348.794,00
Sub-total 6.348.794,00 1.790.968,00 6.348.794,00 5.815.093,00 (7.205.735,15)
Reajuste por inflación (4.557.826,00) (533.700,50) 4.024.125,50
DETERMINACIÓN DE IMPUESTOS
Se procede a la determinación de las obligaciones tributarias que se originan con motivo de los reparos confirmados y a la aplicación de la tarifa No- 2 establecida en el artículo 52 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente, para los ejercicios investigados, tal y como se demuestra a continuación:
…Omissis…
DETERMINACIÓN DE LA MULTA
De la verificación practicada por la actuación fiscal en los registros contables y los comprobantes que lo ampara, a los fines de comprobar la sinceridad de los datos globales que contiene las declaraciones correspondientes los ejercicios fiscales investigados, resultaron reparos referidos a los costos, lo cual generó una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, constituyendo este hecho una contravención cuya sanción se encuentra prevista en el articulo 111 de código Orgánico Tributario vigente, el cual dispones:
Artículo 111 de código Orgánico Tributario:
…(…)…
Es importante señalar que al momento de la presente determinación el valor de la unidad tributaria (U.T) es de Bs. F, 65,00, razón por la cual el monto de la sanción aquí determinada es referencial, por lo cual si el contribuyente no paga en la oportunidad de vigencia del valor de la unidad tributaria actual, dicho monto se incrementara en proporción a variación de la unidad, todo ello de conformidad con lo preceptuado en el Parágrafo Primero del articulo 94 del Código Orgánico Tributario.
DETERMINACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS
Según lo previsto en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario del año 2001, vigente, la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido, hace surgir de pleno derecho la obligación de pagar intereses moratorios, equivalentes a 1,2 veces la tasa activa bancaria vigente, respectivamente por cada periodo transcurrido, calculados desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago hasta la extinción total de la deuda. En consecuencia, de dichos intereses se calculan con base al monto del tributo omitido determinado en la presente Resolución, sobre los montos de B. F. 1.145.399,00 para los ejercicios 01-01-2008 al 31-13-2008 desde el 01 de abril de 2009 ( día siguiente a las fechas tope para presentar las declaraciones) hasta el 31 de enero de 2011 (fecha de corte) quedando pendiente los intereses moratorios correspondientes desde el 01 de febrero de 2011 hasta el pago total de la deuda, de acuerdo a lo previsto en el articulo 191, Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario del año 2011, conforme los cálculos siguientes:
…(…)…
En relación con la solicitud de la contribuyente de que se evacue la prueba de Revisión Fiscal para los reparos referentes a los rubros Ajuste Regular de Activos Fijos, Reajuste de Otro Activos y Ajuste al Patrimonio, donde se designe a un experto contable de conformidad con el articulo 151 del Código Orgánico Tributario, que determine todos los elementos, rubros, IPC, cantidades, Plasmadas en la contabilidad de su empresa y en la Ley del Impuesto Sobre la Renta, que den lugar a las cantidades reparadas por los conceptos antes mencionados, se observa que dicha prueba solo es procedente en el procedimiento de primer grado, pues en el procedimiento de segundo grado, la prueba procedente para demostrar lo alegado por la recurrente en el presente caso contra los reparos formulados es la prueba de experticia que tiene el objetivo fundamental de que se ponga en practica la destreza, experiencia y conocimientos del perito designado, no en vano el legislador sometió la procedencia de esta prueba /anticuo 1.422 del código civil) a la condición de que la comprobación o apreciación de los hechos controvertidos necesariamente se realicen a través de conocimiento especiales. Esto ha sido aprobado por la doctrina, al señalar los requisitos imprescindibles para la procedencia de toda la experticia: “Para hacer uso de este medio probatorio, es necesario dos extremos: 1) Que el hecho se encuentre controvertido en el proceso; y 2) que la comprobación de los hechos requieran de la intervención de personas que por su profesión, industria y arte sean indispensables para crear elementos necesarios para facilitar al Juez la apreciación y valoración deshecho.” (Resaltado mío).
…(….)…
En tal sentido, no podemos pensar que las sanciones exceden el ámbito de reserva legal por el efecto de la aplicación de la unidad tributaria vigente para la fecha de pago, pues la Administración Tributaria Regional, lo que hizo fue aplicar lo establecido en la referida norma, y fue el propio legislador que al aplicar lo establecido en las referidas sanciones, utilizó una variable como lo es la concerniente a las unidades tributaria, para evitar que el transcurso del tiempo inviable o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario.
(…)”
Trabada como ha quedado la Litis, visto los argumentos de la parte Recurrente y las defensas opuestas por la Recurrida, pasa quien aquí decide a realizar el siguiente pronunciamiento:
A los fines de constatar las presunciones alegadas, le corresponde directamente a quien arguye el probar los argumentos esgrimidos. Tal aseveración viene vinculada estrechamente con el principio del Onus Probandi, donde la carga de la prueba le corresponde directamente a quien alega, cabe destacar, que en materia tributaria, la carga de la prueba puede otorgarse de dos maneras diferentes, tenemos en primer lugar y en regla casi general, que la carga de probar le corresponde al contribuyente que recurre, dado pues que si la Administración niega categóricamente hechos relacionados al contribuyente, le corresponde a él directamente el probar su veracidad, y en segundo lugar le correspondería a la Administración, al imponer la sanción, el probar sus hechos, elementos y motivos para aplicarla, es pertinente señalar y traer a colación la normativa legal establecida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano el cual reza lo siguiente:
“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”
(Resaltado de este Tribunal)
En materia contencioso-tributaria nuestro Máximo Tribunal de Justicia
se ha pronunciado a favor de la aplicación supletoria del artículo 506
del Código de Procedimiento Civil, tal como se señala a continuación:
... (omissis)…….
“Del análisis exhaustivo del expediente y, contrariamente a lo manifestado por el contribuyente; se pudo evidenciar que éste no trajo a los autos prueba alguna que le favoreciera y que, por tanto, desvirtuara la presunción de veracidad y legalidad que rodea las actuaciones fiscales; por tales circunstancias la Sala tiene que atribuir el valor probatorio que merecen las actuaciones fiscales cuando son producidas por funcionarios competentes, en ejercicio de sus atribuciones legales, y no han sido desvirtuadas con prueba suficientes, tal como sucede en el caso de autos” (Sentencia N°. 874 de fecha 19 de diciembre de 1.996, de la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la magistrado Ilse Van Der Velde Hedderich, caso: Marcos Pisan Guzmán).”
Así pues, de no probar la recurrente sus alegatos se tendrían como ciertas las afirmaciones del Fisco Nacional, y el acto administrativo surtiría plenos efectos de conformidad con la presunción de legitimidad, legalidad y veracidad que de él emana.
No obstante, al ser los actos administrativos originarios de las instituciones del Estado, el Legislador los ha revestidos con prerrogativas, frente al administrado, En efecto, según el autor Enrique Meier E. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Alba, S.R.L., 1991, págs. 135 y 136):
“(omissis)…
La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.
El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa…
El autor Allan Brewer Carias (Principios del Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, S.A., 1990, págs 124 y 125) expresa que:
“(omissis)…
La consecuencia más importante de los actos administrativos es que los mismos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Esto significa que los actos administrativos válidos y eficaces son de obligatorio cumplimiento tanto para la propia Administración como para los particulares, lo que implica que sus efectos se cumplen de inmediato, no suspendiéndose por el hecho de que contra los mismos se intenten recursos administrativos o jurisdiccionales de nulidad…
El mismo autor Allan Brewer Carias, (El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, 1992, págs 203 y 204) expresa que:
“(omissis)…
La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legitimo, la eficacia del acto, por tanto, hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el Artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos, mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.
La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es juris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no solo debe atacarlo, sino probar su acierto de que el acto es ilegal…
(omissis)”
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 00272 del 28 de marzo de 2012, señaló lo que de seguidas se transcribe:
“El principio de legalidad que informa la actividad de la Administración Pública y que en nuestro ordenamiento se encuentra consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, produce como consecuencia, dada la necesaria adecuación del actuar de la Administración a la Ley, que los actos mediante los cuales se ejecutan los cometidos de esta, están revestidos de una presunción de legalidad, la cual genera a su vez, que dichos proveimientos surtan plenos efectos jurídicos desde el momento de su emisión y no se requiera del auxilio de otro poder público para consolidar su ejecución (principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos).
En este sentido, una vez que la Administración manifiesta su voluntad, el acto que la contiene luego de notificarse, es capaz de producir todos sus efectos hasta tanto no sea revocado por la propia Administración en ejercicio de su poder de autotutela o anulado a través del pronunciamiento sobre su legalidad de un órgano jurisdiccional, pudiendo la Administración por sí misma hacer efectivo el cumplimiento de los actos que emanan de ella de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De igual forma, acorde con los anotados principios y con lo dispuesto en el artículo 87 eiusdem, ‘La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo previsión legal en contrario’, por lo que la existencia de recursos administrativos o acciones judiciales cuya resolución se encuentre pendiente, no es óbice para que el acto cuestionado surta efecto y sea ejecutado”
De la natural consecuencia de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad del Acto Administrativo, surge la necesidad para el recurrente de desvirtuar su contenido, en la oportunidad y mediante los medios probatorios que la legislación pone a su alcance, esto es,
en el caso sub júdice, que la carga probatoria sobre la supuesta violación de los principios denunciados por la recurrente como violados, recae sobre la propia contribuyente, por esa razón, resulta aplicable al caso concreto, el Código Orgánico Tributario de 2001, en los artículos 156 y 269, cuyo texto es del siguiente tenor:
Artículo 156. Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración. Salvo prueba en contrario, se presumen ciertos los hechos u omisiones conocidos por las autoridades fiscales extranjeras.
Artículo 269. Dentro de los primeros diez (10) días de despacho siguientes de la apertura del lapso probatorio las partes podrán promover las pruebas de que quieran valerse.
A tal efecto serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de funcionarios públicos, cuando ella implique la prueba confesional de la Administración. En todo caso, las pruebas promovidas no podrán admitirse cuando sean manifiestamente ilegales o impertinentes.
Parágrafo Único: La Administración Tributaria y el contribuyente, deberán señalar, sin acompañar, la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva, salvo que les sea solicitada por el juez o jueza.
Ahora bien, imbuidos en el caso de autos, y de la revisión exhaustiva de las actas procesales que lo conforman, este Tribunal Superior considera que la contribuyente NISSMAR ORIENTAL, C.A, antes identificada, tuvo la oportunidad de desvirtuar los efectos de los actos administrativos recurridos, con la presentación de pruebas en la oportunidad procesal correspondiente, feneciendo indefectiblemente dicho lapso, sin que la misma aportara medio probatorio alguno al expediente, de lo cual solamente se desprenden suposiciones, comparaciones y cantidades argumentativas y no demostrativas que hagan suponer a este Tribunal Superior, que la Administración Tributaria al ejercitar su potestad de determinación tributaria no actuó ajustada a derecho, quedando incólume el Acto Administrativo impugnado de una presunción de legalidad, legitimidad y veracidad, surge la necesidad para el recurrente de desvirtuar su contenido; En consecuencia y de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, así como las respectivas consideraciones expuestas a lo largo del presente fallo, la carga de la prueba en materia tributaria y concretamente en el caso que se analiza, correspondía a la recurrente, quien pretendía desvirtuar por ilegalidad el acto administrativo recurrido. Por lo tanto, los alegatos esgrimidos por la parte actora, debieron haberse demostrado en este proceso con medios de pruebas válidos; en este mismo orden de ideas alega que la administración tributaria negó las evacuación de la prueba de experticia que previamente fue admitida, gozando la recurrente de la oportunidad de ratificar la misma y solicitar su evacuación en esta sede jurisdiccional, promoviendo de ser el caso una prueba de experticia, tampoco hizo uso de ese derecho, optando por no promover prueba alguna, a los fines de ser valorados por este Juzgador y al no hacerlo, deben ser desestimados por infundados, otorgándole valor probatorio al acto administrativo debatido, surtiendo pleno efecto legales, en virtud de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad de que gozan los Actos Administrativos. Y Así se Decide.-
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los Abogados TAORMINA CAPELLO y EDUARDO MARTÍNEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros: V- 7.236.035 y 4.276.935, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 28.455 y 30.523, actuando en su carácter de Apoderados de la Empresa NISSMAR ORIENTAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta, en fecha 19-12-1996, bajo el N° 2467, Tomo I, Adic 48, domiciliada en la Avenida Juan Bautista Arismendi, Cruce con Calle San Pedro, local Hyundai, Sector Los Cocos, Porlamar, Estado Nueva Esparta. , inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F), bajo el N° J- 30402944-6, contra la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0032 de fecha 30-01-2015, notificada en fecha 06-04-2014, mediante la cual se declaró SIN LUGAR, el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente antes mencionada y confirma la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-005 de fecha 25-01-2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular por la cantidad total de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs.F. 3.449.960.16), por concepto de Impuestos, Multas e Interés Moratorios. Así se decide.-
SEGUNDO: SE CONFIRMA la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0032 de fecha 30-01-2015, notificada en fecha 06-04-2014, mediante la cual se declaró SIN LUGAR, el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente antes mencionada y confirma la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSA/2011-005 de fecha 25-01-2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular por la cantidad total de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs.F. 3.449.960.16), por concepto de Impuestos, Multas e Interés Moratorios. Y Así se decide.-
TERCERO: de conformidad con lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la contribuyente con cinco por ciento (5%) de la cuantía del Recurso Contencioso Tributario, por haber resultado totalmente vencida en la presente causa. Así se decide.-
CUARTO: Aplicando la limitación prevista el artículo 278 del Código Orgánico Tributario, y conforme al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, (fallos N° 783 y 991 de fechas 05/06/02 y 07/07/03 casos: Becoblohm La Guaira, C.A. y Tracto Caribe, C.A.) para la procedencia de las apelaciones de personas jurídicas, ésta será posible sólo si excede de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) y de personas naturales (100 U.T.). Así se decide.-
Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se ordena comisionar al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Caracas, a los fines que el Alguacil del Juzgado a que corresponda la presente comisión se sirva practicar la Boleta de Notificación dirigida a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese oficio con las inserciones pertinentes. Asimismo y en virtud de que el presente fallo fue dictado fuera del lapso previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente, este Tribunal Superior ordena notificar a las partes de la presente decisión.
Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Dado firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de le Región Oriental. Barcelona, a los veintitrés (23) días del mes de enero del año 2018. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ,
FRANK A. FERMÍN V.
LA SECRETARIA,
YARABIS POTICHE
Nota: En esta misma fecha 23/01/2018, siendo las 12:10 p.m., se dictó
y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
LA SECRETARIA,
YARABIS POTICHE
FAFV/YP/
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