TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui - Barcelona
Barcelona, veintiocho de febrero de dos mil dieciocho
207º y 159º

CAUSA BP02-R-2018-000107

MOTIVO: RECURSO DE HECHO.

PARTE RECURRENTE: Abogada EVELYN MARIA TIRADO BERMUDEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 24.168, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana NANCY BETERZELIAN, identificada en autos, parte demandada en la causa BP02-V-2017-000821.
AUTO RECURRIDO: Auto de fecha 01/02/2018, dictado por el Tribunal Tercero de Mediación, Sustanciación y Ejecución de protección de Niños , Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, mediante el cual negó escuchar la apelación, contra la decisión dictada en fecha 01-02-2018 , interpuesta por la Abogada EVELYN MARIA TIRADO BERMUDEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 24.168, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana NANCY BETERZELIAN, identificada en autos, parte demandada en la causa BP02-V-2017-000821, de ACCION MERO DECLARATIVA DE UNION CONCUBINARIA Y/O ESTABLE DE HECHO,presentada por el ciudadano FRANCISCO RAFAEL REYES DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.415.428, de este Domicilio, debidamente asistido por el abogado en ejercicio PEDRO LUIS ALVAREZ inscrito en el IPSA bajo el Nº 41.432, en contra de la ciudadana NANCY BETERZELIAN MECHAILEH, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.361.024, domiciliada actualmente en la Casa Quinta de tres (3) Plantas, ubicada en el Complejo Turístico El Morro, Jurisdicción del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, donde se encuentra involucrada su hija Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , sin discapacidad, no pertenece a ningún grupo étnico
I
Se presentó ante La Unidad de Recepción de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, en fecha siete (07) de Febrero del año 2018, escrito contentivo de Recurso de Hecho interpuesto por la Abogada EVELYN MARIA TIRADO BERMUDEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 24.168, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana NANCY BETERZELIAN, identificada en autos, parte demandada en la causa BP02-V-2017-000821, de ACCION MERO DECLARATIVA DE UNION CONCUBINARIA Y/O ESTABLE DE HECHO,presentada por el ciudadano FRANCISCO RAFAEL REYES DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.415.428, de este Domicilio, debidamente asistido por el abogado en ejercicio PEDRO LUIS ALVAREZ inscrito en el IPSA bajo el Nº 41.432, en contra de la ciudadana NANCY BETERZELIAN MECHAILEH, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.361.024, domiciliada actualmente en la Casa Quinta de tres (3) Plantas, ubicada en el Complejo Turístico El Morro, Jurisdicción del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, donde se encuentra involucrada su hija Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , sin discapacidad, no pertenece a ningún grupo étnico; contra la decisión de fecha 01-02-2018 dictado por el Tribunal Tercero de Mediación, Sustanciación y Ejecución de protección de Niños , Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona; mediante el cual negó escuchar la apelación en dicha decisión basado en los siguientes motivos: “el auto del cual se pretende apelar, es de mera sustanciación o mero trámite , que no están sujeto a apelación, pertenecen al impulso procesal que no producen gravamen irreparable a ninguna de las partes, en consecuencia, el mismo es inapelable.” y han sido dictado en uso de las atribuciones de conformidad con el artículo 8 y 465 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescente en concordancia con los artículos 6 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el artículo 310 del código de procedimiento civil.

En fecha nueve (09) de Febrero del año 2018, se le dio entrada al presente asunto por ante el Tribunal Superior de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y por auto de la misma fecha , nueve (09 ) de Febrero del año 2018, el referido Tribunal Superior, fijó un lapso de cinco( 5) días para que los interesadas consignaran copias certificadas a los fines de dictar sentencia y se ordenó oficiar al Tribunal Tercero de Mediación, Sustanciación y Ejecución de protección de Niños , Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a los fines de solicitar un cómputo de despacho, desde el día de la negación de oír la apelación hasta el día del anunció del recurso de hecho, liberándose el oficio respectivo.

En fecha dieciséis (16) de Febrero del año 2018, se recibió el oficio del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, y Ejecución de esta Circunscripción Judicial remitiendo a este Tribunal Superior el computo de despacho solicitado, el cual fue debidamente agregado a los autos en fecha 19/02/2018. En fecha veinte (20) de Febrero del año 2018, se recibe diligencia de la Abogada EVELYN MARIA TIRADO BERMUDEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 24.168, y con el carácter de autos antes señalado, consignando copia certificada requeridas por esta Alzada, las cuales fueron debidamente agregadas a los autos en fecha 22/02/2018.

En auto de fecha veintidós (22) de Febrero del año 2018, este Tribunal dicto auto acordando dictar sentencia dentro de los cincos días de despacho al presente auto de conformidad con el Artículo 307 del Código de procedimiento Civil

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad procesal para decidir el presente recurso, pasa esta Juzgadora a realizarlo previa las siguientes consideraciones:
II
Este Tribunal Superior, en virtud que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no establece procedimiento alguno en materia de Recurso de Hecho, limitando la normativa solo al Recurso de Hecho en sentencia definitiva, pero nada regula sobre el Recurso de hecho de los autos y de conformidad con lo contemplado en su artículo 452, que establece:
El procedimiento ordinario al que se refiere este Capítulo se observará para tramitar todas las materias contempladas en el artículo 177 de esta ley, salvo las excepciones previstas expresamente en esta Ley.
Se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y el Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas. (subrayado nuestro)

En esta disposición legal se señala de modo expreso la aplicación supletoria de las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Código de Procedimiento Civil y Código Civil en cuanto no se opongan a las previstas en esa Ley, y considerando que ante cualquier vacío, laguna o imprecisión de la Ley Especial, deviene necesaria y preferiblemente aplicar en orden de prelación el texto adjetivo laboral como regulación normativa supletoria por tener ambos procesos idénticos principios rectores fundamentales tales como: oralidad, inmediación, concentración, publicidad etc. procedió a tramitar la presente incidencia según lo dispuesto en el Capitulo II, Titulo II de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, garantizando con ello el debido proceso, el derecho a la defensa y la seguridad jurídica de las partes, derechos constitucionales que asisten a las partes, es por ello que en lo sucesivo, se aplicará la normativa establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contenida en el artículo 161. Y así se decide.
III

Es por ello , que esta superioridad, antes de pronunciarse sobre el recurso de hecho, es necesario verificar si el mismo fue interpuesto en tiempo oportuno, y para ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la citada Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo sucesivo LOPTRA, señala:
“(…) Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, solicitando que se ordene oir la apelación o que se admita en ambos efectos.”

Del computo de despacho enviado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, y de las copias certificadas consignadas, se puede evidenciar, que siendo el auto de fecha 018/02/2018 donde la jueza del referido Tribunal de Instancia, mediante el cual negó escuchar la apelación manifestando en dicha decisión basado en los siguientes motivos: “el auto del cual se pretende apelar, es de mera sustanciación o mero trámite , que no están sujeto a apelación, pertenecen al impulso procesal que no producen gravamen irreparable a ninguna de las partes, en consecuencia, el mismo es inapelable.” y han sido dictado en uso de las atribuciones de conformidad con el artículo 8 y 465 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescente en concordancia con los artículos 6 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el artículo 310 del código de procedimiento civil; se observa que desde esa fecha transcurrieron los siguiente días de despacho, dos (02), cinco (05) y siete (07) de Febrero del año 2018, esta ultima fecha, oportunidad en que el recurrente de hecho interpuso el Recurso que hoy nos ocupa.

Con respecto al argumento sustentado por la parte recurrente, debo hacer mención y a los efectos esta operadora de justicia reproduce parte de la decisión dictada con ocasión a la apelación, relacionada con la solicitud de la recurrente para la reprogramación de la audiencia preliminar en fase de sustanciación ,en la causa BP02-V-2017-000821,de ACCION MERO DECLARATIVA DE UNION CONCUBINARIA Y/O ESTABLE DE HECHO,presentada por el ciudadano FRANCISCO RAFAEL REYES DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.415.428, de este Domicilio, debidamente asistido por el abogado en ejercicio PEDRO LUIS ALVAREZ inscrito en el IPSA bajo el Nº 41.432, en contra de la ciudadana NANCY BETERZELIAN MECHAILEH, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.361.024, domiciliada actualmente en la Casa Quinta de tres (3) Plantas, ubicada en el Complejo Turístico El Morro, Jurisdicción del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, donde se encuentra involucrada su hija NICOLLE MARIA REYES BETERZELIAN, actualmente de cuatro (04) años de edad, nacida en fecha 04/09/2013; solicitud basada en la incomparecencia de la parte demandada y/o de su apoderada judicial ,hoy recurrente, a la celebración de la audiencia preliminar en fase de sustanciación, en fecha 16/011/25018, por causas que alega ”causa justificada” . En dicha sentencia manifestó la Jueza A quo lo siguiente, cito textualmente:

“Por recibido escrito presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD CIVIL), en fecha 23 de Enero de 2018, por la abogada en ejercicio EVELYN MARIA TIRADO BERMUDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 24.168, actuando en su carácter acreditado en autos, mediante la cual APELA del auto de fecha 16 de Enero de 2018, en el cual se acuerda dar por finalizada la fase de sustanciación del presente asunto y ordena remitir la causa al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en tal sentido este tribunal observa: El recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandada es sobre un auto de mero tramite y que a tenor de lo establecido en el Artículo 310 del Código de Procedimiento Civil establece: “Los actos y providencias de mera sustanciación o de mero tramite, podrán ser revocados o reformados de oficio o a petición de parte, por el Tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, salvo disposiciones especiales. Contra la negativa de revocatoria o reforma no habrá recurso alguno, pero en el caso contrario se oirá apelación en el solo efecto devolutivo.”

La doctrina ha definido a los autos de mero tramite o de sustanciación del proceso, en su sentido propio que son providencias interlocutorias dictada por el Juez, en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen al Juez (a) para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes; como lo señala Rengel-Romberg en su Tratado de Derecho Procesal Civil, “…”Sin embargo, los autos son propiamente actos de sustanciación del proceso o de mero trámite y no de decisión o de resoluciones.”

Siguiendo la Doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 13 de Diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, es que éstos autos de mero trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al Juez, para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables.

Por otra parte, la Sala de Casación Social, ha reiterado que las actas son autos de mera sustanciación y por lo tanto no son apelables. ”. (Sentencia del 02 de febrero de 2006. Caso: JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ BLANCO y VÍCTOR MANUEL MEZA, contra SIDERÚRGICA DEL TURBIO, S.A. (SIDETUR)).

En Consecuencia, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección, de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, NIEGA oír la apelación formulada contra el auto de fecha: 16 de Enero de 2018, basado en los siguientes motivos: “el auto del cual se pretende apelar, es de mera sustanciación o mero tramite, que no están sujeto a apelación, pertenecen al impulso procesal que no producen gravamen irreparable a ninguna de las partes, en consecuencia, el mismo es inapelable.”y han sido dictado en uso de las atribuciones de conformidad con el artículo 8 y 465 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescente en concordancia con los artículos 6 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el articulo 310 del código de procedimiento civil”. Y así se decide”

Ahora bien, sobre los alegatos formulados por la parte recurrente, quien en su escrito de formalización del recurso de hecho, señala: “Habiendo sido reprogramada en varias oportunidades la audiencia preliminar en fase de sustanciación en la presente causa, quedo definitivamente para el día 16 de enero de 2018, a las 9 am, efectivamente se llevo a cabo la audiencia…vía el Palacio de Justicia se me presento un inconveniente con mi vehículo, lo cual tuve que atender y superar de manera inmediata, relacionada con un caucho…hizo que arribara a la sede a las 9,20 am, como así se dejo constancia en la hoja de control de audiencias del día 16 de enero de 2018, que acompaño a este escrito…Explicándole a la titular del tribunal la causa legítima de mi retardo, y pese a mi insistencia, esta se negó a incorporarme a la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación…no quedándome otra opción, y en obsequio del control de legalidad, que apelar por la omisión con respecto a la Reprogramación solicitada, con relación a la celebración de la Audiencia preliminar en fase de sustanciación efectuada el día 16/01/2018…El 477 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, copiado a la letra, expresa “SI LA PARTE DEMANDANTE O LA DEMANDADA NO COMPARECE SIN CAUSA JUSTIFICADA A LA FASE DE SUSTANCIACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, SE DEBE CONTINUAR CON LA PARTE PRESENTE HASTA CUMPLIR SU FINALIDAD.”….Ciudadana Juez hubo una demostrada y ostensible causa justificada (en relación a mi persona) y, por otra parte, el acto celebrado no cumplió con la finalidad esencial, cual es la de mantener a las partes en el total y pleno goce de sus derechos,… finalmente, como fuere la procedencia del fundamentado recurso, paralelamente ordene la Reprogramación de la AUDIENCIA DE SUSTANCIACIÓN…”Así mismo la recurrente acompaño al escrito copia certificada que acredita su cualidad o legitimidad para actuar en nombre y representación de la ciudadana NANCY BETERZELIAN MECHAILEH, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.361.024, domiciliada actualmente en la Casa Quinta de tres (3) Plantas, ubicada en el Complejo Turístico El Morro, Jurisdicción del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, parte demandada en la causa BP02-V-2017-000821 y copia de factura de la Empresa Multicauchos Cayaurima, C.A, Rif J- 31769090-7, Factura N° 1183,de fecha 16/01/2018, por un monto a pagar de 65.000,00 Bs, a nombre de EVELIN TIRADO ,C.I 5.319.613.

Como punto previo, esa Juzgadora deja constancia, que el medio probatorio que acompaño la parte recurrente a su escrito de formalización del recurso de Hecho, para justiciar su inasistencia a la celebración de audiencia preliminar en fase sustanciación en la causa BP02-V-2017-000821 y demás elementos expuestos , están orientados a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto en fecha 23/01/2018 contra el acta de la audiencia preliminar en fase de sustanciación celebrada en fecha 16/01/2018 , no siendo este el momento u oportunidad para hacerlo valer, por cuanto corresponde a esta Jurisdicente emitir su pronunciamiento solo en lo que respecta a la procedencia del recurso de Hecho y en el supuesto de que este proceda, si debió o no ser oído el recurso ordinario de apelación, una vez del análisis normativo y jurisprudencial que deben ser analizados para la resolución del presente recurso . Y a si se declara.-

Establecido previamente lo que antecede, esta juzgadora para decidir observa:

Del análisis de la decisión, objeto del presente recurso de hecho, pudo constatar esta juzgadora, que la jueza A Quo ,tuvo como fundamento jurídico para negar oír la apelación ,el contenido del Artículo 310 del Código de Procedimiento Civil (norma adjetiva supletoria de acuerdo al artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes) que establece: “Los actos y providencias de mera sustanciación o de mero trámite, podrán ser revocados o reformados de oficio o a petición de parte, por el Tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, salvo disposiciones especiales. Contra la negativa de revocatoria o reforma no habrá recurso alguno, pero en el caso contrario se oirá apelación en el solo efecto devolutivo.”, en concordancia con las Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 13 de Diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, y con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, ha reiterado que las actas son autos de mera sustanciación y por lo tanto no son apelables.”. (Sentencia del 02 de febrero de 2006).

Esta juzgadora trae al contexto que el proceso ordinario, incluyendo con ello los recursos establecidos en el artículo 489 y siguiente de la Ley Orgánica Para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y hace las siguientes observaciones:

La Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estableció el procedimiento ordinario, cuyos procedimiento está estatuido en los artículos 450 y siguientes, y con el se tramitaran todas las materias contempladas en el artículo 177,de esta Ley, Este procedimiento ordinario, está dividido en dos audiencias preliminares, la audiencia preliminar en fase de mediación y la audiencia preliminar en fase de sustanciación. Todo ello conlleva, a que una vez introducida una demanda, previa su admisión y cumplidos los tramites de la notificación de las partes para la audiencia preliminar en fase de mediación, procede la Jueza en un lapso de un (1) mes realizar todas las actuaciones para obtener de las partes un acuerdo sobre el asunto planteado, que de lograrlo, termina con un acuerdo que será homologado como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. De no lograrlo se pasa a la fase de sustanciación, que a su vez tiene dos oportunidades procesales muy importantes, como lo señala el artículo 475 de la LOPNNA, y es que fijada la audiencia preliminar en fase de sustanciación, y con las partes presente y sus apoderados judiciales, la jueza permitirá el debate entre las partes bajo su dirección, y sus intervenciones versarán sobre todas y cada una de las cuestiones formales, referidas o no, a los presupuestos procesales del proceso que tengan vinculación con la existencia y la validez de la relación jurídica procesal, para evitar, precisamente quebrantamientos de orden público y violaciones a garantías constitucionales cono el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Que el Articulo 477 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala:

“Si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, se debe continuar con la parte presente hasta cumplir su finalidad.”

La Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, el artículo 477, señala que si ambas partes no comparecen, se termina el proceso, en esta fase, la Ley no señala que esta comparecencia deber ser con la presencia personal de la parte interesada, pues al señalar o referir a la parte, debemos entender que lo puede hacer, la parte interesada o su apoderado o apoderada Judicial. Y esto es razonable, en el sentido, que esta Fase de sustanciación, de la audiencia preliminar es un acto netamente técnico- jurídico, porque es en este acto, donde intervendrán las partes bajo la dirección del Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación, allí se discutirán las cuestiones formales, referidas o no a los presupuestos procesales, que tengan vinculación con la existencia y validez de la relación jurídica procesal, y especialmente para evitar quebrantamientos de orden público y violaciones a garantías constitucionales como el derecho a la defensa y a la Tutela Judicial Efectiva y las observaciones de las parte deben comprender todos los vicios situaciones que pudieran existir, so pena de no poderlo hacer valer posteriormente, son conceptos, situaciones jurídicas, que solo lo manejan los abogados(articulo 475 ibídem).

Es en esta audiencia preliminar en fase de sustanciación, donde se discuten todas las cuestiones formales, entendidas por esta Juzgadora como las cuestiones previas señaladas en el Código de Procedimiento Civil y cualquier otra forma más amplia de cuestiones y situaciones que deban ser resueltas en el acto mismo, es decir, la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es más amplia en este sentido y no lo limita a las cuestiones previas señaladas en el Código de Procedimiento Civil, que son discutidas por las partes y tendentes a depurar el proceso de imperfecciones, lagunas, errores, que puedan causar una reposición inútil del proceso a posteriori, y todas aquellas que sean necesarias para que el proceso se siga sin trabas, sin errores, corrigiendo, haciendo los ajustes y proveimientos necesarios que puedan poner en peligro principios procesales como la celeridad, la transparencia y la tutela judicial efectiva .

Además señala el ya citado artículo 475, en esta fase una vez resueltas todas las observaciones de las partes, se deben revisar los medios probatorios, debiendo el Juez decidir cuales pruebas deben ser materializados o no. Es en esta fase donde el Juez o Jueza como Director del Proceso, conjuntamente con las partes o su apoderado o apoderada judicial, discuten sobre la pertinencia, o no, la legalidad o la ilegalidad de la prueba, para incorporarla al proceso, y las mismas sean evacuadas en la audiencia de juicio.

Todo la referencia que antes se hace, es para hacer la observación de que en la fase de Sustanciación no hace falta la presencia personal de la parte, con que lo haga el apoderado o apoderada es suficiente, por tratarse de un acto netamente técnico-jurídico como lo indique anteriormente, y no hay sanción dentro de la Ley, si comparece el apoderado judicial, a diferencia de la fase de mediación. Pero si no compareciesen personalmente la parte demandante o demandada, ni comparece los apoderados judiciales de alguna de las partes, la misma se celebrara con la parte presente hasta cumplir su finalidad.

En efecto del análisis que se hace al artículo 477 de la Ley especial, con la presentación de las pruebas se debe entender que estaba alegando ante la Jueza de Mediación y Sustanciación, la justificación por las cuales la recurrente, ni su representada, no comparecieron a la audiencia preliminar en fase de sustanciación ,la Jueza A quo obligada, en todo caso, estudiar las pruebas aportadas y los parámetros para determinar si había o no causa justificada, que motivo su incomparecencia a la tantas veces mencionada audiencia preliminar

Respecto a los parámetros para la calificación del caso fortuito o fuerza mayor como causa justificada de incomparecencia, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1532 de fecha 10 de noviembre de 2005 (caso: Jorge Luis Echeverría Maúrtua, contra la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. (Enco, C.A.), estableció:

(…) tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en las pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.

Del extracto jurisprudencial expuesto, se coligen los requisitos que debe cumplir la parte accionante para demostrar el carácter justificado de su incomparecencia a la audiencia respectiva y así enervar los efectos procesales consagrados en la normativa reseñada ut supra.

Por otro lado, lo cierto es que la apoderada Judicial debió tomar las previsiones del caso para representar adecuadamente y diligentemente a su cliente, y previendo las situaciones que se le pudieran presentar, máxime cuando su representado no compareció personalmente por razones no esbozadas por su apoderada, pudiendo hacerlo saber con anticipación a la Juez de la causa.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 319 del 27 de marzo de 2008 (caso: Liliana Guerrero Arroyo, contra la Sociedad Civil Bentata Abogados) estableció:

“Como ha explicado la Sala en otras oportunidades, ha sido criterio reiterado y sostenido que en el nuevo proceso laboral los Jueces de Instancia tanto los de Sustanciación y Mediación, como los de Juicio, así como los de Segunda Instancia, deben utilizar el proceso como un instrumento para la justicia, y una de las columnas vertebrales de este nuevo proceso laboral es precisamente estimular la realización de las audiencias de cara a lograr una efectiva y real mediación o realizar la audiencia de juicio que garantiza el debido proceso y la justa resolución de la controversia. También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de caso fortuito la parte no puede comparecer a las audiencias, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera. (resaltado de este Juzgado).

Criterio este que es ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de marzo de 2007, sentenció lo siguiente:

“(…) También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a la audiencia preliminar, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera…En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente…” (Magistrado Juan Rafael Perdomo).

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA, en el Exp. 03-0333, de fecha 17 días de octubre de 2003, señaló:

“Cabe destacar que el proceso judicial se encuentra compuesto de una serie de actos que de manera ordenada han de realizarse para su consecución. En este sentido, cada uno de ellos se sujeta a otro que se ha realizado previamente, pero su acaecimiento se encuentra condicionado a ciertos lapsos o términos previamente fijados por el legislador o por el juez como director formal del proceso. De manera que, tales actos no pueden realizarse cuando las partes deseen sino que la ordenación del proceso supone que los procedimientos se cumplan dentro de los límites en que han sido diseñados, por el legislador, para cada uno de los actos procesales que deban cumplirse. Así lo exige el principio de preclusividad de los actos que informa el proceso, donde el tiempo ocupa un lugar importante, y pone un límite a la actividad de los sujetos procesales y evita que éstos puedan convertir el juicio en instrumento de sus conveniencias o de sus caprichos y que el proceso se eternice (Cfr: RODRÍGUEZ URRACA, José, El Proceso Civil, Editorial J. Alva, Caracas, 1984, Pág. 94),…”.

Que los recursos procesales tienden a controlar la conformidad a derecho de la decisión recurrida, tanto en sus elementos de forma, como de fondo, y les son concedidos a quienes sufren un agravio por la resolución recurrida, debiendo el Juez ante su interposición, verificar la presencia de tres (3) elementos concurrentes: 1) Que la decisión dictada esté sujeta a apelación; 2) Que el recurso se haya interpuesto dentro del lapso legal para ello, y, 3) Que el recurrente esté legitimado para el ejercicio del recurso.

En ese orden de ideas, si se encuentran cumplidos los tres elementos, debe el Juez oír la apelación a fin de que el Superior Jerárquico conozca del asunto resuelto por el Juzgado de Primer Grado, que le haya causado agravio al recurrente, y el pronunciamiento respecto del recurso, debe hacerse en el día de despacho siguiente al último del lapso para su ejercicio, en los casos en que la resolución haya sido dictada dentro del lapso legal.

Precisa esta Alzada, que el recurso de hecho, según lo explica el tratadista HUMBERTO CUENCA, es un medio de impugnación de carácter subsidiario cuyo propósito es hacer admisible la alzada o la casación denegada; por tanto, es el medio que la ley coloca a disposición de las partes para garantizar el derecho a la revisión de la sentencia, siendo su objeto el evaluar la resolución denegatoria. Por ello, la finalidad del recurso de hecho es única y exclusivamente la revisión de la providencia que se pronunció sobre la inadmisibilidad de la apelación o sobre su admisión en un solo efecto, cuando debió oírse en ambos efectos.

Por ello, no puede pronunciarse la Alzada, sobre las actuaciones que motivaron la apelación no oída, ni sobre otras actuaciones procesales que estén o no directamente vinculadas con las que motivaron la apelación. De modo que el contenido del escrito del recurso de hecho, debe limitarse a fundamentar las razones que hacen admisible desde el punto de vista procesal la apelación denegada, o que la hacen admisible en ambos efectos, siendo que el juez a quo la oye o no la oye.

Ahora bien, observa esta juzgadora, que el presente recurso no cumple con uno de los tres elementos señalados ab initio: 1) Que la decisión dictada esté sujeta a apelación, por los siguientes fundamentos jurídicos:
En este sentido se trata de un acto o providencia que no pone fin al proceso y que no causa gravamen irreparable, por el simple hecho de que sus alegatos serán decidido por la Juez de Juicio, quien con el estudios de las actas procesales verificará si en efecto de las actas procesales verificará los hechos probado y el derecho alegado. Y así se decide.

Que el artículo 488 de la Ley especial que rige la materia, el cual dispone:
Artículo 488. LOPNNA: Apelación.

“…De la sentencia definitiva se oirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre el establecimiento de un nuevo acto del estado civil, no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable. Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos…”

Si observamos la primera disposición, notamos que se refiere a las sentencias definitivas, las cuales, salvo disposición en contrario, serán oídas en ambos efectos, no es subsumible la decisión recurrida dentro de esta disposición

Si prestamos atención a la segunda disposición, sobre si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo, tampoco se encuentra incursa la sentencia recurrida dentro de esta disposición. No es subsumible la decisión recurrida dentro de esta disposición

Si revisamos la tercera disposición, sobre si la sentencia definitiva es sobre el establecimiento de un nuevo acto del estado civil, no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable, tampoco es subsumible la decisión recurrida dentro de esta disposición.

La cuarta disposición del artículo señala: Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. Interpreta esta juzgadora del sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras dispuestas por el legislador en esta cuarta disposición, que su intención fue considerar que las sentencias interlocutorias que han producido un gravamen no reparado en la sentencia definitiva, quedan comprendidas en la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, tampoco es subsumible la decisión recurrida dentro de esta disposición. Finalmente, la última disposición del artículo se refiere a que: “…De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos…”.

Ciertamente aunque muchos procesalista, inclusive jueces no comprenden el significado del recurso de apelación diferido de las sentencias interlocutorias que causan un gravamen, pero que no ponen fin al juicio, en especial, las interlocutorias sobre medidas preventivas, y como la referida a la que hoy se recurre en esta causa, pero no le está dado al intérprete dejar de aplicar la norma que el legislador ordena de manera expresa, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución, los jueces somos los primeros llamados a garantizar su cumplimiento.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo sucesivo LOPTRA, (norma adjetiva supletoria de la Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes,) que señala:

“(…) Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, solicitando que se ordene oír la apelación o que se admita en ambos efectos.”

Que el recurso de Hecho se propone contra el auto del juez A quo que niega la apelación o la admite en un solo efecto que es la providencia que cause gravamen al apelante, de modo que no debe prosperar contra los autos que niegan la apelación interpuesta contra actos que no constituyen decisiones judiciales. En este sentido se trata de un auto que no pone fin al proceso y que no causa gravamen irreparable, por el simple hecho de que los alegatos de las partes serán decididos por la Juez de Juicio, que del estudio de las actas procesales verificará los hechos probados y el derecho alegado. Y así se decide.-

De acuerdo a los postulados antes expuestos, esta juzgadora llega a la libre convicción razonada, de que el recurso de hecho no prospera en derecho, en virtud de encontrarnos frente a un auto del cual se pretende apelar, es de mera sustanciación o mero trámite, que pertenecen al impulso procesal que no producen gravamen irreparable a ninguna de las partes ,que ha sido dictado en uso de las atribuciones de conformidad con el artículo 8 y 465 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescente en concordancia con los artículos 6 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo .Y así se decide

DISPOSITIVA:

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, acuerda: PRIMERO declara SIN LUGAR el Recurso de Hecho interpuesto por la Abogada EVELYN MARIA TIRADO BERMUDEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 24.168, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana NANCY BETERZELIAN, identificada en autos, parte demandada en la causa BP02-V-2017-000821, de ACCION MERO DECLARATIVA DE UNION CONCUBINARIA Y/O ESTABLE DE HECHO,presentada por el ciudadano FRANCISCO RAFAEL REYES DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.415.428, de este Domicilio, debidamente asistido por el abogado en ejercicio PEDRO LUIS ALVAREZ inscrito en el IPSA bajo el Nº 41.432, en contra de la ciudadana NANCY BETERZELIAN MECHAILEH, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.361.024, domiciliada actualmente en la Casa Quinta de tres (3) Plantas, ubicada en el Complejo Turístico El Morro, Jurisdicción del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, donde se encuentra involucrada su hija Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , sin discapacidad, no pertenece a ningún grupo étnico; contra la decisión de fecha 01-02-2018 dictado por el Tribunal Tercero de Mediación, Sustanciación y Ejecución de protección de Niños , Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, mediante el cual negó escuchar la apelación manifestando en dicha decisión que basado en los siguientes motivos: “el auto del cual se pretende apelar, es de mera sustanciación o mero trámite , que no están sujeto a apelación, pertenecen al impulso procesal que no producen gravamen irreparable a ninguna de las partes, en consecuencia, el mismo es inapelable.” y han sido dictado en uso de las atribuciones de conformidad con el artículo 8 y 465 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescente en concordancia con los artículos 6 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el artículo 310 del código de procedimiento civil. SEGUNDO: Se confirma en todas y cada una de sus partes, el auto de fecha primero (01) de Febrero del año 2018, dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, en el asunto principal signado con el número BP02-V-2017-000821. Y así se decide.

Déjese copia certificada de la presente decisión, en el copiador de sentencias de este Tribunal.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Veintiocho (28) de Febrero del año dos mil Dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 158° de la federación.
LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL.

ABOG MERICA FERMIN GONZALEZ

LA SECRETARIA ACC,

Abg. ANA AZOCAR
En horas de despacho del día de hoy, siendo la hora que registra el Sistema Juris 2000, se publicó y registró la presente decisión, como esta ordenado.

LA SECRETARIA ACC,

Abg. . ANA AZOCAR

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