REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL
Barcelona, treinta y uno de Enero de dos mil dieciocho
207º y 158º
ASUNTO: BP02-U-2017-000067
RECURRENTE: HIELO POLAR, C.A
RECURRIDO: Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
MOTIVO: Recurso Contencioso Tributario
-I-
ANTECEDENTES
Visto el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, remitido según Oficio Nº 1226-C, de fecha 03-08-2017, por la ciudadana NILJOS LOVERA SALAZAR actuando en su carácter de Jueza Provisoria del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en virtud de la Sentencia de Fecha 25-07-2017 en la cual se declaro la IMCOMPETENCIA POR LA MATERIA y remite el presente asunto a este Tribunal Superior, en consecuencia este Juzgado acepta la competencia del Recurso Contencioso Tributario, recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha diez (10) de Agosto de 2017, interpuesto por la ciudadana MERCEDES RAQUEL MELENDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-7.265.541, actuando en su carácter de Presidenta de la Empresa Mercantil HIELO POLAR, C.A, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nro. J-31254539-9 con domicilio fiscal en la Avenida Orinoco, Local N° 190, Sector Negro Primero, Maturin Estado Monagas e inscrito en Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 25-10-2004, bajo el Nº 31, Tomo A-2, siendo su ultima modificación en fecha 29-06-2007 bajo el N° 31, Tomo A-16. Debidamente asistido por la abogada ROSA NATERA., titular de la Cedula de Identidad Nº V- 8.353.948, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 30.436. Recibido por este Tribunal Superior en fecha once (11) de Agosto de 2017; contra las Resolución Nro SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/270/003025 de fecha treinta (30) Agosto de 2016, la cual CONFIRMA el Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2015/ISLR/00032/2177, de fecha 16-10-2015, la cual ordena cancelar las cantidades de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 10.830.296,23) por concepto de impuesto, VEINTIUNO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TREINTA Y NUEVE CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 21.554.039,34) por concepto de multa y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 7.645.349,54) por concepto de intereses moratorios; emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Nor-Oriental del (SENIAT). (Folios del 01 al 299)
En fecha 14-08-2017, Se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, remitido y se ordenó librar las respectivas notificaciones de Ley. (Folios del 300 al 306).
En fecha 03-03-2015, Se dicto auto mediante el cual se agregó reforma de la demanda, se ordenó librar las respectivas notificaciones de Ley. Asimismo, se dejo sin efecto jurídico las notificaciones emanadas del auto de entrada. (Folios del 307 al 368).
En fecha 29-09-2017, Se dictó auto mediante el cual se dejó sin efecto jurídico la boleta de notificación N° 1639/2017 dirigida a la contribuyente HIELO POLAR, C.A., igualmente con su respectivo oficio de comisión. (Folio 369).
En fecha 04-10-2017, Se agregó y acordó diligencia presentada MERCEDES RAQUEL MELENDEZ en su carácter de Presidenta de la Empresa HIELO POLAR, C.A., mediante la cual solicita se designe como CORREO ESPECIAL al ciudadano Alguacil de este Despacho. (Folios del 230 al 232).
En fecha 05-10-2017, el ciudadano Alguacil de este despacho consignó debidamente practicada la boleta de notificación N° 1637-2017, dirigida a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Publico del Estado Anzoátegui. (Folios del 374 al 375).
En fecha 09-10-2017, el ciudadano Alguacil de este despacho consignó debidamente practicada la boleta de notificación N° 1641-2017, dirigida a la Gerencia Regional de Tributos Interno de la Región Nor Oriental del Seniat. (Folios del 376 al 377).
En fecha 24-10-2017, el ciudadano Alguacil de este despacho consignó debidamente practicada la boleta de notificación N° 1638-2017, dirigida a la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela. (Folios del 378 al 379).
En fecha 30-11-2017, Se dictó auto mediante el cual se ordeno la corrección de foliatura en el presente asunto. (Folio 380).
En fecha 30-11-2017, Mediante Sentencia Interlocutoria N° PJ602017000263, se ADMITIÓ el presente Recurso. Asimismo, se libró Boleta de Notificación dirigida a Procuraduría General de la Republica. (Folios del 381 al 385).
En fecha 12-01-2018, Se dictó auto en el cual se agregó y la diligencia presentada por la abogada MERCEDES MELENDEZ en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente HIELO POLAR, C.A; en la cual solicita MEDIDA CAUTELAR en el presente asunto. (Folios del 386 al 396).
En fecha 15-01-2018, se dictó auto en el cual se agregó la diligencia presentada por la abogada MERCEDES MELENDEZ en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente HIELO POLAR, C.A; en la cual solicita MEDIDA CAUTELAR en el presente asunto. (Folios del 3197 al 405).
En fecha 23-01-2018, se dictó auto en el cual se agregó la diligencia presentada por la abogada MERCEDES MELENDEZ en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente HIELO POLAR, C.A; en la cual solicita MEDIDA CAUTELAR en el presente asunto. (Folios del 406 al 448)
II
ALEGATOS DEL SOLICITANTE EN CUANTO A LA MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADA ANTE ESTE TRIBUNAL
De la lectura del expediente principal se desprende que la recurrente solicita la nulidad del acto administrativo de reparo signado con el alfanumérico SNAT/INIT/GRTI/RNO/DF/2015/ISRL/0032/2177, de fecha 16-10-2015, no se evidencia notificación folio 202, del cual se deriva el dos (2) actos administrativos como lo son la Resolución de Sumario Administrativo signada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/0270-003025, de fecha 30-08-2016, notificada a la contribuyente en fecha 23-11-2016, tal como se evidencia al folio 217 y el acta de Intimación al Pago de Deudas Tributarias signada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RNO/SM/UCEM/AI/2017/06, de fecha 30-06-2017, notificada a la contribuyente en fecha 06-07-2017, tal como se evidencia al folio 287 del expediente.
Ahora bien, la argumentación contra estos actos administrativos se pueden resumir de la siguiente manera, en contra del acta de reparo contenida en el acta signado con el alfanumérico SNAT/INIT/GRTI/RNO/DF/2015/ISRL/0032/2177, de fecha 16-10-2015, emitida por funcionario de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional Nor Oriental (SENIAT), se puede concluir que lo siguiente:
(…)
Sin la validación de la correspondiente NOTIFICACION de la supuesta ACTA FISCAL, emitida por el ente tributario, y sin haber obtenido la respuesta del contribuyente de aceptarla y allanar la misma, se elaboró un ACTA DE REPARO, fechada el día DIECISÉIS DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE, dándose al contribuyente un plazo de 15 días hábiles para que presente sus defensas o descargos. La presentación de descargos en esta fase es opcional para el contribuyente, no estando obligado a ello y sin que la falta de presentación de dichos cargos constituya aceptación del ACTA FISCAL. Pero es el caso que dicha acta no TIENE FECHA DE NOTIFICACION; por lo que resulta IMPOSIBLE, conocer desde cuando se comienza a CONTAR EL LAPSO, de los QUINCE DIAS HABILES, para que el contribuyente proceda A LA RECTIFICACIÓN DE LAS DECLARACIONES CORRESPONDIENTE, OBJETO DE LOS REPAROS FORMULADOS; produciendo estos la paralización o la continuación del proceso hasta tanto sea verificado la NOTIFICACION DEL CONTRIBUYENTE O RESPONSABLE, que es la acción en la presente causa; motivo por el cual, las actuaciones administrativas subsiguientes se encuentran viciadas de nulidad, pues no consta la NOTIFICACION DEL CONTRIBUYENTE O RESPONSABLE, que es la accionante en la presente causa; motivo por el cual, las actuaciones administrativas subsiguientes se encuentran viciadas de nulidad, pues no consta la notificación del contribuyente, de la referida acta de reparo (solo ISLR).-Ello en virtud de que si se han hecho “…TRES EJEMPLARES DE UN MISMO TENOR Y A UN SOLO EFECTO…” como nos explicamos que la copia que me entregaron en el SENIAT no se encuentre firmada, ni sellada por mi representada la Contribuyente, lo que quiere decir, pues que no es este ejemplar del mismo tenor de cualquiera de los otros dos que conforman este legajo. Por si ello fuera poco; existe otro hecho por demás muy relevante, contenido en el acta de reparo, solo de IMPUESTO SOBRE LA RENTA.
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADA POR LA RECURRENTE
Con fundamento a todas las normas, que aseguran y demuestran que se ha violado el debido proceso y el acceso a la justicia, pues se me ha obstruido, en la sana aplicación de las reglas de derecho y en la vinculante lógica judicial en la interpretación de las normas; y como quiera que hoy sufro pues se pretende a través de una INTIMACION AL PAGO DE DEUDAS TRIBUTARIAS, signada con el numero SNAT/INTI/GRTI/RNO/SM/UCEM/AL/2017/06, emanada del órgano regional de Tributos Internos Región Nor-Oriental; ejecutar con base en un proceso viciado de nulidad, tal como ha quedado palmariamente demostrado, es por lo que ruego se habilite por el tiempo que sea necesario para que usted se sirva DECRETAR MEDIDA CAUTELAR IMNOMINADA, dirigida a la SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO denunciado como irrito, en base a ello ruego se sirva usted decretar la medida cautelar solicitada, todo ello a tenor del contenido del articulo Artículo 588: Código de Procedimiento Civil Venezolano:
…Podrá también el juez acordar cualquier disposición complementaria para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiera decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…
Solicitud esta que se hace en atención a las siguientes circunstancias:
a.- En cuanto al FUMUS BONI JURIS: Ello haciendo un estudio preliminar de los elementos probatorios que a la fecha constan en actas, y en un análisis de probabilidades que están acreditados y dan certeza de la existencia del fomun bonis juris.
b.- Por otra parte, en lo que respecta al extremo o requisito del PERICULUM IN MORA, o peligro en a mora, éste estrictamente ligado al PERICULUM IN DAMNI, pues una ejecución injusta por una cifra tan exorbitante como la que se pretende, significaría la ruina de la empresa y por ende la quiebra segura, por consiguiente se ilustra suficientemente el extremo del PERICULUM IN MORA, o peligro en mora, y el PERICULUM IN DAMNI.-
En fecha 19-12-2017, la presidenta de la empresa Mercantil “Hielos Polar C.A, asistida por la abogada Rosa Natera ampliamente identificada en autos, ratifican en cada una de sus partes la solicitud de medida cautelar y ruegan se habilite el tiempo necesario para que ese Tribunal se sirva decretar Medida Cautelar Innominada dirigida a la Suspensión de efectos del acto administrativo Tributario, denunciado como irrito, en base lo cual jura la urgencia del caso, alegando que esta cubierto los extremos del fumus Boni Iuris y el periculum in mora el cual esta estrictamente ligado al periculum in damni, e igualmente consigna Notificaciones de Obligaciones Tributarias signada con los alfanuméricos SNAT/INTI/GRTI/RNO/SM/UCEM/AM/2017/162ySNAT/INTI/GRTI/RNO/SM/UCEM/AM/2017/091 de fechas 02/11/2017 y 03/04/2017 respectivamente (folios 386 al 395)
En fecha 12/01/2018, la presidenta de la empresa Mercantil “Hielos Polar C.A, asistida por la abogada Rosa Natera, ampliamente identificada en autos, ratifican en cada una de sus partes la solicitud de medida cautelar urgente, pues el órgano administrativo Tributario en uso de sus prerrogativas pretende una intimación al pago de las obligaciones Tributarias, lo cual resultaría la quiebra de la empresa Mercantil antes descrita, según sus dichos esta demostrado que se ha violado el debido proceso y el acceso a la justicia (397 al 403)
En fecha 22/01/2018, la presidenta de la empresa Mercantil “Hielos Polar C. A , asistida por la abogada Rosa Natera, ampliamente identificada en autos, ratifican en cada una de sus partes la solicitud de medida cautelar urgente, pues la empresa no es solo hielo y agua purísima es también servicio de resguardo de productos alimenticios fríos y secos, es servicio de transporte de productos alimenticios es servicio de almacenaje y distribución de pollos congelados para la productora y distribuidora Venezolana de Alimentos (PDVAL) cuyas contrataciones aun se encuentran activas ( folios 406 al 447) (negrillas remarcadas por el tribunal).
En virtud de todo lo antes expuesto, ruego que la presente NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO ejercida subsidiariamente con SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR, como consecuencia de un sobrevenido SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO, Y VICIOS SUSTANCIALES EN EL PROCEDIMIENTO sea admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva por cuanto la misma no es contraria a la moral, las buenas costumbres, ni a disposición expresa de la Ley, tal como lo establece el articulo 340 del vigente Código de Procedimiento Civil.-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE SUSPENSION DE EFECTOS E INNOMINADAS SOLICITADAS
En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia a considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela efectiva, consagrado en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos, sobre este aspectos la accionante refiere lo siguiente:
(…)
se sirva DECRETAR MEDIDA CAUTELAR IMNOMINADA, dirigida a la SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO denunciado como irrito, en base a ello ruego se sirva usted decretar la medida cautelar solicitada, todo ello a tenor del contenido del articulo Artículo 588: Código de Procedimiento Civil Venezolano (negrillas remarcadas por el tribunal)
La accionante hace referencia a la institución de suspensión de efectos, y lo concatena con una medida innominada, siendo el caso que la institución cautelar de la suspensión de efectos esta prevista en el texto del Código Orgánico Tributario, específicamente en el artículo 270 del mencionado texto legal el cual refiere lo siguiente:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de partes, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentara en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo…” Omissis…
Por lo cual esta Instancia aplicando el principio Iura Novit Curia, descarta la posibilidad de aplicar una medida innominada en el presente juicios, en base a que el propio texto tributario contiene una norma que prevé la posibilidad de suspender los efectos del actos, siempre y cuando sean acreditados en el expediente pruebas que patenticen la apariencia de un buen derecho o que el acto administrativo con naturaleza tributaria pudiese causar graves perjuicios al interesado. En armonía con lo anterior la Sala Político Administrativa mediante sentencia N° 00607 de fecha 03-06-2004, caso Deportes el Márquez, CA., criterio posteriormente ratificado en numerosos fallos ( Nros 00737 del 30-06-2004, caso Mercedes Benz Venezuela, S.A, y 01023 del 11 de Agosto de 2004, Caso Agencia Conaven, CA. y otras ), dejo sentando que la interpretación de la norma debe realizarse con fundamento en su comprensión integral y de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico y concluyo lo siguiente:
(…) Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el Contencioso Tributario, a diferencia de otros proceso, no esta dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo del mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, en razón por la cual, en este caso, debe de hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente. (negrillas del tribunal)
(…) Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado seria lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario son la sola verificación del periculum un damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le esta causando un daño grave.
(…) Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario (…) ” (destacado de la Sala)
Ahora bien, con relación al correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar, este órgano jurisdiccional ha reiterado pacíficamente que se requiere, el cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretenda tutelar aparezca fundamentalmente como probable y verosímil (fumus Boni Iuris); que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la decisión definitiva; y por ultimo, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista un temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra ( periculum in damni) (Vid sentencia N° 01027 del 27 de julio de 2011, caso: Sucesión Ringuette Gilles ) Sala Política Administrativa.
En cuanto a las exigencias precedentemente mencionadas, su simple alegación no conduciría a otorgar la protección cautelar, puesto que debe ser probada en autos; solo así podrá el juzgador verificar en cada caso, a los efectos de declarar la procedencia o no de las medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permiten comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por ultimo, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastaran las simples afirmaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses de la parte accionante ( ver entre otras sentencia N00984 del 13-08-2008, caso Contralor Interno del Municipio Libertador del Estado Monagas ) Sala Político Administrativa.
Ahora bien, vistos los requerimientos establecidos por la doctrina de nuestro Tribunal Supremo esta instancia debe entrar a verificar si están configurados en el presente juicio 1°) una presunción de un buen derecho (fumus boni Iuris), 2°) el peligro que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la decisión definitiva (periculum in mora) y por último (3°) que exista un temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni)
Del estudio del expediente se observa, que en fecha 11-08-2017, (folio 299), se recibió ante esta sede Jurisdiccional Recurso de Nulidad Contencioso Tributario, contra la Resoluciones SNAT/INIT/GRTI/RNO/DF/2015/IVA/0033,SNAT/INIT/GRTI/RNO/DF/2015/ISLR/0032, solicitándose en uno de los títulos denominados De las Medidas Cautelares, la suspensión de los efectos del acto administrativo de Intimación al Pago de Deudas Tributarias SNAT/INTI/GRTI/RNO/SM/UCEM/AL/2017/06, ambos argumentos están contenido tanto en el Recurso de Nulidad interpuesto inicialmente en fecha 17-07-2017, (folio 48) como la reforma del recurso Contencioso de fecha 19-09-2017, (folio 360) cabe señalar, que existe en las referidas providencias administrativas omisiones en fecha de dichos actos y ausencia de la denominación del órgano que las emite, sin embargo, esta instancia evidencio de las actas procesales que dichos actos administrativos están insertos en el expediente, produciendo sus efectos legales, por lo cual desde ahora en adelante se identifica con precisión los referidos actos administrativos a los fines de su estudio.
En lo referente a las suspensión de efectos, este tribunal como arriba se ha señalado, es imperante determinar que si existen los tres (3) requerimiento procesales mencionadas a los fines de estudiar la viabilidad de la cautelar solicitada insistentemente por la recurrente, tanto en el recurso de nulidad interpuesto y su reforma, así como en las solicitudes cautelares de fecha 19-12-2017, (folio 395) 12/01/2018, (folio 404), 22/01/2018 (folio 447) en la cual solicita suspensión de los efectos del acto administrativo de Intimación al Pago de Deudas Tributarias bajo el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RNO/SM/UCEM/AL/2017/06, de fecha 30-06-2017, emanado del Sector de Tributos Internos Maturín (Seniat) suscrito por el Jefe de Sector de Tributos Internos Héctor José Granado Méndez, la mencionada intimación se encuentra inserta al folio 286 al 287 y en mismas se evidencia que la resolución que fundamenta el cobro de los derechos del fisco (impuestos, multa, intereses de mora) asciende a la cantidad de cuarenta millones con veintinueve mil seiscientos ochenta y cinco con catorce céntimos 40.029.685, 14 (BS), tal como se desprende de la resolución de culminación del sumario signada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/0270-003025 de fecha 30-08-2016, inserta al folio 203 al 217 el expediente, desconociendo esta instancia de donde emergen las cantidades de doscientos sesenta y dos mil ochenta y nueve con noventa y tres céntimos (262.089.93) cantidad ajena a los hechos sometidos a estudios por este tribunal, pues la intimación atacada signada con el alfa numérico SNAT /GRTI/RNO/SM/UCEM/AL/2017/06, de fecha 30-06-2017, arriba descrito arroja la cantidad de cuarenta mil doscientos noventa y uno setecientos setenta y cinco con cero siete Bolívares (BS 40.291.775.07) cuando lo sometido en discordia ante este tribunal es la cantidad de la cantidad de cuarenta millones con veintinueve mil seiscientos ochenta y cinco con catorce céntimos 40.029.685,14(BS) tal como lo refleja la Resolución de Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/0270-003025 de fecha 30-08-2016, la cual refleja los conceptos de base de impuestos, multas e intereses moratorios, siendo la misma el acto administrativo principal bajo el cual nace o se engendra la intimación al pago de la deuda tributaria antes descrito, precisado lo anterior estas instancia pasa a realizar un estudio pormenorizado de las aludidas resoluciones administrativas.
En cuanto a la referida intimación al pago de deudas tributarias esta instancia es del criterio que la misma deviene de un procedimiento administrativo presuntamente viciado, pues en el Inter procesal se observa, que como ya se apunto dicha intimación al pago de deudas tributarias se deriva de la resolución de sumario SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/0270-003025 de fecha 30-08-2016, suscrita por los funcionarios Pedro A Torres Quijada, en su condición de Jefe de la División de Sumario y el ciudadano Alejandro Machado, en su condición de Gerente Regional de Tributos Internos Región Nororiental, ahora bien dicho acto de culminación del sumario textualmente refiere:
(…)
De conformidad con lo establecido en el artículo 201 del Código Orgánico Tributario… se procede a emitir la presente resolución, que culmina el sumario administrativo abierto a la contribuyente HIELO POLAR, C.A …con relación al acta de Reparo (Impuestos Sobre la Renta) SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2015/ISR/00032/2177 de fecha 16-10-2015, notificada el día 10/11/2015, con sujeción a lo establecido por los artículos y 194 y 172 del mismo código; y una vez vencido como ha sido el plazo de los veinticinco (25) días hábiles, para la presentación del escrito de descargo por parte de la contribuyente, establecido en el articulo 198 del antes mencionado instrumento legal; se da inicio a la correspondiente instrucción sumarial…
Ahora bien, de la lectura detallada del acta de reparo signado con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2015/ISR/00032/2177 de fecha 16-10-2015, inserto al folio 181 al folio 202, no se evidencia el cumplimiento de la formalidad esencial de la notificación del sujeto pasivo o él representante legal de la contribuyente investigada (Hielo Polar C.A) de igual manera en los espacios del folio 202, destinados para la suscribir los datos, firma y fecha de la notificada o notificado no se aprecia rubricas, datos gráficos ni guarismos que revelen que en cabeza de la contribuyente o de su representante, se estaba en conocimiento de un acto de tanta relevancia como la mencionada Acta de Reparo, no sucede lo mismo con la rubrica e identificación de los funcionarios Jenifer Sánchez CI V-11.418.453, y Pablo Guzmán CI V-8.234.161, los cuales están ampliamente identificado en ultimo folio de acta de Reparo folio (202) a pesar de que la resolución de culminación del sumario refiere que la notificación fue efectuada en fecha 10-11-2015, cuando no se evidencia de los recaudos del expediente, ni en el acta de reparo prueba de dicha notificación.; Aunado a lo anterior se evidencia al folio 361 al 363 auto del tribunal donde admite la reforma de la demanda de la accionante y se ordena notificar a las partes involucradas, haciendo mención expresamente en dicho auto que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nororiental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los fines de que remita a este órgano jurisdiccional el expediente administrativo relacionado con el acto administrativo antes mencionado, igualmente corre al folio 376 notificación practicada por el ciudadano alguacil de este Tribunal al folio 377, al órgano Tributario Seniat (Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental) suscrito por la funcionaria coordinadora de la División Jurídico Tributario, abogada NIEMARY MEDINA AGUILERA, titular de la CI N° V-8.243.136, de fecha 05-10-2017, dándose por notificada del Recurso de Nulidad y su Reforma por parte de la contribuyente HIELO POLAR C.A, igualmente se notifico de dicho Recurso al Procurador General de la Republica Véase folio 378 del expediente.
Lo anterior para esta instancia es sumamente delicado, pues al existir una presunción grave de la ausencia de notificación arrojando tres (3) consecuencias funestas que van en contra de procedimiento administrativo en la determinación de la obligación tributaria:
i) La presunta infracción del articulo 194 del actual Código Orgánico Tributario el cual establece: “. … El acta de reparo que se levante conforme a lo dispuesto en el articulo anterior, se notificara al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código el acta de reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario…”
En este sentido el Código comentado obliga a los funcionarios que sustancian el procedimiento a notificar el acta de reparo del procedimiento que sustancian: así, la doctrina ha definido las actas de reparo como documentos administrativos, emitidos por funcionarios públicos, ya que son el resultado de la actividad de fiscalización e investigación de la administración Tributaria, cuya base es el principio general de la documentación de los actos administrativos. Son documentos administrativos de trámite que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoria se pueden imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los limites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario, lo anterior es extraído de la sentencia de fecha 15-01-2003 Consolidada de Ferrys, C.A Sala Política Administrativa, por lo cual resulta que los funcionarios que suscriben el acta de reparo debieron haber verificado el cumplimiento eficaz de la notificación del contribuyente, púes de no corroborar dicha situación el acto de reparo se enerva en cuanto a su presunción de veracidad y fuerza probatoria plena. En base a la anterior afirmación se presume por parte de esta instancia un indicio grave de ausencia de notificación obligatoria de todo acto administrativo en su modalidad de reparo, específicamente en el juicio sometido a esta instancia en lo que respecta al acto de reparo signado con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2015/ISR/00032/2177 de fecha 16-10-2015, inserta al folio 181 al 202 del expediente, concretamente al folio 202 donde existe un recuadro para la notificación del contribuyente.
ii) La ausencia de notificación trastoca el contenido del artículo 195 del Código Orgánico Tributario:
(…)
En el acta de reparo se emplazara al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada. ..Omisis.
Es evidente que de la concatenación de los artículos ut supra señalados, se desprende que la notificación lleva consigo a un emplazamiento, entendiéndose por emplazamiento el requerimiento o convocatoria que se hace a una persona por una autoridad para que comparezca ante una autoridad dentro de un termino que se le designa, con el objeto de poder defenderse de los cargos que se le hacen, cabria preguntarse, cuando nacerían en la cabeza del contribuyente los 15 días que refiere el articulo analizado, a objeto de dar inicio al computo de dicho plazo, en este sentido una sentencia de vieja data pero con gran precisión estableció:
(…)
La notificación de los actos administrativos, previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no es mas que la materialización de la garantía del derecho a la defensa consagrado en el articulo 68 de nuestra carta Magna. Por ello, en el caso de que la misma no sea realizada conforme a las formalidades establecidas, el acto administrativo de que se trate no producirá efecto alguno ni empezaran a correr los plazos de impugnación del mismo (Sentencia de fecha 04-05-1994 Corte Primera de la Contenciosos Administrativa Caso Wilhelma Casanova Vs Universidad Experimental del Táchira) (subrayado nuestro) (Consultada en revista de derecho Publico Nro 57-58 Pág. 221)
La sentencia comentada mutatis mutandi refleja el criterio que los actos administrativos en nuestro caso el Acta de Reparo, son actos de sumo interés en el procedimiento ya que como hemos venido refiriendo es el resultado de la actividad fiscalizadora, en virtud de lo cual al presumirse la ausencia de notificación dicho acto no producirá los efectos correspondiente en la esfera del contribuyente (sujeto pasivo de la obligación tributaria), pues no habría la posibilidad de aceptar el reparo tal como lo preceptúa el articulo 196 del Código Orgánico Tributario, ni comenzaría a correr los plazos de los veinticinco (25) días hábiles a que hace referencia el articulo 198 del Código Orgánico Tributario, es decir, no se podrá iniciar la instrucción del sumario, por ausencia de notificación del contribuyente. Igualmente se cercena el derecho aceptar el reparo y pagar el tributo omitido en caso que este conforme con el reparo impuesto, pues como podrá manifestar su conformidad si presuntamente no ha sido notificado del mismo.
III)
En consideración a lo expuesto al existir una presunción grave de la falta de notificación del acta de reparo signado con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2015/ISR/00032/2177 de fecha 16-10-2015, era improcedente continuar con las sucesivas etapas del procedimiento de determinación tributaria, como lo era la iniciación de la instrucción del sumario el cual arrojo la resoluciónde sumario con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/0270-003025 de fecha 30-08-2016, inserta al folio 203 al 217, y su posterior providencia de Cobros deObligacionesTributarias,bajoelalfanuméricoSNAT/INTI/GRTI/RNO/SM/UCEM/AL/2017/06, de fecha 30-06-2017 basada y sustentada en la ya señalada Resolución de Sumario Administrativo.
En conclusión a las premisas expuestas como lo es la presunción grave de falta de notificación del acta de reparo tantas veces identificado y adminiculado al hecho de existir un acta de reparo con las firmas de los funcionarios fiscales antes identificados, con ausencia de firma que acredite la notificación de la accionante y asociado al hecho que el ente Fiscal estaba notificado del Recurso de Nulidad y la solicitud de medidas cautelares, tal como se refirió en la boleta de notificación practicada a la Coordinadora de la División Jurídico Tributario de la Región Nororiental de Tributos Internos folio 376 del los argumentos del recurso principal así como la naturaleza de la medida cautelar solicitado, asimismo fue notificado de dicho recurso y cautelares el ciudadano Procurador General de la Republica, tal como consta el folio 378 y 379 del expediente, admitiéndose posteriormente dicho recurso con su reforma en fecha 30-11-2017, véase folios 381 al 384, y solicitándose en dicho auto de admisión expediente administrativo a los fines de constatar las actuaciones de la Administración Tributaria, entre ellas la confección y materialización del acto administrativo de reparo, y siendo el casos que hasta la presente fecha no se ha consignado el mismo, nace para este juzgador una presunción grave de infracción al derecho a la defensa que lesiona a la contribuyente HIELO POLAR C.A, pues, la presunción de legalidad Iuris Tamtun de los actos administrativos, no es procedente en el presente caso por la presunta inconsistencia del acta de reparo en cuanto a la verificación de su notificación, por parte de los funcionarios que sustanciaron el procedimiento de determinación tributaria, los cuales tenían la obligación de dejar constancia de la notificación del contribuyente en el acto de reparo o en acta que así reflejare, por lo cual ende juzgador es del criterio que de no acordar la medida aquí plasmada se correría el riesgo que la ejecución de la intimación al pago de deudas tributarias bajo el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RNO/SM/UCEM/AL/2017/06, de fecha 30-06-2017 inserta al folio 286 y notificada a la contribuyente en fecha 06-07-2017, ocasione daños irreparables, cubriéndose así el extremo exigido por nuestra legislación y jurisprudencia del periculum in damni, por otra parte se evidencia una presunción grave al derecho de la defensa previsto y protegido en nuestra carta magna, específicamente en el articulo 49 ordinal primero que refiere: “…Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para su defensa…” de lo cual se evidencia como se ha venido narrando, que en cabeza del accionante existe una presunción grave no haberse practicado la notificación del acto de reparo contenido bajo el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2015/ISR/00032/2177 de fecha 16-10-2015, inserto al folio 181 al folio 202, lo cual implica la presunción de un buen derecho a su favor ( fumus boni iuris) pues, se presume de manera grave que el acto conclusivo del sumario se inicio sin escuchar al investigado trastocando la presunción de inocencia prevista en el ordinal 2 articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo cual implica que de ser cierto lo argumentado la administración tributaria deba retrotraerse a escuchar los alegatos del investigado, presumiéndose la inocencia hasta que no se pruebe lo contrario; y en cuanto al periculum y in mora, tenemos que si este tribunal de no acordara la medida cautelar de suspensión de efectos, se corre el riesgo que las presunciones graves de violación al derecho a la defensa esgrimidas por la recurrente sean corroboradas en las fases subsiguiente del procedimiento contencioso Tributario, ocasionen daños irreparables a su patrimonio, imposibles de ser subsanadas por la definitiva en base al transcurso del tiempo. De igual forma a lo antes dicho el riesgo y peligro de daño ocasionado a la contribuyente seria irreversible pues, se condenarían a la contribuyente al pago de deudas tributares devenidas de procedimientos irritos configurándose el extremo del periculum in damni Y así se declara.
Por todos los razonamientos anteriormente expuesto este Tribunal actuando en sede cautelar, y de conformidad con el articulo 290 del Código Orgánico vigente, considera procedente la suspensión de efectos solicitada por la contribuyente, en consecuencia se suspende los efectos de los actos administrativos con los siguientes alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2015/ISR/00032/2177 de fecha 16-10-2015, (Acta de Sumario) suscrito por los funcionario que en ellas se describen y la Resolución Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/0270-003025 de fecha 30-08-2016, suscrito por los funcionario que en ellas se describen y el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RNO/SM/UCEM/AL/2017/06, de fecha 30-06-2017, suscrita por el funcionario que en ella se describe, las dos primeras emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nororiental y las tercera emanada del Sector de Tributos Internos Maturín, entes adscrito a la mencionada Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) y así se declara
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos expresados, este Tribunal Superior de los Contenciosos Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara procedente la suspensión de efectos solicitadas por la empresa HIELO POLAR CA., antes identificada contra las resoluciones SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2015/ISR/00032/2177 de fecha 16-10-2015, suscrito por los funcionarios: Jenifer Sánchez ci V.-11.418.453, Pablo Guzmán V-8.234.161 y SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/0270-003025 de fecha 30-08-2016, suscrita por los funcionarios Pedro Torres Quijada y Alejandro Machado ambas de la Región Nororiental de la Gerencia Regional de Tributos Internos y el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RNO/SM/UCEM/AL/2017/06, suscrita por el funcionario Héctor Granado Méndez de fecha 30-06-2017, Sector Maturín adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Nororiental del Servicio Nacional Integrado (Seniat) los cuales asciende a la cantidad de cuarenta millones con veintinueve mil seiscientos ochenta y cinco con catorce céntimos 40.029.685, 14 (BS) por concepto de impuestos multas e intereses moratorios en los periodos investigados en las fechas 01-01-2012 al 31-12-2012 y 01-01-2013 al 31-12-2013, todo ello de conformidad con el articulo 270 del Código Orgánico Tributario y así se decide.
Se ordena librar boletas de Notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente decisión interlocutoria a la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el articulo 86 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica. Igualmente, se ordena notificar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrense boletas. Cúmplase.
Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en Barcelona a los, treinta y un (31) días del mes de Enero del año Dos Mil dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez,
Frank A. Fermín Vivas.
La Secretaria,
Yarabis Potiche
Nota: En esta misma fecha (31-01-2018), siendo las 02:15 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
La Secretaria,
Yarabis Potiche
FFV/YP/
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