TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui - Barcelona
Barcelona, veintiuno de febrero de dos mil dieciocho
207º y 159º

ASUNTO: BP02-V-2017-000719 (18/01/2018).

PARTES:
DEMANDANTE: BREINY DARICEL ROJAS SANABRIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.541.177, domiciliada en el Sector Portugal Abajo, Calle Eulalia Buroz, Casa N° 15-50, Barcelona, Estado Anzoátegui.
ABOGADO ASISTENTE: MARIA EUGENIA MURILLO TIMAURY, en su carácter de Defensora Pública Primera de Protección del Estado Anzoátegui.-
DEMANDADO: RAMON ALFONZO ROJAS MADRID, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.168.555, domiciliado en la Calle Bolívar, Casa S/N, Casco Central, Barcelona, Estado Anzoátegui.

NIÑA: Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

MOTIVO: AUTORIZACION PARA VIAJAR y RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS.

CAPITULO I
DE LOS HECHOS:
Se inicia la presente causa mediante demanda de AUTORIZACION PARA VIAJAR y RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS, presentada por la ciudadana BREINY DARICEL ROJAS SANABRIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.541.177, domiciliada en el Sector Portugal Abajo, Calle Eulalia Buroz, Casa N° 15-50, Barcelona, Estado Anzoátegui, debidamente asistida por la Abogado MARIA EUGENIA MURILLO TIMAURY, en su carácter de Defensora Pública Primera de Protección del Estado Anzoátegui, a favor de su hija, la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , en contra del ciudadano RAMON ALFONZO ROJAS MADRID, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.168.555, domiciliado en la Calle Bolívar, Casa S/N, Casco Central, Barcelona, Estado Anzoátegui, argumentado para ello que: “…En el mes de Noviembre del año 2016, su pareja KELVIN DAVID HERNANDEZ MEDINA, por motivos laborales se trasladó para la ciudad de Quito, República del Ecuador, como asistente, ayudante y auxiliar de servicios generales. Por ese motivo decidió sostener conversaciones con el padre de su hija, el ciudadano RAMON ALFONZO ROJAS MADRID, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-19.168.555, donde le explico los motivos y la necesidad de cambiar de domicilio y que requería su Autorización para que su hija Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) pueda viajar y residenciarse junto con ella y su pareja en la República del Ecuador, siendo infructuoso cualquier argumento que ella le planteara negándose a dar de manera voluntaria su Autorización…” Folio Nº 01 al 06.
Mediante auto de fecha 07de Junio de 2017, el Tribunal admitió el presente asunto y ordeno la notificación de la parte demandada y de la Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Estado Anzoátegui. (Folio 08 al 10).
En fecha 13 de Junio de 2017, se dio por notificada la Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, y en fecha 15 de Junio de 2017, se dio por notificada la parte demandada, ciudadano RAMON ALFONZO ROJAS MADRID. (Folio 11 y 12).-
En fecha 27 de Junio de 2017, deja expresa constancia el Secretario del Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución, de las efectivas notificaciones de las partes. Y en esta misma fecha el Tribunal fija para el día 12 de Julio de 2017, la Audiencia de Mediación en el presente juicio.
En fecha 12 de Julio de 2017, tiene lugar la Audiencia de Mediación, dejándose constancia de la presencia personal de la parte demandante, ciudadana BREINY DARICEL ROJAS SANABRIA, asistida por la Defensora Pública Primera de Protección del Estado Anzoátegui, Abogado MARIA EUGENIA MURILLO, estando presente la parte demandada ciudadano RAMON ALFONZO ROJAS MADRID, debidamente asistido por la Abogada en ejercicio SONIA MARINI, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 139.082, y no estuvo presente la Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Estado Anzoátegui. Se acordó prolongar la audiencia de mediación, para el día 26 de Julio de 2017.
En fecha 26 de Julio de 2017, tiene lugar la prolongación de la Audiencia de Mediación, dejándose constancia la presencia personal de la parte demandante, ciudadana BREINY DARICEL ROJAS SANABRIA, asistida por la Defensora Pública Primera de Protección del Estado Anzoátegui, Abogada MARIA EUGENIA MURILLO, estando presente la parte demandada, ciudadano RAMON ALFONZO ROJAS MADRID, y no estuvo presente la Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, dejándose constancia que no hubo mediación entre las partes, por lo que se declaró concluida la Fase de Mediación.-
En fecha 18 de Septiembre de 2017, se fija la Audiencia de Sustanciación de la Audiencia Preliminar; para el día 10 de Octubre de 2017, con la advertencia a las partes que dentro de los Diez (10) días siguientes deben consignar su escrito de contestación y pruebas.
En fecha 03 de Octubre de 2017, se recibió escrito de Promoción de Pruebas, suscrito por la parte demandante, ciudadana BREINY DARICEL ROJAS SANABRIA, asistida por la Defensora Pública Primera de Protección del Estado Anzoátegui, Abogada MARIA EUGENIA MURILLO, constante de Un (01) folio útil y Cuatro (04) anexos.
En fecha 10 de Octubre de 2017, tiene lugar la Audiencia de Sustanciación dejándose constancia la presencia personal de la parte demandante, ciudadana BREINY DARICEL ROJAS SANABRIA, asistida por la Defensora Pública Primera de Protección del Estado Anzoátegui, Abogada MARIA EUGENIA MURILLO, y la comparecencia de la parte demandada, ciudadano RAMON ALFONZO ROJAS MADRID, debidamente asistido por la Abogada en ejercicio SONIA MARINI, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 139.082, y estuvo presente la Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Estado Anzoátegui. Se escucharon las exposición de las partes y el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución procedió a incorporar y admitir las pruebas que van a ser evacuadas en la Audiencia de Juicio. Prolongándose la fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, hasta tanto conste en autos las resultas de las evaluaciones psicológicas ordenadas.
En fecha 10 de Octubre de 2017, la parte demandada, ciudadano RAMON ALFONZO ROJAS MADRID, debidamente asistido por la Abogada en ejercicio SONIA MARINI, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 139.082, consigna en la audiencia de Sustanciación, escrito de contestación y escrito de promoción de pruebas. Cuyas pruebas son declaradas Extemporáneas por ante el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución.
En fecha 04 de diciembre de 2017, la Coordinadora del Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito a este Despacho, consigna el Informe Psicológico, solicitado. Folios del 49 al 50.
Por auto de fecha 12 de Enero de 2018, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenó mediante oficio su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de su remisión al Tribunal de Juicio correspondiente.
En fecha 18 de Enero de 2018, se dictó auto mediante el cual el Tribunal de Primero de Primera Instancia de Juicio, ordeno darle entrada al presente procedimiento y asimismo acordó fijar Juicio Oral y Público, para el día 20 de Febrero de 2018, a las ocho y cuarenta y cinco de la mañana.

AUDIENCIA DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO:
En fecha 20 de Febrero de 2018, tuvo lugar la audiencia de juicio, en dicha oportunidad, no compareció la parte demandante ciudadana BREINY DARICEL ROJAS SANABRIA, estando presente la Defensora Pública Primera de Protección del Estado Anzoátegui, Abogada MARIA EUGENIA MURILLO, y la parte demandada ciudadano RAMON ALFONZO ROJAS MADRID, debidamente asistido por la Abogada en ejercicio SONIA MARINI, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 139.082, y no estuvo presente la Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, en cuya Audiencia se escucharon los alegatos de las partes, se evacuaron las pruebas documentales que fueron admitidas en la audiencia preliminar de sustanciación, en cuya Audiencia se evacuaron las pruebas documentales y se escucharon las conclusiones.

Ahora bien, esta Juzgadora procede al análisis probatorio, conforme a las normas establecidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al Código Civil y al Código de Procedimiento Civil, y a este efecto.

CAPITULO II
DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES:
De la parte Demandante:
1) Copia certificada de acta de nacimiento de la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) emanada del Registro Civil del Municipio Bolívar, Parroquia El Carmen del Estado Anzoátegui, la cual esta signada bajo el N° 810, folio 60, tomo 02, año 2013, folio 03-04 del expediente; a la que por no haber sido impugnada ni tachada en el proceso se le da pleno valor probatorio por ser documento público que merece plena fe, demostrándose con la misma la filiación de la niña de marras con respecto a sus padres; todo ello conforme a los criterios de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
2) Contrato de Trabajo del ciudadano KELVIN DAVID HERNANDEZ MEDINA, pareja de la madre de la niña de autos, cursante a los folios 19 y 20 del expediente, observa esta Juzgadora que se trata de un documento privado emanado de terceros, y que el mismo no fue ratificado a través de la prueba testimonial o de informes, en razón a lo dispuesto en el articulo 431 y 433 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se le concede valor probatoria, ya que no se demuestra con el mismo, la validez del acto alegado por la parte actora sobre el contrato de trabajo del referido ciudadano en la Republica del Ecuador; conforme a las reglas de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
3) Contrato privado de arrendamiento del inmueble ubicado en el departamento 01 del Bloque 2B del Conjunto “Jardines del Norte”, calle de los Cerezos, Oe3-216 entre la Avenida Real Audiencia y la Avenida Jorge Pérez Concha, Distrito Metropolitano de Quito, suscrito entre los ciudadanos MAURICIO MARTINEZ PROAÑO y KELVIN DAVID HERNANDEZ MEDINA, folio del 21 al 25 del expediente, observa esta Juzgadora que se trata de un documento privado emanado de terceros, y que el mismo no fue ratificado a través de la prueba testimonial o de informes, en razón a lo dispuesto en el articulo 431 y 433 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se le concede valor probatoria, ya que no se demuestra con el mismo, la validez del acto alegado por la parte actora sobre el contrato de trabajo del referido ciudadano en la Republica del Ecuador; conforme a las reglas de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
4) Plan de asistencia medica preparada, emanada de la Empresa ECUASANITAS S.A., folios 26, suscrito por el ciudadano KELVIN DAVID HERNANDEZ MEDINA y la referida Empresa, observa esta Juzgadora que se trata de un documento privado emanado de terceros, y que el mismo no fue ratificado a través de la prueba testimonial o de informes, en razón a lo dispuesto en el articulo 431 y 433 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se le concede valor probatoria, ya que no se demuestra con el mismo, la validez del acto alegado por la parte actora sobre el contrato de trabajo del referido ciudadano en la Republica del Ecuador; conforme a las reglas de la libre convicción razonada, obtenida mediante aplicación de las reglas de la sana critica, máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
5) Informe Psicológico practicado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Tribunal y que corre en los folios 49 y 50 del presente expediente. A cuyo Informe esta Juzgadora observa que los mismos fueron suscritos por expertos integrantes del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prueba legal establecida en el artículo 1422 del Código Civil en concordancia con el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como la experticia idónea y preferente conforme en el artículo 481 de la LOPNNA; y así se decide.

Pruebas aportadas por la parte demandada:
La parte demandada, ciudadano RAMON ALFONZO ROJAS MADRID, se verifica de las actas procesales que no hizo uso del derecho que le da la Ley para ejercer sus defensas y pruebas; por cuanto las mismas fueron consignadas extemporáneamente muy a pesar de haber sido debidamente notificado el referido ciudadano y una vez concluida la fase de Mediación de la Audiencia Preliminar el Tribunal mediante auto de fecha 18 de Septiembre de 2017, informarle a las partes que dentro de los Diez (10) días siguientes a la fijación del referido auto debían consignar sus escritos de contestación y pruebas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 474 y 475 de la LOPNNA.

Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho, y las pruebas evacuadas pasa esta juzgadora a razonar los fundamentos de derecho a los fines de decidir la presente causa.
CAPITULO III
DEL DERECHO APLICABLE Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Establece el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente: “En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, el padre o madre que autorice el viaje, o el hijo o hija si es adolescente, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior”
Y asimismo, los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y 8 de la Ley especial que rige nuestra materia, consagran el precepto y el principio del Interés Superior de la Niña, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
Artículo 78: “los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan”.
La Convención Sobre los Derechos del Niño prevé en el artículo 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, niña o adolescente, que estén separados de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior de la niña”.
Artículo 5 de la LOPNNA; prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así: “La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”.
Artículo 63 de la LOPNNA; Derecho al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego…”
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos”.
De lo cual, el padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas. El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”.
Lo que significa que las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen a los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño, niña y adolescente como sujeto pleno de derechos, interés superior de la niña, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
En el caso en estudio, resulta innegable que la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) tiene todo el derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, derechos cuyo ejercicio sólo está limitado cuando se contradiga el interés superior.
La LOPNNA prevé que “para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”. Se observa entonces cómo se eliminó al progenitor custodio la potestad de decidir unilateralmente el lugar de residencia o habitación de la hija, en la derogada Ley; ya que esto atenta no sólo contra la posibilidad de ejercer el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, que es un deber indeclinable e irrenunciable para el otro progenitor, sino que también amenaza el derecho a la convivencia familiar (artículo 385 ejusdem).
Así pues, cónsona con el principio de la conciliación, conforme al cual el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo, en el seno de la vida familiar, las situaciones de la vida familia, aun cuando exista separación entre ellos, la ley que regula nuestra materia procura que ambos padres decidan “…de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”, erradicando la cultura de que el progenitor que se queda con el hijo o hija es el verdadero dueño de éste. Pero, cuando los padres no logran de común acuerdo fijar el lugar de residencia de los hijos e hijas, bien sea porque existe negativa o discrepancias en cuanto a las condiciones de modo, lugar y tiempo, el citado artículo 359 le da legitimación activa tanto al padre como a la madre y al hijo o hija adolescente, para “…acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley”.
Ahora bien cabe destacar, de las normas que regulan los trámites para que algún niño, niña y/o adolescente pueda viajar fuera del país, en caso de existir, de manera particular, algún desacuerdo entre los padres para que uno otorgue el consentimiento de ley, se encuentran en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en los artículos 392 y 393, los cuales establecen:
“Artículo 392. - Viajes fuera del país.
Los niños y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañados por ambos padres o por uno solo de ellos, pero con autorización del otro expedida en documento autenticado, o cuando tienen un solo representante legal y viaje en compañía de este.
En caso de viajar solos o con terceras personas, requieren autorización de quienes ejerzan su representación, expedida en documento autenticado o por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente”
“Artículo 393. - Intervención judicial.
En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiera desacuerdo para su otorgamiento, aquel de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente, puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que este decida lo que convenga a sus Interés Superior”.
La novedad la constituye la incorporación en el literal “g”, como una pretensión concreta y autónoma, una demanda ante la negativa o el desacuerdo en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país, pues se trata de un asunto de naturaleza contenciosa que debe ser tramitado a través del procedimiento ordinario, que se inicia con una demanda que debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 456 de la LOPNNA.
De todo lo que se concluye, que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ha reservado la intervención judicial para las autorizaciones para viajar dentro o fuera del país, en los casos de carácter contencioso cuando los llamados a otorgar el consentimiento, bien probablemente, los progenitores, se nieguen a acordarlo o estén en desacuerdo, así lo ha previsto su artículo 393, que persigue evitar aquellos comportamientos en que incurren algunos padres, en el sentido de esconder a la niña o sacarla fuera del país sin la debida participación al otro progenitor de manera de cercenarle el derecho de convivencia familiar.
Asimismo, para lo cual conforme al criterio jurisprudencial vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1953, proferida el día 25/07/2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, la cual fue ratificada a través de sentencia Nro. 565 dictada en fecha 20/03/2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del prenombrado magistrado, se sentó el criterio de que cuando las autorizaciones para viajar son interpuestas por ante los Tribunales de Protecciones de Niños, Niñas y Adolescentes, se trata de un procedimiento contencioso en el que existen oposiciones al permiso o autorización para viajar, por lo que debe ventilarse según las normas del procedimiento de Guarda, ahora Custodia, ya que el fondo de lo discutido pertenece a uno de los atributos de la Guarda o Custodia, o sea, el cual es, la custodia y vigilancia del niño, niña y adolescente.
Ahora bien, cabe destacar que dicho criterio modifica sustancialmente en la sentencia Nº 1953 dictada el 11 de agosto de 2005, estableciendo la Sala Constitucional como de jurisdicción contenciosa lo dispuesto en el referido artículo 393 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, señalándose -entre otras cosas- lo siguiente: “(...) Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.
Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:
1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.
2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.
3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.
En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al niño, niña y adolescente y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.
Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante ‘exponga la situación’, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.
A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.
Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley ‘debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título’ (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).
En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.
Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones anteriores con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo.
Con respecto al artículo 18.1 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño (G. O No. 34541 de 29 de agosto de 1990), al cual fue mal identificado en la solicitud de interpretación, la Sala se abstiene de interpretarla, ya que su texto es coincidente en esencia con el artículo 76 constitucional, y así se declara (...)”.

Sin embargo, el presente caso no versa sobre la referida situación, ya que se observa que la progenitora no asistió a la Audiencia de Juicio pautada para la fecha 20 de febrero de 2018, demostrando con esta su desinterés en el caso y asimismo, de acuerdo a lo narrado por la parte demandada, ciudadano RAMON ALFONZO ROJAS MADRID, quien alego que la madre de la niña ciudadana BREINY DARICEL ROJAS SANABRIA, le entrego a la niña, por lo que la misma se encuentra viviendo con este actualmente y que no sabe donde se encuentra ella actualmente, por cuanto también esta separada de su pareja, relatos que no fueron desmentidos en ningún momento por la progenitora, quien no compareció a la Audiencia de Juicio; razón por la cual procede esta Juzgadora a analizar y estudiar el presente caso, desde otra perspectiva, como lo es, el Interés Superior de la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , y en este caso señala la norma que el lugar de residencia de los niños, niñas o adolescentes está íntimamente relacionado con el ejercicio de un conjunto de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son: el derecho a ser criada en su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, el derecho a la educación y a que ambos padres cumplan con el deber de participar en el proceso educativo, el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la cultura, el derecho de convivencia familiar.
Así pues, hoy en día el ejercicio conjunto de la Patria Potestad y de la Responsabilidad de Crianza, el resguardo y protección de los principios fundamentales como el interés superior y de los derechos involucrados e interrelacionados entre sí y el resguardo del ejercicio pleno y realmente efectivo del derecho a la convivencia familiar, exigen del juez o jueza la aplicación y verificación de supuestos fácticos de procedencia que garanticen, ante una eventual autorización para residenciarse fuera del alcance del ámbito geográfico del progenitor que no ejerce la custodia.

Ahora bien, se desprende de la doctrina moderna que antes de concederse una autorización para residenciarse fuera del territorio nacional, el juez o jueza de protección debe verificar:

1) Distinguir si se trata de una autorización para fijar residencia fuera del país o si se trata de un cambio de residencia dentro del territorio nacional, un cambio de ciudad o población, debido a que ameritan un tratamiento igualmente minucioso pero distinto; en el presente caso se trata de un cambio de residencia a otro país.
2) Distinguir si se trata de un cambio de residencia temporal o permanente; en el presente caso se trata de un cambio de residencia permanente.
3) En los casos de autorización para fijar residencia fuera del territorio nacional, es decir, un país distinto a Venezuela, se debe verificar, en primer lugar, la situación de legalidad que tendrá el niño, niña o adolescente en el otro país. En ese sentido, en aplicación de los principios de primacía de la realidad y de libertad probatoria (literales “j” y “k” del artículo 450) se considera que el juez o la jueza no sólo puede exigir la presentación de los documentos de identidad, sino que debe indagar sobre la política migratoria del otro Estado, en aras de evitar que los niños, niñas o adolescentes y/o el progenitor custodio permanezcan en status o condición de inmigrantes ilegales, ya que esto puede acarrear no sólo recibir tratos discriminatorios (que también pueden estar fundados en motivos de raza, color, religión, entre otros), sino la dificultad de acceso, por ejemplo, a servicios médicos y de atención de emergencia (artículos 41y 48), a la seguridad social (artículo 52), a ser inscrito o inscrita en un plantel o instituto de educación (artículo 53), por cuanto esto constituye sino una violación, cuando menos una amenaza de derechos humanos fundamentales, entre otros derechos de igual importancia; ahora bien, en el presente caso, con las pruebas aportadas no ha quedado constatado que la progenitora y la niña de autos, poseen el tipo de condiciones que les permite residir legalmente en el país de destino.
4) En este mismo orden de ideas, el juez o la jueza debe verificar que el niño, niña o adolescente tendrá cubiertos y garantizados sus derechos, solicitando las respectivas constancias de inscripción en plantel, escuela o instituto de educación. Igualmente, si cuenta con los recursos necesarios para garantizar su derecho a la salud y a servicios de salud, como por ejemplo contratar una póliza de seguro médico o si tendrá acceso a los servicios de la seguridad social de su progenitor, de manera que éste cumpla con las obligaciones que tiene en materia de salud. En el presente caso, la progenitora no demostró en la audiencia la existencia de una póliza médica a nombre de la niña en auto, garantizando así el derecho a la salud de la niña en autos, no probando la responsabilidad, al proveer a su hija de educación, manutención y asistencia de salud.
5) En caso de aprobar el cambio de residencia está la evidente necesidad de fijar un Régimen de Convivencia Familiar Internacional, que permita al progenitor no custodio tener acceso a su hijo o hija niño, niña o adolescente, preferiblemente en periodos de tiempo largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de año) para que compartan de manera más íntima y prolongada y pueda éste ejercer los deberes de vigilancia, orientación, etc., que el ejercicio compartido e igualitario de la Responsabilidad de Crianza le exige. Para ello el juez debe tomar en consideración las facilidades que los avances tecnológicos proporcionan y el contenido del derecho de convivencia familiar según el artículo 386, que establece que puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Esto puede implicar la toma de decisiones relacionadas con gastos de traslados, compra de boletos o pasajes por vía aérea, marítima o terrestre y a quién corresponde sufragar estos gastos; facilidad de acceso permanente a comunicaciones telefónicas, computadores que permitan la comunicación vía Internet, tales como: correo electrónico, chat, Messenger, Facebook o similares. Para esta fijación el juez o la jueza debe tener como norte que el ejercicio del derecho de convivencia familiar será el puente o canal de comunicación que le va a permitir al progenitor no custodio el cumplimiento de las obligaciones que el ejercicio conjunto y compartido de la Responsabilidad de Crianza le asegura e impone.
6) El juez o la jueza también debe tomar en consideración algunas orientaciones que el legislador ha establecido para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, no porque se esté discutiendo la atribución de la custodia en sí, sino a los fines de impedir que la autorización pueda significar un perjuicio adicional para los hijos y las hijas; como por ejemplo los casos de niños o niñas menores de Siete (7) años, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 360 ejusdem, éstos preferiblemente deberían permanecer bajo la custodia de la madre, salvo que se atente contra su interés superior.

Ahora bien, en este caso la niña, está bajo la custodia de hecho del padre, quien se esta oponiendo a que su hija viva fuera del lugar de residencia habitual; en éste sentido, la permanencia a que hace referencia la norma citada (artículo 360), se considera que debe entenderse en el sentido que se permita la presencia efectiva y constante (permanente) de la progenitora en el desarrollo y crianza de su hija a través de la convivencia familiar. Es decir, la norma a la luz de quien preside ésta instancia, tiene una doble lectura: no se trata sólo de una preferencia para que los niños o niñas menores de siete años permanezcan bajo la custodia de la madre, sino que, cuando en la práctica no sea así, bien sea por acuerdo o por decisión judicial, la permanencia (pensada como presencia constante) de la madre en la vida del hijo o de la hija debe tener una atención preferencial, especialmente durante los primeros años; sin embargo en el presente caso la niña se encuentra es, con su progenitor, por lo que se debe tomar en cuenta esta situación.
Se debe recordar que esta preferencia legal radica en la convicción del legislador en que en los primeros años de vida de la niña la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la custodia, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el niño o la niña menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la custodia de su madre que de su padre, además por la realidad que conoce la Sala Constitucional por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de las madres venezolanas; pero sin embargo, en el presente caso, no es así, por cuanto la niña se encuentra conviviendo actualmente es con su padre, por voluntad de la misma progenitora, quien se le entrego.
Ahora bien de todo lo expuesto, en el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
En consecuencia, este Tribunal de Juicio visto lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de nuestra carta magna, por cuanto todo niño, niña o adolescente tiene el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse dentro de su familia de origen, así como los padres tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos, debiendo este Tribunal tomar en cuenta dichos artículos a la hora de su pronunciamiento, significando esto; que a pesar de la madre tener legalmente la (Custodia) de su hijo menor de siete años, ella no esta habilitada para decidir unilateralmente el lugar de residencia del niño y menos aún en otro territorio distinto a su residencia habitual; por cuanto esta es una decisión que le corresponde a ambos progenitores, ya que el padre también tiene el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a su hijo; por lo que los cambios de domicilio o habitación dentro o fuera del país deben ser analizados por esta sentenciadora para así evitar que los derechos de la niña y del padre sean vulnerados, y mas aun visto que en el presente caso no se señala la fecha en que la niña viajara con su progenitora, no se sabe la situación de legalidad que tendrá la niña en el otro país, no se demuestra que estén cubiertos y garantizados sus derechos en cuanto a la educación, salud, manutención, vivienda, servicios públicos o todos sus gastos necesarios para su desarrollo integral, ya que no se verifica de los autos la existencia de una póliza médica a nombre de la niña, ni inscripción o reserva de cupo en planteles educacionales, ni vivienda adecuada que cumpla con todos sus servicios, todo ello por cuanto los documentos que consigno la parte actora, carecen de eficacia probatoria para esta sentenciadora para demostrar que se le este garantizando a la niña de autos el derecho a la educación, vivienda, manutención y asistencia de salud; y por ultimo no se señala la manera y la forma en que se le garantizara el derecho del padre y de la hija de mantener el contacto directo o el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, a los fines de que estos puedan compartir e incentivar sus relaciones de Convivencia Familiar, a objeto de que no se pierda ese contacto con su padre. Y asimismo, en relación a las oposiciones al permiso o Autorización para viajar de la niña de autos, este no es un simple desacuerdo entre las partes o los padres, por cuanto se realizaron las respectivas Audiencias en el presente proceso no habiéndose logrado convenio entre ellos, y mas aun, observando esta sentenciadora que la parte actora no compareció a la Audiencia de Juicio, compareciendo el padre de la niña quien alego, que la niña de marras, actualmente esta domiciliada es con el, por cuanto la madre se la entrego voluntariamente.
Por todo lo que considera esta sentenciadora que no ha quedado demostrado en la presente causa que se hayan cubierto y garantizado los derechos de la niña, en el país donde se pretende residenciar con su progenitora, por cuanto en efecto de las pruebas promovidas por la parte actora, las cuales no fueron apreciadas con valor probatorio por este Tribunal, al no merecer credibilidad por el conocimiento de los hechos, razón por la cual la presente demanda deberá declararse SIN LUGAR. Y así se decide.

DISPOSITIVA:
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Primero de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, la presente solicitud de AUTORIZACION PARA VIAJAR y PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS presentada por la ciudadana BREINY DARICEL ROJAS SANABRIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.541.177, en contra el ciudadano RAMON ALFONZO ROJAS MADRID, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.168.555, a favor de su hija, la niña Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) . En consecuencia, no se Autoriza a la niña de autos a viajar y residenciarse en la Republica del Ecuador. Y así se decide.
Por último se ordena remitir el presente asunto, a la Unidad de Recepción Y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial a los fines de que sea itinerada la presente causa al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución correspondiente, para que proceda a la ejecución del fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA.-
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los Veinte (20) días del mes de Febrero de 2018. Año 207° de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA.

Abg. SANTA SUSANA FIGUERA.
LA SECRETARIA.

Abg. ZOBEIDA GUAREGUA.

En la misma fecha, a las 10:39 am. Se publicó el fallo anterior y se agregó a las actas, dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

LA SECRETARIA.

Abg. ZOBEIDA GUAREGUA.