REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Barcelona, Treinta y uno de Julio de dos mil diecisiete 208º y 159º ASUNTO: BP02-N-2015-000173. PARTE DEMANDANTE: Oscar De Jesús Hernández Aguirre, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 26.072.259, y de este domicilio. APODERADO JUDICIAL: Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029. PARTE DEMANDADA: Instituto Autónomo Policía del Municipio Fernando Peñalver del Estado Anzoátegui. APODERADOS JUDICIALES: No acreditó. MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. I Se contraen las presentes actuaciones al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Oscar de Jesús Hernández Aguirre, asistido por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, ambos ya identificados, contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio Fernando Peñalver del Estado Anzoátegui. En fecha 18 de Junio de 2015, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la citación y notificación correspondientes. Asimismo se deja constancia que la representación Judicial de la parte recurrida, no dio contestación a la demanda. En fecha 07 de Julio de 2016, se realizó la audiencia preliminar con la sola presencia de la parte actora.- Abierto el lapso probatorio, solo la parte actora promovió pruebas y en su momento el Tribunal se pronunció sobre su admisión. Posteriormente, en fecha 10 de Julio de 2017, se realizó la audiencia definitiva, dejando constancia de la incomparecencia de ambas partes. Ahora bien; de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II Alegaciones de las partes 1.- De la parte actora: Que en fecha 5 de febrero de 2015, se encontraba de servicio en el área de retén del Centro de Coordinación Peñalver y tras ocurrir una fuga de tres detenidos lo pusieron a la orden de un Tribunal de Control, con otros funcionarios, y les dieron la libertad inmediata. Que tras el hecho anteriormente descrito, se inició procedimiento administrativo disciplinario, el cual culminó con su destitución. Que para la fecha en que interpone la presente querella se encontraba amparado por la Estabilidad Paternal, de conformidad con el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con el articulo 58 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el 1 de marzo de 2015, nació su hija por lo que está amparado por la inamovilidad laboral, de conformidad con los artículos 339 y 420 ordinal 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, vigente desde el 7 de Mayo de 2012, conjuntamente con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del TSJ, en sentencia N° 609 de fecha 10 de Junio de 2010, donde dejó sentado que el fuero paternal comienza desde la concepción. Que el acto administrativo de su Destitución está afectado de falso supuesto de hecho ya que a su decir, no es cierto que haya cometido un delito como lo valoró el Consejo Disciplinario, que lo destituyó por estar presuntamente incurso en las causales de destitución, previstas en el articulo 97, ordinales 02 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, referidas a la Comisión Intencional, o por Imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la función policial. Por todas las consideraciones antes expuestas, solicitó se declare la Nulidad absoluta del acto administrativo de destitución contenido en la notificación S/N, de fecha 29 de Mayo de 2015, emanado del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Fernando de Peñalver del Estado Anzoátegui, y vista la nulidad que se acordare, se ordene al ente policial querellado su reincorporación inmediata al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, según la nueva ordenación de jerarquías policiales y el pago de los salarios y demás beneficios que le correspondan desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. 2.- Contestación de la demanda: Se deja constancia que la representación Judicial del ente querellado, no dio contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, ahora bien, de conformidad con el articulo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes. III Pruebas promovidas: Abierto el lapso probatorio, solo la parte actora promovió pruebas. De la parte demandante: Capitulo I: 1) Acta de Nacimiento, Nº 676, del 13 de Marzo de 2015, emanada del Registro Civil del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, con la finalidad de demostrar que el momento de producirse su destitución se encontraba amparado por el fuero paternal. Ahora bien, al no haber sido impugnada la anterior prueba en ninguna forma de derecho, por la parte adversa, esta Juzgadora la valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. 2) Promueve el contenido del presente expediente a los efectos de demostrar que la parte recurrida, no dio contestación a la demanda ni consigno el expediente administrativo solicitado. Siendo la oportunidad de pronunciarse sobre el hecho promovido, debe indicar este juzgado que tal alegato no constituye una prueba, pues no cumple con la naturaleza jurídica de un medio procesal probatorio, el cual es probar los hechos constitutivos y controvertidos alegados por las partes, tal hecho, constituye un hecho notorio del contenido de las actas procesales, mas no causa incidencia alguna al objeto de la pretensión debatida, debiendo ser desechada la misma por impertinente al no aportar elementos de convicción alguno a la controversia planteada. Y así se decide.-. IV Consideraciones para decidir Planteada la presente litis en los términos que anteceden, para decidir la presente causa, esta Juzgadora destaca como punto previo, la violación de la estabilidad Paternal denunciada por el hoy recurrente, en virtud que el mismo alegó que al momento de producirse su destitución no fue tomada en cuenta, tal situación, por lo que expresa una violación flagrante a los derechos constitucionales dirigidos a la maternidad y la paternidad, concatenado con la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en razón, que la administración no garantizó un procedimiento previo de desafuero paternal, como la Ley y la Doctrina, lo prevén; al respecto observa este tribunal, que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia, al folio Sesenta y Ocho (68), Certificación de Nacimiento de una niña, cuyo nombre se omite de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niño Niña y Adolescente (LOPNA) , donde consta, que nació el día 01 de Marzo de 2015, y que es hija del hoy querellante, por lo tanto debe señalar este Juzgado que al provenir la anterior prueba de un Ente Público, y no haber sido impugnada por la contraparte en ninguna forma de derecho, debe otorgársele pleno valor probatorio, de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1357 del Código Civil. Y así se decide. Teniendo como hecho cierto, que el ciudadano Oscar de Jesús Hernández Aguirre, es padre de una niña, es necesario entonces, determinar si para el momento de su retiro estaba amparado por el fuero paternal, al respecto considera importante este Juzgado resaltar que el hoy recurrente, fue destituido el 29 de Mayo de 2015, tal y como se evidencia de notificación que corre inserta al folio Nueve (09), del presente expediente, ahora bien, se evidencia del Registro de Nacimiento consignado en copia certificada en la presente querella, el nacimiento de su hija, en fecha 01 de Marzo de 2015, por lo que considera relevante esta Sentenciadora referirse a la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que señala: Articulo 8: “El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversia derivados de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.” Asimismo es necesario mencionar lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual reza de la siguiente forma: “Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.” De igual forma es importante destacar el contendido de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, estableciendo lo siguiente: “En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. Igualmente, observa quien aquí decide, que la fecha de su retiro fue el 29 de Mayo de 2015, y la fecha de nacimiento de su hija fue el 01 de Marzo de 2015, por lo que evidencia este Juzgado que el mencionado ciudadano, estaba investido de inamovilidad laboral, en virtud del fuero paternal. Sin embargo es claro que el fuero paternal debe ser alegado durante el procedimiento Administrativo realizado al investigado, pues debe conocer el Ente Administrativo la condición del mismo, para poder proceder a apreciar tal condición a los fines de que la decisión a tomar este fundamentada en soportes legales y respetando los principios constitucionales correspondientes. Es así como atendiendo al principio de que quien alega algo debe probarlo, resulta relevante para este tribunal resaltar el contenido del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual estable: ”…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.” De la norma in comento se arguye, que en dicha disposición trascrita se consagran las cargas de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, de lo cual la carga de la prueba, según los principios generales del derecho, no es una obligación que el Juzgador impone a capricho de las partes, sino que esta obligación se tiene según la posición del litigante en la litis; razón por la cual al demandante le toca la carga de probar los hechos que alega, y al respecto, el principio “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, señala que corresponde probar a quien afirma la existencia de un hecho en que basa su excepción, en virtud del “reus in excipiendo fit actor”, al tornarse el demandado en actor de la excepción. Este principio se armoniza con el primero y en consecuencia, sólo cuando el demandado hace alegatos le corresponde probarlos, de lo contrario solo se limitara el actor a demostrar su afirmación. Así las cosas y en atención a lo señalado en el articulo que precede, no se evidencia de las actas procesales, que conforman el presente expediente, documento alguno que permita determinar que efectivamente tal y como lo señaló la parte recurrente, la administración haya incurrido en violación al derecho al fuero paternal, no habiendo el ciudadano Oscar de Jesús Hernández Aguirre, cumplido con el deber probatorio de demostrar en esta sede Judicial que tal situación haya sido debidamente alegada y probada durante el Procedimiento Administrativo, entonces mal pudiese esta Juzgadora realizar pronunciamientos infundamentados, sobre hechos que simplemente fueron alegados en el escrito libelar mas no probados en el lapso correspondiente. Y así se decide. Cabe destacar, que en virtud de las consideraciones antes realizadas, y siendo el hecho que La parte recurrente no logró demostrar sus afirmaciones, es por lo que resulta obvio para esta Juzgadora declarar Sin Lugar la demanda incoada. Y así se decide. En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta Juzgadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en autos. Y así se declara.- V DECISION En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Oscar de Jesús Hernández, plenamente identificado, asistido de abogado, contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio Fernando Peñalver del Estado Anzoátegui. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por tratarse de un Ente de la Administración Pública. TERCERO: Notifíquese a las partes de la presente decisión.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los Treinta y un días del mes de Julio de Dos Mil Dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación. La Jueza, Dra. Mirna Mas y Rubí Spòsito La Secretaria. Abg. Solimar Villegas Villarroel. En esta misma fecha, siendo las 11:22 a.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste. La Secretaria. Abg. Solimar Villegas Villarroel.