REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, cinco de diciembre de dos mil diecisiete 207º y 158º ASUNTO: BP02-R-2017-001058 DEMANDANTE: JOHAN MANUEL RIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.719.777. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: Abogados en ejercicio RODIRIS RAMOS GIL, MARYORIS DE LIRA, DAMARYS DE NOBREGA, NORYS MACHADO, MIRYORIS SALAZAR, ELVIRA SOLANO, MARIA JESUS NUÑES, YESLANI MENDOZA, ENILJOS DIAZ, EYLIN ROJAS, LAURA GUERRERO, MARYS ROMERO, MARIA GABRIELA MARTINEZ, FRANCYS LOPEZ, RONNAL MICHE, NUSBELYS VARGAS, MIRJAN BARRETO, YENNY RODRIGUEZ, JULIA MONAGAS, inscritos en el inpreabogado bajo el numero 144023, 91859, 98283, 88118, 80719, 111295, 32874, 183789, 108736, 96314, 73563, 32874, 93058, 50817, 101787, 166215, 175075, 75478, 16541, 135135 y 135156, en su condición de procuradores del trabajo. DEMANDADA: entidad de trabajo ORION TRANSPORTE Y SERVICIOS C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en EL Tomo 71-A RM3ROBAR, numero 2 del año 2011, de fecha 15-09-2011. APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogado en ejercicio JOSE HIGINIO BALLESTEROS RODRIGUEZ, NAIMAR BETANCOIRT SILVA Y JESUS REYES MARIÑO, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 88.269, 162.607 y 183.747 respectivamente. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA DEMANDADA CONTRA LA DECISIÓN PUBLICADA EN FECHA 18 DE DICIEMBRE DE 2016, POR EL JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI. I ANTECEDENTES En fecha 08 de noviembre de 2017, este Tribunal visto el recurso de apelación incoado por la parte demandada, fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, para el quinto (5°) día de despacho siguiente, siendo celebrada el día 20 de noviembre del año en curso, oportunidad en la cual se acordó diferir el pronunciamiento del dispositivo oral del fallo que fuere dictado en fecha 27 de noviembre de la presente data, por consiguiente siendo la oportunidad para publicar la sentencia in extenso, se procede de la siguiente manera: II FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte demandada en fundamento del presente recurso alega que, vista su incomparecencia a la instalación de la audiencia preliminar, procedió la Juez del Tribunal a declarar la admisión de los hechos y por ende condeno a su representada al pago de los beneficios laborales del actor conforme lo dispone la convención colectiva del contrato de la construcción, considerando la Juez la procedencia de estos en razón del objeto social de su representada, motivo por el cual considera que la referida decisión esta incursa en el vicio de falso supuesto y en consecuencia solicita sea modificada la misma. III MOTIVOS PARA DECIDIR Ahora bien, se procede al análisis del fundamento del presente recurso y, siendo que el Tribunal a quo en su sentencia dejo establecido lo siguiente: “…Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal para dictar y publicar el pronunciamiento de Ley, con ocasión a la admisión de hechos generada y revisadas como han sido las peticiones del actor explanadas en el libelo de demanda, y que en principio deben ser declarados procedentes, siempre que no resulten contrarios a derecho; este Juzgado frente a la incomparecencia de la demanda ORION TRANSPORTE & SERVICOS, C.A, a la audiencia preliminar, se tiene como ciertos lo siguientes hechos: el cargo desempeñado, el tiempo de servicio, el salario devengado, la jornada y el horario de trabajo, y el motivo de culminación de la relación laboral, renuncia; al igual que la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2013-2015, dada las funciones que desempeñó, y la actividad económica de la accionada según lo manifestado en el escrito libelar que se constata de la documental que anexa a su escrito de pruebas en copia simple del acta constitutiva y estatutaria de la accionada marcada B-5 cursante folio17 al folio 25; así como lo estipulado en la cláusula número 3 de dicho cuerpo normativo, que textualmente establece: “(…)Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta convención, todos los trabajadores que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el tabulador de Oficios y Salarios que forme parte de la misma, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador(…)”. Por ende considera esta juzgadora, que es procedente en derecho acordar el pago al demandante los conceptos por prestación de antigüedad conforme a la cláusula N° 47 de la Convención Colectiva de la Construcción en concordancia con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, las diferencias reclamadas por vacaciones y vacaciones fraccionadas conforme a la cláusula 44 de la mencionada Convención, utilidades y utilidades fraccionadas conforme a la cláusula 45 CCTIC; y así se establece….” De lo antes transcrito se evidencia, como bien lo denuncia el recurrente que el tribunal de la causa procedió a declarar procedente la pretensión de la parte actora conforme a la convención colectiva de la construcción por dos circunstancias, la primera por la admisión de hechos en razón de la incomparecencia de la demandada a la instalación de la audiencia preliminar y en segundo termino por las funciones que desempeñó el actor y la actividad económica de la accionada de acuerdo a lo indicado en el escrito libelar. Así las cosas, considera este tribunal dejar establecido en primer término que, las convenciones colectivas son derecho y no simples hechos, por lo que de la revisión de la misma encontramos lo que esta define como: “…EMPLEADOR (ES): Este termino se refiere a las personas naturales o juridicas, y a las Cooperativas que ejecuten obras de construcción afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, mediante Resolución N° 66-47, Publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 39282 de fecha 9 de octubre del 2009…” Y siendo que, el objeto social de la demandada conforme a la clausula segunda de sus estatutos es el siguiente: “…La sociedad tendrá como objeto primordial las actividades relacionadas con el transporte terrestre, servicios de maquinarías pesadas, compra, venta, alquiler, distribución, importación y exportación de todo tipo de vehículos, livianos y pesados, equipos y respuestas para la mecánica en general. La ejecución por cuenta propia o de terceros de toda clase de obras y construcción de ingeniería, así como todo tipo de servicios relativos al área civil, tales como cálculos, construcción, reparación, mantenimiento, consultoría de proyectos y planificación de obras civiles. Igualmente, podrá dedicarse a la explotación de cualquier actividad de lícito comercio que sea derivada, inherente o consecuencial del objeto principal antes indicado y que se considere de interés para los negocios de la compañía. También podrá ejercer la representación de personas naturales o jurídicas y comercializar en calidad de agente o asociarse a ellas transitoria o permanentemente y en fin podrá ejecutar cualquier acto que crea conveniente para su mejor desenvolvimiento. Esta enumeración es meramente enunciativas, no limititiva o taxativa, en consecuencia la sociedad podrá dedicarse a cualquier actividad o negocio si así lo decidiere la Asamblea de Accionistas.” Luce claro para quien decide que, de la revisión realizada tanto a las actas procesales como a los recibos de pagos aportados por el actor los cuales gozan de pleno valor probatorio que, a pesar de haberse producido una admisión de hecho no puede procederse aplicar de manera automática las convenciones colectivas, pues al ser estas derecho debe constatarse de manera fehaciente que el reclamante sea beneficiario de la misma, no siendo un elemento fundamental el objeto social de la demandada por cuanto en el presente caso es muy amplio; razón por la cual al no haber quedado demostrada la pretensión del actor, forzoso es para este tribunal declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y en consecuencia, dejar establecido que la presente relación laboral se rigió por la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y trabajadoras, modificándose en consecuencia el quantum ordenado cancelar. Y así se establece.- Establecido lo anterior, se modifica la decisión recurrida en cuanto a los montos condenados, siendo los definitivos a pagar por la demandada, los siguientes: JOHAN MANUEL RIVAS RAMIREZ: Inicio: 04 de abril del 2011 Finalización.11 de mayo del 2015 Tiempo de servicio: cuatro (04) años, un (01) mes y 07 días. Último salario semanal: Bs.2.002, 00 Último Salario diario: Bs.286, 00 En cuanto a la antigüedad corresponde al actor lo que se discrimina conforme al contenido del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, tomando en cuenta el salario devengado por este que se evidencie de los recibos de pago y en su defecto el salario normal alegado por este en el libelo de la demanda, debiendo ser adicionada la alícuota que corresponde por concepto de bono vacacional y utilidades; a tales fines corresponde lo siguiente: PERIODO SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALICUOTA BONO VACACIONAL ALICUOTA UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DIAS ABONAR días adicionales de antigüedad PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ADELANTOS DE PRESTACION DE ANTIGUEAD ANTIGÜEDAD ACUMULADA Ago-11 8008 286,00 5,56 35,75 327,31 5 1636,56 1636,56 Sep-11 8008 286,00 5,56 35,75 327,31 5 1636,56 3273,11 Oct-11 8008 286,00 5,56 35,75 327,31 5 1636,56 4909,67 Nov-11 8008 286,00 5,56 35,75 327,31 5 1636,56 6546,22 Dic-11 8008 286,00 5,56 35,75 327,31 5 1636,56 8182,78 Ene-12 8008 286,00 5,56 35,75 327,31 5 1636,56 9819,33 Feb-12 8008 286,00 5,56 35,75 327,31 5 1636,56 11455,89 Mar-12 8008 286,00 5,56 35,75 327,31 5 1636,56 13092,44 Abr-12 8008 286,00 5,56 35,75 327,31 5 1636,56 14729,00 May-12 8008 286,00 12,71 35,75 334,46 0,00 14729,00 Jun-12 8008 286,00 12,71 35,75 334,46 0 14729,00 Jul-12 8008 286,00 12,71 35,75 334,46 15 5016,92 19745,92 Ago-12 8008 286,00 12,71 35,75 334,46 0,00 19745,92 Sep-12 8008 286,00 12,71 35,75 334,46 0,00 19745,92 Oct-12 8008 286,00 12,71 35,75 334,46 15 5016,92 24762,83 Nov-12 8008 286,00 12,71 35,75 334,46 0,00 24762,83 Dic-12 8008 286,00 12,71 35,75 334,46 0,00 24762,83 Ene-13 8008 286,00 12,71 35,75 334,46 15 5016,92 29779,75 Feb-13 8008 286,00 12,71 35,75 334,46 0,00 29779,75 Mar-13 8008 286,00 12,71 35,75 334,46 0,00 29779,75 Abr-13 8008 286,00 12,71 35,75 334,46 15 2 5685,84 35465,59 May-13 8008 286,00 13,51 35,75 335,26 0,00 35465,59 Jun-13 8008 286,00 13,51 35,75 335,26 0,00 35465,59 Jul-13 8008 286,00 13,51 35,75 335,26 15 5028,83 40494,42 Ago-13 8008 286,00 13,51 35,75 335,26 0,00 40494,42 Sep-13 8008 286,00 13,51 35,75 335,26 0 40494,42 Oct-13 8008 286,00 13,51 35,75 335,26 15 5028,83 45523,26 Nov-13 8008 286,00 13,51 35,75 335,26 0,00 45523,26 Dic-13 8008 286,00 13,51 35,75 335,26 0 45523,26 Ene-14 8008 286,00 13,51 35,75 335,26 15 5028,83 50552,09 Feb-14 8008 286,00 13,51 35,75 335,26 0,00 50552,09 Mar-14 8008 286,00 13,51 35,75 335,26 0 50552,09 Abr-14 8008 286,00 13,51 35,75 335,26 15 4 6369,86 56921,94 May-14 603,25 21,54 1,08 2,69 25,31 0,00 56921,94 Jun-14 4800 171,43 8,57143 21,43 201,43 0,00 56921,94 Jul-14 4800 171,43 8,57143 21,43 201,43 15 3021,43 59943,37 Ago-14 4800 171,43 8,57143 21,43 201,43 0,00 59943,37 Sep-14 8008 286,00 14,30 35,75 336,05 0,00 59943,37 Oct-14 8008 286,00 14,30 35,75 336,05 15 5040,75 64984,12 Nov-14 8008 286,00 14,30 35,75 336,05 0,00 64984,12 Dic-14 8008 286,00 14,30 35,75 336,05 0,00 64984,12 Ene-15 8008 286,00 14,30 35,75 336,05 15 5040,75 70024,87 Feb-15 8008 286,00 14,30 35,75 336,05 0,00 70024,87 Mar-15 8008 286,00 14,30 35,75 336,05 0,00 70024,87 Abr-15 8008 286,00 14,30 35,75 336,05 15 6 7057,05 77081,92 May-15 8008 286,00 15,09 35,75 336,84 5 1684,22 78766,15 Corresponde por antigüedad la suma de Bs.78.766, 15. Y así se decide.- Diferencia de vacaciones y bono vacacional y diferencia de vacaciones bono vacacional fraccionado Año 2011-2012: 07 días + 15 días Año 2012-2013: 16 días + 16 días Año 2013-2014: 17 días + 17 días Año 2014-2015: 18 días + 18 días Fracción 2015: 0,63 días + 0,63 días 125,26 días – 124 días que cancelo la empresa queda un remanente de 1.26 x Bs. 286,80 = Bs.361, 36. Y así se decide.- Diferencia de utilidades y diferencia de utilidades fraccionadas Año 2011: 30 días Año 2012: 45 días Año 2013: 45 días Año 2014: 45 días Fracción 2015: 18,75 días 183,75 días - 168,75 que cancelo la empresa queda un remanente de 15 días x Bs. 286,80 = Bs.4.302, 00. Y así se decide.- Total Bs.83.429, 51. Y así se decide.- Asimismo el Tribunal ratifica los lineamientos señalados por el a quo en cuanto al calculo de los intereses de mora e indexación. Y así se decide.- IV DISPOSITIVO Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada ORION TRANSPORTE & SERVICIOS C.A a través de su apoderado judicial JESUS REYES MARIÑO, contra la decisión dictada en fecha 18 de octubre del 2017, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona 2) se MODIFICA la decisión recurrida, en los términos antes esgrimidos, y 3) se condena a la entidad de trabajo ORION TRANSPORTE & SERVICIOS C.A, antes identificada, a pagar la cantidad de BOLÍVARES OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 83.429,51), sin perjuicio de lo que resulte por intereses moratorios e indexación judicial. Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los cinco (05) días del mes de Diciembre de dos mil diecisiete (2017). La Juez, Maria Auxiliadora Chavez Rodríguez. La Secretaria, Evelyn Lara García. En la misma fecha de hoy, se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.- La Secretaria, Evelyn Lara García.