TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veintisiete de febrero de dos mil dieciocho
207º y 159º
ASUNTO: BP02-R-2017-001118
Se contrae el presente asunto, a recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de abril de 2017, por el profesional del derecho RAMÓN HERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 36.742, apoderado judicial de la parte demandada y recurso de apelación ejercido por el ciudadano DIMAS BETANCOURT, asistido del abogado en ejercicio ANGEL ROSENDO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N ° 36.742, contra sentencia definitiva en primera instancia, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 23 de noviembre de 2017, en la demanda que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, interpusieran los ciudadanos DIMAS ANTONIO BETANCOURT CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 10.292.733, contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES, C.A.,

Recibidas las actuaciones ante esta alzada, en fecha trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se efectuó el día ocho (08) de febrero de dos mil diecisiete (2017), a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), se dejó expresa constancia de la incomparecencia a la audiencia oral y pública de la parte demandante recurrente, ni por si ni por medio de apoderado judicial, y de la presencia del abogado en ejercicio RAMÓN HERNÁNDEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N ° 36.742, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada CIMENTACIONES TREVI, C.A., quien expuso oralmente sus alegatos y motivos de la apelación ejercida, siendo diferido el pronunciamiento oral del fallo para las 11:30 a.m. del quinto (5°) día hábil siguiente, lo cual ocurrió el lunes 19 de febrero de 2018 a las 11:30.m., comparecieron ambas partes y fueron impuestos de la decisión de este tribunal.
I
I.1 APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

Así las cosas, para decidir con relación al presente recurso de apelación de la parte demandante, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

La disposición contenida en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece textualmente que:

”En el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente” (Resaltado de esta alzada)

En tal sentido, entiende este sentenciador de la norma ut supra transcrita que en el proceso laboral venezolano, el legislador patrio dejó establecidas las obligaciones y cargas procesales que corresponden a cada una de las partes contendientes en juicio; vale decir, demandante y el demandado, según sea el caso, con la correspondiente consecuencia jurídica establecida para aquellos casos en que la parte recurrente no comparezca a la celebración de la audiencia oral y pública fijada por el Tribunal de alzada, cual es, declarar desistido y terminado el recurso de apelación interpuesto.

En el caso que hoy nos ocupa, este Tribunal Superior una vez recibida la causa, fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública; llegado el día y la hora fijada para que tuviera lugar dicho acto, previo el anuncio por parte del alguacil con todas las formalidades de ley, se advierte que no compareció a la misma la parte demandante recurrente, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que, se dejó expresa constancia de tal circunstancia y en consecuencia, forzoso es para esta alzada declarar desistido el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DIMAS BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 10.292.733, asistido del abogado en ejercicio ANGEL ROSENDO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N ° 193.545. Así se decide.-

I.2 Apelación de la parte demandada

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandada CIMENTACIONES TREVI, C.A., señaló los siguientes motivos de apelación:

I.2.1 Error en cálculo del salario integral y las prestaciones sociales, sostiene que su representada no cancela 120 de utilidades sino el 33,33 % lo que genera una diferencia en el salario integral, que igualmente, no se descontó el pago de incidencia de utilidades en las prestaciones sociales, el cual fue pagado en el finiquito, lo que genera en su criterio, una diferencia importante a favor de la demandada CIMENTACIONES TREVI, C.A., pues el sentenciador, al fijar el salario integral, lo calculó de la siguiente manera; Bs. 834,60 + 154,56 + 278,20 = Bs. 1.267,36, cifra superior a la aplicada por la empresa en el finiquito de Bs. 834,60, sin percatarse la recurrida, que la empresa por costumbre paga las incidencias de Utilidad y Bono Vacacional de la Antigüedad en forma separada, lo cual no fue descontado como recibido.

Al revisar la sentencia recurrida, observa ese tribunal de alzada que, en el caso de DIMAS BETANCOURT, en el libelo de la demanda alegó un salario básico de Bs. 879,48; un salario normal de Bs. 923,43 y un salario integral de Bs. 1.382,65.

En la contestación de la demanda – folios 2 al 26 de la segunda pieza del expediente – alegando un salario básico de Bs. 794,86 y normal de Bs. 834,60, según planilla de liquidación que corre inserto en actas.

El tribunal de la recurrida para calcular el salario, decidió en los siguientes términos:

“En lo atinente al salario, fue demostrado por la empresa los montos correspondientes al salario básico y al salario normal, respectivamente en las sumas de: salario básico, aun cuando el recibido al final de la relación laboral (22/07/2016) señala la suma de Bs.676,49, la empresa le reconoce en su liquidación definitiva uno superior, en este caso de Bs. 794,86, según se deduce al pagarle el beneficio de bono vacacional cuyo cálculo se hace de acuerdo a la convención colectiva petrolera, conforme al salario básico y es el que este tribunal toma en cuenta como monto superior por favorecer el derecho del trabajador. En cuanto al salario normal, se advierte que para la fecha de finalización de la relación laboral el mismo ascendía a la cantidad de Bs.710, 31, aun cuando a lo largo de la relación laboral se observaron cifras superiores e inferiores a ésta, pero la convención colectiva petrolera, establece que el salario a considerar es el de los últimos 30 días; sin embargo la empresa le reconoce un monto salarial normal superior al cancelarle las vacaciones en base a un salario diario de Bs. 834,60, por lo que se toma como salario normal este monto y sobre esa base se procederá a determinar el salario integral, tomando en cuenta que, conforme a la documentación aportada por la empresa esta las utilidades son 120 días de salario normal y que en relación a la fracción de bono vacacional, la convención colectiva homologada y aplicable al caso de autos ( 2007/2009) establece 55 días anuales de salario básico, sin embargo la empresa le reconoce un monto superior de días, en este caso, 70 días anuales según se desprende de la planilla de liquidación y los que el tribunal acoge por beneficiar el derecho del trabajador.
Así las cosas partiendo del:
salario normal diario Bs. 834,60;
bono vacacional (B. 794,86 x 70 = Bs. 55.640,2 / 12 = 4.636,68 / 30 = Bs. 154,56) y
utilidades (B. 834,60 * 120 = Bs. 100.152,00 / 12 = Bs. 8.346,00 /30 = Bs. 278,20).
Se tiene que el salario integral asciende a la suma de (Bs. 834.60 + Bs. 154,56 + Bs. 278.20 = Bs. 1.267,36) cifra que es superior a la aplicada por la empresa como salario integral de Bs. 834,60 en la planilla de liquidación de prestaciones sociales.”

En lo que respecta al alegato de la demandada que por concepto de Utilidades paga el 33,33 % y no 120 días, se observa que ciertamente, la recurrida consideró el pago de 120 días de utilidades para el pago del salario integral, siendo la incidencia de utilidades establecida en Bs. 278,20, cabe destacar que, para establecer el salario integral para el cálculo de las indemnizaciones de antigüedad conforme a la convención colectiva petrolera, la recurrida consideró el reconocimiento que hizo la demandada del salario normal para el pago de las vacaciones, por la cantidad de Bs. 834,60 – folio 318 I Pieza- de allí que, conforme a la referida documental, tomando como base el salario normal allí señalado, se procedió a calcular el salario integral, considerando la alícuota de 70 días de bono vacacional y 120 días de utilidades, cuya operación aritmética, arrojó la cantidad de Bs. 1.267,36, lo cual considera correcto esta alzada, considerando que, en el mismo recibo de finiquito de prestaciones, la demandada reconoce 120 de utilidades, igualmente lo hizo en el finiquito que corre al folio 313 Pieza I, cuando paga la alícuota de utilidades de 120 días, por un monto de Bs. 25.822,08, de manera que, el argumento esgrimido por la demandada, sustentado en que no cancela 120 días sino el 33,33% de los ingresos percibidos anuales, afirmando que el salario integral sería menor, no tiene asidero jurídico para esta alzada, al ser reconocido por la demandada apelante el pago de 120 días de utilidades en los términos señalados, de allí que, considera este tribunal de alzada que debe desestimarse el recurso de apelación por el motivo señalado. Así se decide

Por otro lado, la demandada CIMENTACIONES TREVI, C.A., sostiene que si bien es cierto que el salario integral establecido por la recurrida es de Bs. 1.267,36 y es mayor al pagado por la demandada de Bs. 834,60, la recurrida no se percató que la empresa por costumbre paga las incidencias de Utilidad y Bono Vacacional de la Antigüedad en forma separada, lo cual no fue descontado como recibido.

De la revisión de las actas procesales, se observa que en la sentencia recurrida, se procedió a condenar la Antigüedad de la siguiente manera:

“Preaviso del artículo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras:
30 días x 794,86 = Bs. 23.845,80 y siendo que el actor recibió este monto, nada se le adeuda.
Indemnización de Antigüedad Legal
60 días x Bs. 1.267,36= Bs. 76.041,60
Indemnización de antigüedad contractual:
30 días x Bs.1.233, 37 = Bs. 38.020,80
Indemnización de antigüedad adicional:
30 días x Bs.1.233, 37 = Bs. 38.020,80
Total Bs.152.083,2 y siendo que el actor recibió la suma de Bs.100.152,36 04, queda un remanente de Bs. 51.931,16. Y así se decide.”

Al revisar la sentencia, observa esta alzada que la recurrida descontó Bs. 100.152,36 como cantidad recibida por el demandante DIMAS BETANCOURT, lo cual se evidencia en el finiquito que riela al folio 318 Pieza I del expediente, al desglosar las cantidades recibidas por el demandante por los conceptos de Antigüedad Legal, Contractual y Adicional (Bs. 50.076,18 + 25.038,09 + 25.038,09 ) ciertamente arroja el monto de Bs. 100.15226, no obstante, tal como lo indica la demandada, en el mismo recibo se aprecia que la demandada pagó en forma separada la incidencia salarial de utilidades en el pago de Antigüedad, cuyo concepto denomina Alícuota de Utilidades, calculado a base de Bs. 262,30 para un monto de Bs. 31.475,66, lo cual no fue considerado por la recurrida, de manera que, a juicio de esta alzada, el monto que debió descontarse de la cantidad de Bs. 152.083,20, no debió ser de Bs. 100.152,36, sino de Bs. 131.628,02, arrojando así un remanente de Bs. 20.455,17 como diferencia de Antigüedad y no de Bs. 51.931,16, de tal manera que, al evidenciarse el error incurrido, estima esta alzada que prospera en derecho el recurso de apelación por el motivo señalado, debiendo modificarse la sentencia en los términos señalados. Así se decide

I.2.2 Mora en la diferencia de prestaciones sociales, señala que la relación de trabajo terminó el 22 de junio de 2016, luego, PDVSA en el mes de septiembre, ordenó el pago de un retroactivo a partir del 1° de mayo de 2016, lo que indefectiblemente arrojó unas diferencias en la liquidación que fueron debidamente honradas, sin embargo, mal pudo la recurrida condenar mora contractual por esa diferencia, pues resultó un hecho futuro e incierto que no depende de la contratista, quien no tiene responsabilidad por el retroactivo ordenado por la administradora del contrato.

Al respecto, es preciso señalar que para la condenatoria de mora contractual, la recurrido estableció lo siguiente:

“Mora Contractual Referida al Retardo del Pago de la Última Semana y de la Liquidación de Prestaciones Sociales, de la revisión realizada a las liquidaciones que quedaron debidamente reconocidas, el Tribunal aprecia que en lo referente a la semana no hubo tal atraso, pues el pago fue efectuado puntualmente al finalizar la relación laboral, ya que entre los conceptos pagados estaba el de la última semana laborada. No obstante y en lo atinente al puntual pago de las prestaciones sociales, es de advertir que el tal penalidad contenida en el literal 11 de la cláusula 69 es procedentes incluso no solo por retardo, sino por diferencia en el mismo, conforme a criterios del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, que sea haya solventado la empresa de manera incompleta, acotación que procede en este caso, pues, aun cuando se aprecia una inicial puntualidad en el pago de prestaciones sociales, lo cierto es que tales conceptos fueron recalculados en fecha 15 de noviembre de 2016, según se evidencia de planilla de liquidación, arrojando una diferencia a favor del trabajador en base a 3 días de salario normal por cada día transcurrido entre el 22 de julio de 2016 y el 15 de noviembre de 2016, vale decir, 116 días x Bs. 834,60 = Bs. 96.813,6 x 3 días = Bs. 290.440,8. Y así se decide.”

En el caso de autos, observa esta alzada que la relación de trabajo culminó el 22 de julio de 2016, en ese momento, la demandada TREVI CIMENTACIONES, C.A., canceló oportunamente, la cantidad de Bs. 414.831,57 según finiquito que corre al folio 313 pieza I del expediente, luego, según afirma la propia demandada, la beneficiaria de la obra, sociedad mercantil PDVSA, ordena pagar en el mes de septiembre de 2016, un retroactivo salarial con vigencia a partir del 1° de mayo de 2016 lo cual tendría incidencia en los salarios pagados por la demandada y la liquidación al 22 de junio de 2016, de esta manera, se observa que la demandada pagó en fecha 15 de noviembre de 2016 la diferencia de prestaciones sociales por el retroactivo salarial por la cantidad de Bs. 42.050,66, ello se evidencia en un segundo finiquito que riela al folio 318 de la primera Pieza del expediente, de allí que, la recurrida, procedió a condenar a la demandada por mora contractual en virtud de la diferencia de prestaciones sociales pagadas el 15 de noviembre de 2916, la cantidad de 116 días (desde el 22 de julio de 2016 al 15 de noviembre de 2016), a razón de Bs. 834,60 por 3 días, arrojó la cantidad de Bs. 290.440,80, todo ello, conforme al literal 11) de la cláusula 69 de la convención colectiva petrolera 2015-2017.

Así las cosas, ciertamente la demandada TREVI CIMENTACIONES, C.A., pagó una diferencia de prestaciones sociales en fecha 15 de noviembre de 2016, posterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo y pago de prestaciones sociales, ocurrida en fecha 22 de julio de 2016, lo que en principio, aplicando la referida cláusula contractual 69.11 de la convención colectiva petrolera, genera una mora en el pago por diferencia de prestaciones sociales, no obstante, es preciso destacar que, tal como lo indica la demandada, el pago de retroactivo salarial a partir del 01-05-2016 decretado en el mes de septiembre de 2016, es un hecho futuro e incierto que no depende de la actuación del empleador, máxime cuando el referido aumento lo ordena la beneficiaria de la contratación, de manera que mal podría penalizarse a la demandada con una mora contractual a partir desde el 22 de julio de 2016 cuando el aumento es decretado en el mes de septiembre, lo que sí resulta procedente, es la mora contractual a partir del 01-09-2016 hasta el 15 de noviembre de 2016, pues a partir de esa fecha, la demandada si tenía conocimiento de su obligación de pagar el retroactivo ordenado por PDVSA, de allí que a juicio de esta alzada, prospera parcialmente en derecho el motivo de apelación señalado, debiendo modificarse la sentencia recurrida, en los días de mora contractual condenados, los cuales van desde el 01-09-2016 al 15 -11-16, lo cual totaliza 76 días, por tres (3) días, a un salario de Bs. 834,60, arroja un total de Bs. 190.288,89, conforme a la cláusula 69.11 de la convención colectiva petrolera. Así se decide

En virtud de lo antes expuesto, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación de la parte demandada y se modifica la sentencia recurrida en los términos señalados. Así se decide

Conforme a la anterior declaratoria de este tribunal de alzada, quedan modificados los siguientes conceptos y montos condenados de la siguiente manera:

- Diferencia de Antigüedad Legal, Adicional y Contractual: Bs. 20.455,17
- Mora contractual. Cláusula 69.11: desde el 01-09-2016 al 15 -11-16, lo cual totaliza 76 días, por tres (3) días, a un salario de Bs. 834,60, arroja un total de Bs. 190.288,89

Siendo así el monto por diferencia de prestaciones sociales arroja la cantidad de Bs. 210.744,29, cantidad a la que finalmente resulta condenada la demandada, al quedar incólumes el resto de los conceptos condenados por la recurrida. Así se decide

Igualmente, quedan incólumes las determinaciones sobre intereses moratorios y corrección monetaria de lo cual no recurrieron las partes:

“Ahora bien, aun cuando a la fecha del presente fallo se encuentra vigente lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, este tribunal no tiene clave asignada para realizar los cálculos de los intereses de mora y corrección monetaria a través del Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos a que se refiere el REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO PARA LA SOLICITUD DE DATOS AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA publicado en gaceta oficial n° 40.616 fechada 09/03/2015, por lo que se impone lo siguiente: se condena al pago de los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad conforme a lo establecido en el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo de Los Trabajadores y Las Trabajadoras, intereses de mora a ser calculados mediante una experticia complementaria el fallo, según lo establecido en el artículo 159 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la notificación de la demandada 29 de noviembre de 2016, hasta la fecha de ejecución del fallo, entendiéndose por esto ultimo, la oportunidad del pago efectivo y no el mero auto mediante el cual el tribunal decreta la ejecución de la sentencia, por cuanto entre ambos momentos puede transcurrir un periodo considerable que redundaría en perjuicio del trabajador y, el pago de los intereses moratorios de la mora contractual condenada desde la fecha en que la empresa pagó la diferencia adeudada (15/11/2016) hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará en este acto de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para Barcelona, desde la fecha de notificación de la demandada hasta la fecha en la cual sean pagados los mismos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y procederá a aplicar del Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos a que se refiere el REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO PARA LA SOLICITUD DE DATOS AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA publicado en gaceta oficial N° 40.616 fechada 09/03/2015, con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados.”

Queda así modificada la sentencia recurrida. Así se decide
III

Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara 1) DESISTIDO el recurso ejercido por interpuesto por la parte demandante ciudadano DIMAS BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 10.292.733, asistido del abogado en ejercicio ANGEL ROSENDO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N ° 193.545; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR le recurso de apelación ejercido por el abogado en ejercicio RAMÓN HERNÁNDEZ GAGO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N ° 36.742, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada CIMENTACIONES TREVI, C.A., en consecuencia; 3) Se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 23 de noviembre de 2017, en la demanda que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, interpusiera el ciudadano DIMAS BETANCOURT, contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES, C.A.; por lo que se condena a la demandada al pago de diferencia de prestaciones sociales por la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 210.744,29), más los intereses moratorios y corrección monetaria en los términos señalados. Así se decide.-

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa una vez que quede firme la sentencia recurrida.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018).

EL JUEZ,

ABG. UNALDO JOSÉ ATENCIO ROMERO
LA SECRETARIA,

ABG. VANESA ROMERO
Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las 3:00 minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión. Conste.- LA SECRETARIA,

ABG. VANESA ROMERO
UJAR/vhp/VR