TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona.
Barcelona, quince (15) de Enero del año dos mil dieciocho (2018)
207º y 158º

ASUNTO: BP02-O-2017-000066

PARTES:
QUERELLANTE: SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MATA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-25.059.400, domiciliado en la Ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, y quien actualmente se encuentra en calidad de procesado privado de su libertad en cumplimiento de una medida privativa dictada en sede penal, en la zona policial N° 5 de la Policía del Estado Anzoátegui, en la ciudad de El Tigre, Estado Anzoátegui.
APODERADO JUDICIAL: RICARDO DIAZ CENTENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.223.696, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.884,
AGRAVIANTE: ABG. MILAGROS RODRIGUEZ TRILLO, Juez Del Tribunal Segundo De Primera Instancia De Mediación, Sustanciación Y Ejecución De Protección De Niños, Niñas Y Adolescente De La Circunscripción Judicial Del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre. Y Tribunal Primero de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, a cargo de la Jueza LIZONY PERDOMO CALDERON, en virtud de la recusación a la Jueza MILAGROS RODRIGUEZ TRILLO, del Tribunal Segundo de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre.-
ADOLESCENTE: la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

MOTIVO: ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL.

Por recibido la presente ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, incoado por el ciudadano RICARDO DIAZ CENTENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.223.696, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.884, con domicilio procesal en la Avenida Intercomunal, Urbanización Los Cocales, Calle Las Orquídeas N° 01, de la ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MATA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-25.059.400, domiciliado en la Ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, y quien actualmente se encuentra en calidad de procesado privado de su libertad en cumplimiento de una medida privativa dictada en sede penal, en la zona policial N° 5 de la Policía del Estado Anzoátegui, en la ciudad de El Tigre, poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de El Tigre, Estado Anzoátegui, en fecha 20/04/2017, anotado bajo el N° 12, Tomo 102, de los libros de autenticaciones llevados por ese despacho, según consta en copia fotostática consignada en el presente asunto, contra el Tribunal Primero de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, a cargo de la Jueza LIZONY PERDOMO CALDERON, en virtud de la recusación a la Jueza MILAGROS RODRIGUEZ TRILLO, del Tribunal Segundo de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en el asunto principal BP12-V-2017-000102, junto su cuaderno de medidas signado con el N° BH16-X-2017-000018.

De la competencia

A los fines de determinar la competencia de este Tribunal Superior es importante, tomar en consideración que el recurso de amparo versa sobre actuaciones procesales realizadas por un Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, y habiéndose creado el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección del Niños, Niñas y Adolescente de la circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante Resolución Nº 2012-0003 de fecha 22 de Febrero del año 2012, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, con sede la ciudad de Barcelona, a cargo de quien suscribe, en tal sentido, resulta evidente la competencia de este Tribunal Superior para conocer del presente Amparo. Así se decide.

En cuanto a la competencia territorial, debo señalar que el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala:
“ Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de las garantías constituciones violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al Lugar donde ocurriere el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.
En caso de dudas, se observaran, en lo pertinente, las normas sobre la competencia en razón de la materia. (…) “ .

En consecuencia, el amparo versa sobre un derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela Judicial efectiva, por el asunto identificado con el N° BP12-V-2017-000102, Referido a la demanda de “CUSTODIA”, incoada en fecha 16/03/2017, por la ciudadana MARIBEL GONZALEZ MEJIAS, en su condición de Fiscal Encargada Décimo Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a requerimiento del ciudadano DAMNY GUILLERMO PACHECO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.611.818, domiciliado en el Sector Las Malvinas, Calle 14 de Mayo, Casa N° 90, San José de Guanipa, Estado Anzoátegui, a favor de su nieta, la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , no posee ninguna discapacidad, ni pertenece a grupo étnico, contra el ciudadano SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MATA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-25.059.400, domiciliado en la Ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, y quien actualmente se encuentra en calidad de procesado privado de su libertad en cumplimiento de una medida privativa dictada en sede penal, en la zona policial N° 5 de la Policía del Estado Anzoátegui, en la ciudad de El Tigre del Estado Anzoátegui, respectivamente, todo lo cual se encuadra en el campo de la materia civil en materia de niños, niñas y adolescentes, cuya competencia territorial, esta atribuida a esta Superioridad, y así se decide.

DE LA QUERELLA CONSTITUCIONAL

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
La parte querellante no solo en su escrito de Amparo Constitucional sino en la audiencia oral y pública manifestó : Que el presente amparo constitucional se interpuso la presente acción de amparo constitucional con fundamento en la violación de los artículos 19, 25, 26, 46, ordinales 2 y 4, 49, ordinales 1, 3 y 8, entre otros de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en la demanda “PRIVACION DE CUSTODIA”, expediente principal identificado con el Nº BP12-V-2017-000102, junto su cuaderno de medidas signado con el N° BH16-X-2017-000018 contentiva de la sentencia interlocutoria de fecha 17/04/2017, respectivamente, dictada por la Jueza MILAGROS RODRIGUEZ TRILLO, del Tribunal Segundo de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, recusada; por las violaciones fragrantes de sus derechos y garantías procesales constitucionales del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el equilibrio procesal de las partes.
Que por violación del derecho a la defensa de impedir con la reposición de la causa al estado de admitir la reforma de la demanda, que se hiciera la audiencia de oposición a la medida, pero mantiene su eficacia de hecho en detrimento de los derechos de mi representado, con ocasión al juicio de “CUSTODIA”, incoado en fecha 16/03/2017, por la ciudadana MARIBEL GONZALEZ MEJIAS, en su condición de Fiscal Encargada Décimo Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a requerimiento del ciudadano DAMNY GUILLERMO PACHECO, contra el ciudadano SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MATA, donde se encuentra involucrada la niña SAMIRA VALENTINA ORTIZ PACHECO, dicho juicio arribo sentencias interlocutorias dictada por la juez querellada anteriormente identificada, quien en la actualidad está conociendo de la causa en la cual se han producido de manera flagrante estas violaciones de los derechos constitucionales de mi representado, privándolo ilegítimamente desde el 10/04/2017, de la guarda de su hija y arrancándola de su hogar de origen sin su consentimiento y sin que exista ningún tipo de actuación judicial, pues se anulo la causa y con ello la medida cautelar pero avala que el ciudadano DAMNY PACHECO (abuelo materno) junto con su esposa YUSMARI GAMBOA, retengan indebidamente (ilegítimamente) a la niña SAMIRA VALENTINA ORTIZ PACHECO, privando igualmente a sus abuelos paternos ALBERTO MANUEL ORTIZ BRICEÑO y LELYS ANTONIA MATA HERNANDEZ de convivir con la niña, puesto que no tienen acceso a ella desde la fecha de la retención, pues la Jueza ni siquiera le garantizo a los abuelos paternos la posibilidad de que mantuvieran contacto con esta, simplemente fue arrancada de su hogar de origen sin que haya sido posible la restitución del orden constitucional mediante el ejercicio de los recursos ordinarios, con el aval de la Fiscal Décimo Segunda del Ministerio Publico, en contra de quien también ejerce las acciones disciplinarias y el establecimiento de las responsabilidades que la Constitución y la Ley impone, configurando la violación del debido proceso, estando en presencia de un gran desorden procesal y de graves errores de juzgamiento y excesos en el desempeño de sus funciones, como lo es el abuso de autoridad, cambiando mediante la irrita reforma de una demanda de custodia el objeto completo del asunto y transformándolo en un juicio de colocación familiar, reforma que había sido anulada por efectos de la reposición en su admisión y que no fue presentada nuevamente por la representación Fiscal, sino que la jueza, de actuaciones anuladas por ella misma por auto de fecha 03/05/2017 donde se repone la causa al estado de nueva admisión, siendo el día en que correspondía realizarse la audiencia de oposición a la medida cautelar (MEDIDA DE CUSTODIA PROVISIONAL, otorgada para ser ejercida por el abuelo materno), dictada en fecha 17-04-2017 por el tribunal de la causa en el cuaderno separado N° BH16-X-2017-000018.
Que la representación Fiscal presentó la reforma de la demanda en fecha 02-03-2017, es decir, un día antes de la citada audiencia, contraviniendo las reglas del Código de Procedimiento Civil, en su artículo 343, cambiando totalmente el objeto de la demanda, es decir, en un procedimiento iniciado por privación de guarda lo convirtió en un procedimiento de colocación familiar, por lo que mi persona exigiéndole por medio de escrito la restitución inmediata de la niña a su hogar originario, el mismo que compartió con sus abuelos paternos desde su nacimiento, siendo ignorada dicha solicitud con la excusa del tribunal de no haber sistema informático en el Palacio de Justicia y no se podía proveer acerca de ello; siendo necesario el ejercicio de la presente acción de amparo constitucional en virtud de que la causa ha sido repuesta, y el tribunal se niega revertir los efectos jurídicos de la medida lo que obra en contra de su propia decisión, e impidiendo el retorno de la niña a su hogar de origen, tal y como lo consagra la Carta Magna.
Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de manera vinculante para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y el resto de los Tribunales del País, un criterio publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia 993 de fecha 16-07-2013, siendo ratificado en fechas 26-10-2015 y 23-03-2017, en sentencias números 1.212 y 129, donde claramente se demuestra que la presente acción de amparo se fundamenta en una cuestión estrictamente de derecho, que se evidencia de la copia del propio expediente, emanada de una actuación judicial y no requiere de alegato ni admite prueba en contrario”.

Es por ello que solicitan la acción de amparo para la protección de los derechos e intereses de la querellante y su hija, por la violación de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 19, 21, 25, 26, 27,46 (ordinales 2 y 4) y 49 (ordinales 1, 3 y 8) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y solicito que se acuerde la procedencia IN LIMINI LITIS , de la presente acción de amparo constitucional y con ello la restitución inmediata de la situación infringida por el Tribunal Segundo de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en el asunto principal BP12-V-2017-000102, y que por efecto de la recusación hecha en contra de la Jueza MILAGROS RODRIGUEZ, dicha causa se encuentra Tribunal Primero de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, a quien le corresponderá ejecutar la sentencia restitutoria dictada por este tribunal que se restituya a la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) al hogar de su padre SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MATA , en el cual habitan también los abuelos paternos, ciudadanos ALBERTO MANUEL ORTIZ BRICEÑO y LELYS ANTONIA MATA HERNANDEZ ,y sin importar el arraigo de la niña, quien vive desde su nacimiento , en el hogar escogido por sus padres. Que se declare la nulidad del juicio en virtud de la transformación irrita de la causa de custodia en colocación familiar, vulnerándose el debido proceso; que la presente acción de amparo sea admitida y declarada con lugar.
El querellante ofrece como prueba: 1) copia simple del libelo de la demanda, asunto principal BP12-V-2017-000102 y del cuaderno de medidas cautelares BH16-x-2017-000018, cursante del folio dieciocho al noventa y cuatro (18 al 94)

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
Por su parte la jueza querellada por amparo constitucional, en su escrito de alegatos manifestó lo siguiente, cito textualmente: Con relación a la Acción de Amparo BP02-O-2017-00066, interpuesto por el ciudadano Ricardo Díaz Centeno, en su carácter de apoderado judicial Sebastián Ortiz Mata, cumplo con informarle que en fecha 22 de septiembre del presente año, dicte un auto a los fines de acumular dos expedientes de colocación familiar intentados uno en el expediente BP12-V-2017-000102, por los ciudadanos DAMNY GUILLERMO PACHECO y YUSMERY DEL VALLE GAMBOA DE PACHECO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-13.611.818 y N° V-13.259.797, abuelos maternos de la niña y otro el expediente BP12-V-2017-000171 intentado por los ciudadanos ALBERTO ORTIZ Y LELYS MATA DE ORTIZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-5.992.481 y V-8.472.212, abuelos paternos de la niña, y en virtud de que se trata de la misma niña: SAMIRA VALENTINA ORTIZ PACHECO, nacida en fecha 27/02/2015, hija de la hoy extinta: DANIELA MARGARITA PACHECO GAMBOA y del ciudadano SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MATA, quien se encuentra privado de libertad en la Zona Policial N° 05, Policía del Estado Anzoátegui, El Tigre y en fecha 09 de noviembre del 2017, dicte una medida provisional de colocación familiar y medida provisional de régimen de convivencia familiar para la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , basándome en el principio de la Prioridad Absoluta y el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra establecido en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, principio dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, Niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, por otro lado la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 75, establece: este Tribunal cita resumidamente la norma, subrayado nuestro: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. ... El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…) Todas estas normas así señaladas nos llevan a concluir, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene un fin común y primordial, el cual es el defender a la familia, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y que se ejecuten todos las acciones a los fines de lograr su integración o reintegración y tanto el Estado, a la Sociedad y la Familia misma velara porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños, niñas y adolescentes. Considera esta Juzgadora que siempre la familia ha de entenderse primeramente, como nuclear, es decir, como el padre, la madre e hijos, y a falta de estos debe ser entendida como la extendida, a los fines del fiel cumplimiento de los principios fundamentales y de los derechos, garantías y deberes de los Niños, Niñas y Adolescentes que se encuentran involucrados en situaciones que llevan a que el Juez de Protección tenga que dirimir algún conflicto que se pueda presentar. En el presente caso nos encontramos que la Colocación Familiar solicitada es Familia de Origen; la cual con fundamento en el Articulo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela viene a garantizar que los niños, niñas y adolescentes vivan y se desarrollen en el seno de dicha familia y sobre todo que no sean desamparados de ella en forma injusta o arbitraria y su separación solo procede en forma excepcional cuando sea estrictamente necesario preservar su interés superior. Se concibe a la Familia de Origen como aquella que abarca toda la constelación Familiar del Niño, Niña o Adolescente hasta el cuarto grado, buscando preservar los vínculos de parentesco, así como el derecho humano de crecer y ser criado en una familia y solo bajo la figura de la excepción por motivos legales bajo la figura de la Familia Sustituta. Es por lo anteriormente expuesto que este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, en uso de sus atribuciones legales y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ACORDO, de conformidad con los artículos 125, 126, literal “I”, 128 y 466, parágrafo Primero literal E, ejusdem; Primero: DECRETA DE MANERA PROVISIONAL LA COLOCACION, a favor de la niña: Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , hija de los ciudadanos: de la hoy fallecida: DANIELA MARGARITA PACHECO GAMBOA y del ciudadano SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MATA, la cual se va ejecutar en el hogar de los ciudadanos DAMNY GUILLERMO PACHECO y YUSMERY DEL VALLE GAMBOA DE PACHECO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-13.611.818 y N° V-13.259.797, en su carácter de Abuelos maternos, domiciliados en la calle 14 de Mayo, N° 90, sector Las Malvinas, San José de Guanipa, Estado Anzoátegui, hasta tanto este Tribunal decida lo conducente, a quien además se le otorga la Responsabilidad de Crianza de la niña antes mencionada de manera temporal hasta que se determine una modalidad de protección permanente; de igual forma se le concede la representación de la niña, conforme a lo dispuesto en el Articulo 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por todas las circunstancias que rodean el caso, antes explanadas. Segundo: Se le otorga facultades a los ciudadanos DAMNY GUILLERMO PACHECO y YUSMERY DEL VALLE GAMBOA DE PACHECO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-13.611.818 y N° V-13.259.797, en su carácter de Abuelos materna, para representar a la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , por ante las instituciones públicas y privadas, autoridades escolares, centros de salud, de identificación y/o terceras personas y otros organismos nacionales e internacionales, hasta tanto se resuelva el fondo del asunto. Tercero: SE DECRETA MEDIDA PROVISIONAL DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR a favor de la niña SAMIRA VALENTINA ORTIZ PACHECO, nacida en fecha 27/02/2015, en el hogar de los ciudadanos ALBERTO MANUEL ORTIZ BRICEÑO Y LELYS ANTONIA MATA HERNANDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-5.992.481 y V-8.472.212, Abuelos paternos, en la cual esta establecido en la calle Las orquídeas Quinta Ariana, de la Urbanización los Cocales del Tigre Estado Anzoátegui, con pernota quedando el mismo establecido de la siguiente manera: todos los fines de semana, desde el viernes a las 9:00am hasta el domingo a las 5:00pm, haciéndosele saber a los ciudadanos ALBERTO MANUEL ORTIZ BRICEÑO Y LELYS ANTONIA MATA HERNANDEZ, que una deberá buscar y retornar a la referida niña en su hogar de Origen en la calle 14 de Mayo, N° 60, sector Las Malvinas, San José de Guanipa, Estado Anzoátegui. Ahora bien ciudadana Jueza Superior considero prioritario que se prosiga con el procedimiento de COLOCACION FAMILIAR de manera que sea el juez de juicio de Protección de niños, niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui El Tigre, quien se encargue de decidir sobre el fondo del asunto, igualmente insto a ambos abuelos tanto a los maternos y los paternos a que den cumplimiento a la medida provisional dictada por esta operadora de justicia basado en el principio de la Prioridad Absoluta y el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, principio dirigido a asegurar el desarrollo integral de los mismos, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Abg. Lizony Perdomo Calderon, Juez Temporal del Tribunal Primero de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre.
“… Que se prosiga con el procedimiento de COLOCACION FAMILIAR de manera que sea el Juez de Juicio de Protección de niños, niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, el Tigre, quien se encargue de decidir el fondo del asunto. Igualmente insta a los abuelos maternos y paternos a dar cumplimiento a la medida provisional dictada por esa operadora de Justicia Basada en el principio de la Prioridad Absoluta y el Interés superior del Niño, Niñas y Adolescentes…”

DE LA ACTUACIONES PROCESALES.

En fecha 20/09/2017 se recibió un amparo constitucional incoado por el apoderado judicial del ciudadano Sebastián Ortiz Mata. Una vez revisado el amparo constitucional en fecha 20/09/2017 se le dio entrada y en fecha 28/09/2017 se admitió, ordenando la notificación de la Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y a la parte querellada abogada Lizony Perdomo Calderón, Jueza Temporal del Tribunal Primero de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre. Se libraron las boletas de notificación correspondientes y exhorto junto con oficio N° 2017/095 al Circuito Judicial de Protección de El Tigre, a los fines de que se practique la notificación ordenada a la querellante.

En fecha 10/01/2018, se da por notificada la ciudadana Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y en esa misma fecha el ciudadano Alguacil de este Tribunal, consigna la misma.

En fecha 17/10/2017, por auto de este Tribunal Superior, se ratifica la notificación a la Juez Querellada, librándose la boleta de notificación respectiva y exhorto junto con oficio N° 2017/0102 al Circuito Judicial de Protección de El Tigre, a los fines de que se practique la notificación de la misma.

En fecha 21/11/2017, por auto de este Tribunal Superior, se ratifican los oficios números 2017/95 y 2017/102, de fechas 28/09/2017 y 17/10/2017, respectivamente, relacionados con la notificación de la Juez Querellada, librándose oficio N° 2017/111 al Circuito Judicial de Protección de El Tigre, a los fines de que se practique la notificación de la misma y sea remitida las resultas respectivas.

En fecha 04/12/2017, se recibe constante de dos folios útiles escrito de informe por parte de la Jueza Temporal del Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, extensión El Tigre, abogada Lizony Perdomo Calderón y las resultas de la notificación de la presunta agraviante..

En fecha 12/12/2017, la suscrita Abog. AMERICA FERMIN GONZALEZ, jueza superior Temporal del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, se aboca al conocimiento de la causa de conformidad con el artículo 36 de la ley Orgánica Procesal del trabajo.

En fecha 19/12/2017, el tribunal dicta auto en la misma fecha, acordando agregar las resultas de las notificaciones de la Representación Fiscal, de la resultas de la comisión recibida y del informe de la Jueza Temporal del Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, extensión El Tigre, abogada Lizony Perdomo Calderón

En fecha 20/12/2017, el Tribunal acuerda fijar la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 12/01/2018.

En fecha 12/01/2018 tiene lugar la celebración de la audiencia pública y oral de Amparo constitucional con la comparecencia del apoderado judicial de la parte querellante y la comparecencia del ciudadano ALBERTO MANUEL ORTIZ BRICEÑO (abuelo paterno de la niña) asistido de abogado.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Amparo Constitucional se puede decir, que se trata de una acción de carácter extraordinario, cuya procedencia se limita a la violación o amenaza de violación de derechos constitucionales del la parte accionante o querellante, de manera directa, inmediata y flagrante, derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo restablecimiento no existen vías ordinarias, eficaces, idóneas y operantes. Es una acción que tiende a proteger derechos constitucionales que están siendo quebrantados o que existe amenaza de ser vulnerados; es una acción de carácter “extraordinaria”, pues solo es procedente ante vulneraciones o amenazas de menoscabo de derechos constitucionales o derechos humanos previstos en tratados internacionales; no procede a violaciones de normas de carácter legal, pues para ello está la vía ordinaria; procede siempre y cuando la amenaza o menoscabo de vulneración de los derechos constitucionales sea directa, inmediata, cierta, flagrante, no mediata o indirecta y, en la medida en que no existan vías ordinarias o preestablecidas para restituir o evitar la vulneración constitucional; la acción busca restablecer la situación jurídica infringida. Y que solo procede cuando no existe un medio procesal idóneo, breve, sumario y eficaz con la protección constitucional, es decir, solo procede cuando no existen otras vías a través de los cuales se obtenga el restablecimiento de los derechos constitucionales violados, debido a la consagración absoluta y limitada del Amparo sacudiría a todo el sistema jurídico, pues se preferiría el ejercicio de tales acciones para obtener la satisfacción del derecho, que acudir a un procedimiento más lento establecido en la Ley para las acciones ordinarias, y si no se admite el carácter subsidiario del amparo, se eliminarían instancias ordinarias y trámites normales.
No por ello debemos suponer que los órganos jurisdiccionales puedan dado los casos en concreto, dictar cuando así lo requiere el interés superior del niño, conforme lo dispone el artículo 8 de la Ley especial mencionada, pues lo propio es dictar de manera rápida e inmediata las medidas necesarias que eviten la conculcación o amenaza de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, pero lo cierto es y allí coincido con la Jueza de Juicio, y como antes fue expresado, que la vía de amparo no es la idónea para ello, pues la misma procede solo cuando hay violación de la norma constitucional.

A los efecto se define al Amparo Constitucional como recurso procede contra sentencias definitivas que hayan producido una lesión jurídica irreparable y sólo excepcionalmente contra sentencias interlocutorias, si esa irreparabilidad no puede ser subsanada en el juicio principal y la misma no está vinculada a errores de juicio o de procedimientos cometidos por los jueces o referida a infracciones de orden legal o sub-legal y más aun cuando esa interlocutoria con fuerza de definitiva, declara el mismo inadmisible.

También ha señalado la doctrina de la Sala Constitucional que mediante el amparo no se puede perseguir que se dicte una sentencia condenatoria constitutiva, anulatoria o indemnizatoria, sino la reparabilidad inmediata de una situación jurídica lesionada por la violación directa de un derecho o de una garantía constitucional.

Los vicios denunciados por la parte querellante en su solicitud de amparo, contenida en contenidos en los artículos 19, 21, 25, 26, 27,46 (ordinales 2 y 4) y 49 (ordinales 1, 3 y 8) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y solicito que se acuerde la procedencia IN LIMINI LITIS , de la presente acción de amparo constitucional y con ello la restitución inmediata de la situación infringida por el Tribunal Segundo de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en el asunto principal BP12-V-2017-000102, y que por efecto de la recusación hecha en contra de la Jueza MILAGROS RODRIGUEZ, dicha causa se encuentra Tribunal Primero de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, a quien le corresponderá ejecutar la sentencia restitutoria dictada por este tribunal que se restituya a la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) al hogar de su padre SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MATA , en el cual habitan también los abuelos paternos, ciudadanos ALBERTO MANUEL ORTIZ BRICEÑO y LELYS ANTONIA MATA HERNANDEZ ,y sin importar el arraigo de la niña, quien vive desde su nacimiento , en el hogar escogido por sus padres. Que se declare la nulidad del juicio en virtud de la transformación irrita de la causa de custodia en colocación familiar, vulnerándose el debido proceso; lo que suponen violaciones directas a derechos y garantías constitucionales como el derecho al debido proceso, a la tutela Judicial efectiva, a la defensa, y que deban ser denunciados y revisados o examinados por la vía del amparo constitucional, ya que nuestro ordenamiento jurídico especial, establecen vías procesales y acciones especificas e idóneas para lograr la satisfacción, el amparo y la satisfacción de un derecho supuestamente violado y lograr el restablecimiento de la situación jurídica que pudiera resultar infringida, por la existencia de los mismos.

Actualmente la Ley ordinaria, especialmente la destinada a la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que nos ha dotado de un procedimiento rápido, expedito, y garantista desde todo punto de vista, dándole al Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescente un amplio arbitrio en la tutela y defensa de los derechos y garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes, ha dotado al procedimiento ordinario especial de un mecanismo de pudiendo el Juez de Protección de admitir las demandas de conformidad con el Articulo 177 en concordancia con el Articulo 456 de la Ley Orgánica para la protección de Niños Niñs y Adolescentes, así como dictar medidas preventivas y decretos de sustanciación, diligencias preliminares, cuando lo considere necesario para garantizar la mas pronta y eficaz preparación de las actuaciones que sean necesarias para proceder a las distintas audiencias que componen el proceso civil ordinario establecido en la Ley orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y dentro de esos proveimiento se encuentran las medidas cautelares o preventivas, defensas y solicitudes que pudieron ser realizadas en los expedientes de custodia, colocación familiar, para garantizar los derechos y garantía de la niña de marras. Y así se decide.-

Se trata pues de una acción de amparo autónomo, y si bien es cierto no consta en las actas procesales que la parte querellante no agoto las vías ordinarias que prevé la Ley en su beneficio e interés superior de su hija, y de ella misma garantizándole a la querellante la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, al acceso a los órganos jurisdiccionales para hacerlos valer, que como dijimos pueden resultar eficaces para garantizar derechos y garantías de los involucrados, considera esta Sentenciadora que los hechos narrado presupone hechos violatorios contra derechos constitucionales, contra la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y otras Leyes ordinarias.

Por otro lado, que las actuaciones denunciadas en el presente amparo, devienen de un procedimiento de “CUSTODIA”, incoada en fecha 16/03/2017, por la ciudadana MARIBEL GONZALEZ MEJIAS, en su condición de Fiscal Encargada Décimo Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a requerimiento del ciudadano DAMNY GUILLERMO PACHECO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.611.818, domiciliado en el Sector Las Malvinas, Calle 14 de Mayo, Casa N° 90, San José de Guanipa, Estado Anzoátegui, a favor de su nieta, la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , no posee ninguna discapacidad, ni pertenece a grupo étnico, contra el ciudadano SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MATA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-25.059.400, domiciliado en la Ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, y como lo ha manifestado la parte querellante la Jueza ad-quo admitió una demanda de privación de custodia (según se desprende de la lectura del libelo que cursa en autos) intentada por los abuelos maternos en contra del padre de la niña , aunado al hecho de dictar una medida provisional de otorgamiento de Custodia a favor de los abuelos maternos ; medida cautelar a que hicieron oposición la parte demandada, sin embargo siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia de oposición ,la Jueza Ad.quo decreta repone la causa dejando sin efectos jurídicas las actuaciones(no consta la sentencia interlocutoria de reposición de la causa, subrayado de este tribunal) y recibe reforma de la demanda ,cambiándose el motivo de CUSTODIA a COLOCACION FAMILIAR”. Interpreta esta Juzgadora que mal podría la Jueza A quo admitir una reforma de la demanda cuando se cambia el motivo de la misma. Y siendo que la REFORMA DE LA DEMANDA se encuentra prevista en el artículo 343 del CPC , que señala las partes son las dueñas del proceso y pueden reformar la demanda entendiéndose que la reforma de la demanda no es otra cosa que la reforma de la pretensión manteniendo la estructura básica , modificando alguno o algunos de los elementos de la pretensión; sin embargo cuando se habla de reforma de la demanda , no debe confundirse con el cambio de la demanda ,porque la reforma supone la modificación de alguno o algunos de los elementos del objeto reformado, dejando inalterados los demás .Reformar es darle una nueva forma a la demanda pero sin tocar el fondo o la esencia de la acción; pero la sustitución completa de la pretensión constituye un cambio de la demanda y no una reforma. El cambio total de la demanda hace necesario el desistimiento del proceso por parte del actor originario y la presentación de una nueva demanda, por lo que el cambio de la pretensión implicaría una nueva demanda. Según criterios doctrinales se sostiene que cuando se cambia la acción intentada puede indicar el desistimiento del procedimiento. Reformar es darle una nueva forma a la demanda pero sin tocar el fondo o la esencia de la acción; y siendo que el escrito de reforma no debe cambia la pretensión original de la demanda de y se produjo un cambio de la demanda original y no una reforma de la demanda, cambiando el fondo de la acción.-

Es por ello , que esta sentenciadora centrar su análisis, antes de estudiar, analizar todas las violaciones constitucionales denunciadas.En efecto, las actuaciones denunciadas como agravio a la querellante deviene de un Demanda de privación de CUSTODIA, incoada en fecha 16/03/2017, por la ciudadana MARIBEL GONZALEZ MEJIAS, en su condición de Fiscal Encargada Décimo Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a requerimiento del ciudadano DAMNY GUILLERMO PACHECO(abuelos maternos) a favor de su nieta, la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , contra el ciudadano SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MATA, padre de la niña de marras; y que fue admitida por la Jueza A Quo ,como Demanda de “ CUSTODIA”, tal como se demuestran de las actas procesales. Con la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con la Aprobación como Ley de la Convención sobre los derechos del Niño y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hubo un verdadero cambio de paradigma en cuanto al Sistema de Protección Integral, basada en cinco principios básicos: a) La Igualdad o no discriminación, b) el Interés superior del Niño, c) la Efectividad y Prioridad Absoluta y d)La participación solidaria o paritaria del Estado, La Familia y la Sociedad.
Si empezamos analizar lo que señala la Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por Venezuela en agosto de 1990 y por lo tanto carácter de Ley, tanto en su preámbulo, cuando expresa “Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
El artículo 3 ejusdem, establece, que en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen cualquier institución pública o privada, los Tribunales y cualesquiera autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben y tiene el deber, la consideración primordial de que se atenderá el INTERES SUPERIOR DE NIÑO, siempre velando que el niño y el adolescente no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a excepción que su Interés Superior aconsejen lo contrario (artículo 9) y el derecho que tienen los niños que cuando sus padres vivan separados, o en Estado Diferentes, de mantener periódicamente con sus hijos, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, a excepción claro está de circunstancias excepcionales y que su Interés superior no lo aconseje (artículo 10)de la Ley Especial.-

En esta Convención Sobre los Derechos del Niño, establece como un norte, y es que la familia debe siempre estar unida y en caso de separación, deben por lo menos mantener el contacto directo y periódico con sus hijos, siempre y cuando las situaciones que se pudieran presentar excepcionalmente aconsejen lo contrario, referido al Interés Superior del Niño.

Todo ello conllevó a un cambio radical en las políticas dirigidas a los niños y adolescentes, donde la familia es objeto de protección al tildarla de privilegiada, como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección del niño y del adolescente. Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. Y el Estado debe garantizar a la familia la ayuda necesaria para poder asumir plenamente su responsabilidad porque apoyando a la familia se apoya al niño y este principio, obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia, entendida en su sentido más amplio. Y ante cualquier circunstancia, debe tomarse en cuenta la familia de origen y luego los parientes mas cercanos y en el extremos de los casos medidas como la colocación familiar en hogares sustitutos o entidades de atención.

Y cuando hablamos del Interés Superior de Niño, debemos tener presente que se trata de un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de imperativo cumplimiento para el Estado, La Familia y la Sociedad.

Es de tan vital importancia que la misma Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V, referente a los Derechos Sociales y de las Familias, y tanto es así, que el artículo 76 de la citada Constitución en el último párrafo, establece:
“ El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquélla no puede hacerlo por si misma. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. “. (Subrayado nuestro)

Todas estas normas así señaladas nos llevan a concluir, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene un fin común y primordial, cual es el defender a la familia, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y tanto el Estado, la Sociedad y la Familia misma velaran porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes, y es clara la norma constitucional cuando señala tienen un deber IRRENUNCIABLE de criar a sus hijos, fórmalos y educarlo.

En ese mismo orden de ideas, y referido a este atributo de la patria potestad, señala en el artículo 9 de la referida Convención sobre los derechos del niño en el numeral 3, contempla:
“Los Estados Partes, respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

Y refiere la misma Convención el artículo 18, en su numeral 1:
“Los Estado Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño.- Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.-“

En este sentido, tenemos que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“ (…) El padre y la madre tienen el deber compartido de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tiene el deber de asistirlo cuando aquel o aquella no pueden hacerlo por si mismos. (…)

Esta norma así establecida en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, también es contemplada en el artículo 5 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, referida a los principios fundamentales que rige la precitada Ley Orgánica, y establece:
“Obligaciones Generales de la Familia:
(…) Las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

En pocas palabras, esto significa que es una obligación de ambos padres, como lo señalan los dispositivos referidos, que sus padres le proporcionen esa felicidad que todo hijo merece en la vida, ambos deben contribuir en el desarrollo, físico, emocional, educacional de sus hijos, es necesario que ambos padres participen activamente en la cotidianidad de sus hijos y en la supervisión diaria de su vida personal, y sobre todo en la participación activa de la educación, formación moral de sus hijos.

Considerando que la niña de marras, carece de la figura materna, por haber fallecido, conjugándose en el padre todos los deberes y responsabilidades atinentes a la patria potestad, pero de autos se desprende que el mismo se encuentra privado de libertad, y con respecto a ello Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que en el artículo 347 y 348, señala:

Artículo 347: “Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Artículo 348: “La patria potestad comprende la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella”.

En lo que respecta a la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA la precitada ley, señala en el artículo 358:

“La responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescente”.

Artículo 359: “El padre y la madre que ejercen la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsable civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación e cuerpos, nulidad de matrimonio, o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán e común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre o la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuado fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre la decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley “.

En cuanto al artículo 360, de la cita reforma de la Ley Orgánica Para la protección del Niño, Niña y Adolescente, señala, cito textual:
“(…) De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto cual de los dos ejercerá la Custodia, el Juez o jueza determinar a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete o menos de deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.

Ahora bien, de conformidad con las normas antes transcritas, la patria potestad corresponde al padre y a la madre, por lo que la responsabilidad de crianza, es una responsabilidad compartida, indeclinable e irrenunciable, porque es a ambos padres a quienes le corresponde asumir esta importante labor, como la de ser padres, y de no asumir esta responsabilidad son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento, lo que nos lleva a concluir irremediablemente, que solo el padre ejercerá y ostentara, con el impedimento de estar recluido y quien procesado penalmente, lo que le imposibilita el ejercicio de la patria potestad. La patria potestad, responsabilidad de crianza y custodia, al estar fallecida la madre, como es el caso que nos ocupa, debiendo mantener con su hija el debido contacto físico directo, con su padre de manera regular y permanente, a los fines de mantener las debidas relaciones paterno filiales.

De conformidad con los Artículos antes transcritos y ubicándonos en los hechos en concretos, tales como que actualmente confronta la niña de marras, después de la muerte de su madre y encarcelamiento de su padre, al parecer la misma ha convivido con sus abuelos paternos, desde su nacimiento; sin embargo, la ley es clara y el ejercicio de la responsabilidad de crianza de la niña no puede ser relajada ni otorgada a un tercero, ya que es un atributo exclusivo del padre y de la madre, y mal pudieran llevar a cualquier juez de protección de niños, niñas y adolescentes, otorgar provisionalmente la responsabilidad de crianza de la niña a través de un procedimiento de privación de custodia intentado por los abuelos maternos en contra del padre, que no es permitido por la Ley. En resumen, las potestades parentales, son personalísimas, no pueden delegarse, ni disponerse, ni renunciarse.

En este caso, la niña no cuenta con el afecto de la madre por encontrarse fallecida y tampoco la del padre por encontrarse privado del ejercicio de la patria potestad, lo que significa que la niña carece de un padre que suman sus deberes y responsabilidades en la crianza, formación, educación de la niña, lo que indica que no tiene representante legal, y ser estas potestades parentales exclusivas del padre y la madre, pero al no tener madre y el padre imposibilitado del ejercicio de la patria potestad, no queda otra alternativa que tramitar a favor de esa niña una colocación familiar, y así se ha interpretado a lo largo de los años de vigencia, no solo de la derogada Ley Orgánica de Protección del niño y del adolescentes, sino de la reformada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y esto tiene su razón de ser, porque será una juez especializado, objetivo y profesional, quien decidirá lo que resultaría más conveniente para esa niña.

Ante las argumentaciones señaladas por la parte agraviada sobre la interpretación y aplicación errónea y restrictiva de los conceptos y disposiciones antes señalados, considera quien aquí hace el pronunciamiento, que las tendencias modernas en derecho de familia, se le ha dado a los padres una mayor participación justamente en el ejercicio de la patria potestad y de la responsabilidad de crianza, con menos injerencia del estado como garante de las relaciones familiares, dándole una mayor participación y respeto a los acuerdo de los padres, no es menos cierto, que ante el caso en concreto, hay que dotar a la niña de una representación, por carecer de padres que la puedan ejercer, pro las circunstancias antes señaladas, y es a través de la colocación familiar que se debe hacer, previo el estudio, análisis y pruebas, para determinar la mejor decisión en torno a la niña, que le permita alcanzar un desarrollo integral.

En el caso en concreto, se descarta, todas las demás excepto la de colocación familiar, porque existen otros familiares que puedan asumir esa responsabilidad , pero por orden judicial., lo que conlleva a determinar, sin lugar a dudas, que el otorgar a la niña de una familia sustituta debe hacerse por la vía judicial, ya sea de manera temporal o permanente y compete al tribunal de Protección determinar, tal situación, y para preservar su interés superior, tendiendo por supuesto a los requisitos y procedimientos establecidos en la Ley .

En este caso, es comprensible que estando el padre privado del ejercicio de la patria potestad, ceda en sus padres esa responsabilidad, por considerar lo más conveniente para su hija, pero que al ser una situación de hecho, la misma debe ser evaluada por el Tribunal, por la vía del procedimiento contencioso , como se señalo anteriormente, y que sea el tribunal de protección quien previo estudio y evaluación determine la o las personas idóneas para ejercer la custodia de la niña, incluso como lo señala el artículo 396, la responsabilidad de crianza entendida conforme lo señala el artículo 358, incluso se le puede otorgar, la representación de la niña, para determinados actos.. De allí que el artículo 400 de la precitada ley, señalado por la parte recurrente se tendrán como la primera opción que tendrá en cuenta el Juez al conceder la colocación familiar de ese niño, o de esa niña.-
Es por ello que quien suscribe, en atención a lo señalado, considera que el procedimiento de colocación familiar y que sea el órgano jurisdiccional especializado que evaluó la situación fáctica y de derecho y decida lo mejor para la niña en su interés superior. Y así se decide

Ante todo lo expuesto, y sin analizar las demás pretensiones y violaciones de derecho constitucional al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, señaladas o denunciadas por la parte querellante, considera esta operadora de justicia, que ante la interpretación del Derecho especial consagrada en la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolecentes y de la norma adjetiva consagrada en el Código de Procedimiento Civil y ante las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, incluso vinculantes, sobre lo ya analizado, la Jueza A quo, no dio cumplimiento a la normativa conforme a la ley especial al admitir la presente demanda ,al dictar las medidas cautelares no se ajusto con lo establecido en la normativa vigente que rija la materia , al reponer de la causa dejando los efectos jurídicos de las actuaciones que anteceden y al admitir reformas contrarias a la ley; por ende incumplió con las normas Constitucional al no garantizar al justiciable el Debido proceso y la tutela judicial efectiva de sus derechos. Por lo tanto se configuro un supuesto de indefensión al debido proceso, derecho fundamental para el justiciable que representa la garantía Constitucional de la defensa del proceso Por lo que resulta procedente la presente acción de amparo. Y Así se decide.

Así pues , conforme a lo sostenido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, el cual ordena a los jueces a mantener la estabilidad de los juicios corrigiendo las faltas que puedan presentarse, para ello impone nulidades que solo proceden cuando ha dejado de cumplirse con alguna formalidad esencial a la validez del acto, todo conforme a la Ley, tomando en consideración la norma constitucional contenida en el artículo 49, numeral 8 que establece: “Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificadas….”, en concordancia con el artículo 26, en su primer párrafo, ejusdem, que señala textualmente: “…El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles.”, este Tribunal, para evitar injusticias y daños y perjuicio, que causen gravamen irreparable a las partes y en aras de preservar el debido proceso y las garantías procesales y constitucionales, se debe subsanar el error cometido y ordenar la reposición de la causa, al estado de que se proceda a nueva admisión, analizando si la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbre o alguna disposición expresa de ley restableciéndose de esta manera las garantías constitucionales y procesales que asisten a las partes, más aún por el juez, cuando se ha subvertido el orden procesal.

Considera quien aquí suscribe, que hay violación de la legalidad o de las formas procesales, y que pueda producir un menoscabo en el Derecho de Defensa, al Debido proceso y al Tutela Judicial efectiva, por cuanto no se cumplió con el fin para la cual estaba predestinado el proceso, que debe hacerse la corrección de vicios que efectivamente ocurran en el trámite de un juicio, y que persiga una finalidad útil y así restaurar el equilibrio de las partes dentro del proceso, tal y como lo exige el artículo 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por ello, los jueces deben examinar cuidadosamente si efectivamente ha ocurrido un menoscabo de las normas constitucionales o formas procesales y si este menoscabo ha impedido el ejercicio de un recurso o cualquier derecho que le asista a las partes sin suplir defensas de las partes.

Es menester destacar que nuestra Máxima Norma, estableció la Supremacía Constitucional, otorgando a los órganos jurisdiccionales la obligación de brindar una tutela judicial efectiva, con lo cual asignó al poder judicial un rol esencial en la sociedad, convirtiéndolo en tutor de los derechos fundamentales del ser humano, recayendo sobre nosotros los Jueces, la obligación de la búsqueda de la justicia y de resolver conflictos de manera idónea, transparente, imparcial, expedita, sin formalismo, ni reposiciones inútiles, requiriendo además de los operadores de justicia una nueva visión, donde se puedan entender que los derechos ya no dependen de la Ley, sino de la Constitución misma, lo que supone una aplicación de la totalidad de las Instituciones Jurídicas, para basarse en la interpretación del texto Constitucional y más aún cuando los usuarios no son responsables de los errores que pudiéramos los jueces cometer en el desempeño de sus funciones, pero que están facultados legalmente a corregir sus propios errores, como es el caso que hoy nos ocupa. Y así se decide.

DE LA DISPOSITIVA.
Por todas las consideraciones antes realizadas, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la presente solicitud de AMPARO CONSTITUCIONAL, incoado por el ciudadano RICARDO DIAZ CENTENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.223.696, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.884, con domicilio procesal en la Avenida Intercomunal, Urbanización Los Cocales, Calle Las Orquídeas N° 01, de la ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MATA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-25.059.400, domiciliado en la Ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui contra la ABG. MILAGROS RODRIGUEZ TRILLO, JUEZ DEL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACION, SUSTANCIACION Y EJECUCION DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI EXTENCION EL TIGRE, por el asunto identificado con el N° BP12-V-2017-000102, junto su cuaderno de medidas signado con el N° BH16-X-2017-000018 contentiva de la sentencia interlocutoria de fecha 17/04/2017 ,zreferido a la demanda de “CUSTODIA”, incoado en fecha 16/03/2017, por la ciudadana MARIBEL GONZALEZ MEJIAS, en su condición de Fiscal Encargada Décimo Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a requerimiento del ciudadano DAMNY GUILLERMO PACHECO, contra el ciudadano SEBASTIAN ISAIAS ORTIZ MATA, donde se encuentra involucrada la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , en virtud que este Tribunal Superior detectó las violaciones constitucionales al debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia se acuerda:
PRIMERO: La reposición de la causa al estado de nueva admisión, tomando en consideración lo previsto en el artículo 457 de la Ley orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que señala que se admitirá la demanda, sino es contraria a derecho, a las buenas costumbre o a alguna disposición expresa de la Ley, ANULANDOSE todas las actuaciones realizadas en el expediente identificado con el N° BP12-V-2017-000102 junto su cuaderno de medidas signado con el N° BH16-X-2017-000018 contentiva de la sentencia interlocutoria de fecha 17/04/2017 junto su cuaderno de medidas signado con el N° BH16-X-2017-000018 contentiva de la sentencia interlocutoria de fecha 17/04/2017;y se ordena el desglose del expediente BP12-V-2017-000171.-
SEGUNDO: Se Ordena que la Jueza A quo, se pronuncie sobre la admisión o no de la demanda de Custodia, tomando en consideración las disposiciones legales antes citadas.

Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo de este Juzgado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de juicio del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a los quince (15) días del mes de Enero del año dos mil Dieciocho (2018). Años 207° de la Federación y 158° de la Independencia.-
LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA,

ABOG. AMERICA FERMIN GONZALEZ

LA SECRETARIA ACC,

ABG. ANA AZOCAR

En horas de Despacho del día de hoy, se publicó, se registro y diarizó la presente sentencia siendo las dos de la tarde
LA SECRETARIA ACC
ABG. ANA AZOCAR