REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
Barcelona, 31 de Julio de dos mil diecisiete
208º y 159º
ASUNTO: BP02-N-2017-00062.



PARTE DEMANDANTE: Enmanuel Ezequiel Salazar Guzmán, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 22.712.309, y de este domicilio.


ABOGADO ASISTENTE: Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029.

PARTE DEMANDADA: Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Anzoátegui.

APODERADOS JUDICIALES: No acreditó.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

I
Se contraen las presentes actuaciones al Recurso Contencioso Administrativo de Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Enmanuel Ezequiel Salazar Guzmán, asistido por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, ambos ya identificados, contra el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Anzoátegui.
En fecha 26 de Abril de 2017, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la citación y notificaciones correspondientes.
Asimismo se deja constancia que la representación Judicial de la parte recurrida, no dio contestación a la demanda.
En fecha 23 de Marzo de 2018, se realizó la audiencia preliminar con la sola presencia de la parte actora.-
Abierto el lapso probatorio, solo la parte actora promovió pruebas y en su momento el Tribunal se pronunció sobre su admisión.
Posteriormente, en fecha 17 de Mayo de 2018, se realizó la audiencia definitiva, dejando constancia de la incomparecencia de ambas partes.
Ahora bien; de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones:
II
Alegaciones de las partes
1.- De la parte actora:

Que en fecha diecinueve (19) de octubre de 2015, se encontraba de servicio en la UP-036, bajo el mando de la Supervisora: Victoria Venezuela Fernández de Rendón, y en compañía de los oficiales, Gabriel Alexander Jiménez Batista y Eliézer Josué Navarrete Arreaza, cuando aproximadamente a las 10:30 p.m., la Jefa de la Unidad ordenó al Conductor que se trasladara al Sector Caño Salado, sector Playa Maurica de Barcelona, donde, presuntamente, había un enfrentamiento entre bandas. Que los sujetos fueron localizados en una zona boscosa donde fueron aprehendidos por el Supervisor Jefe: Rodríguez, quien se encontraba dando apoyo y los traslado a CCP, en la Unidad 06, donde se realizaron las actuaciones correspondientes. Que los detenidos fueron puestos a la orden del CICPC, ya que presuntamente en el sector Caño Salado había un occiso. Que fue citado al CICPC-Barcelona, donde se le informó que los detenidos de la noche anterior habían dicho que tenían un arma de fuego, que había desaparecido. Seguidamente se le hizo saber que estaba detenido y puesto a la orden del Ministerio Público, luego se presentó al Tribunal de Control, donde fue puesto en libertad expresando que tal situación devino de no existir elementos probatorios para dejarlo detenido, posteriormente indicó que se dictó el Sobreseimiento de la Causa. Que el 3 de octubre de 2017, se le notificó de la Formulación de Cargos, en el lapso legal correspondiente, consignando los Escritos de Descargos y Pruebas, los cuales a su decir, fueron ignorados por el ente recurrido, hasta la fecha que se le notifica de su destitución. Por todo lo antes expuesto, solicitó: 1.- Se declare la nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares de Destitución Nº 236-16, de fecha 28 de noviembre de 2016, que le fuera entregado adjunto a la Notificación CPNB-DN Nº 556-16, de fecha 29 de noviembre de 2016, ambos recibidos en fecha 5 de abril de 2017, emanados del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana-Estado Anzoátegui, y vista la Nulidad que se acordare, se ordene su reincorporación inmediata al cargo de Oficial o a uno de igual o superior jerarquía. Que a modo de indemnización, por la arbitrariedad de su retiro, se condene al ente querellado a cancelarle los salarios y demás beneficios que le correspondan, desde la fecha de su irrito retiro hasta su efectiva reincorporación.

2.- Contestación de la demanda:

Se deja constancia que la representación Judicial del ente querellado, no dio contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, ahora bien, de conformidad con el articulo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes.





III
Pruebas promovidas:
Abierto el lapso probatorio, solo la parte actora promovió pruebas.

Capitulo I:
1) Acta de Nacimiento Nº 1020, suscrita por el Registrador Civil del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, marcada con letra “A”.
2) Escrito de Promoción de Pruebas, promovido en sede administrativa, el cual riela a los folios 16 al 20.
3) Acto Administrativo de destitución, cursante a los 10 al 14, del presente expediente.
4) Acta de Sobreseimiento, dictada por un Tribunal de Control, marcada con letra “B”.
Todas las pruebas antes señaladas al no haber sido impugnadas en ninguna forma de derecho, por la parte recurrente esta Sentenciadora las valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

IV
Consideraciones para decidir

Planteada la litis en los términos que anteceden, para decidir la presente causa, esta Juzgadora destaca como punto previo, la violación de la estabilidad Paternal denunciada por el hoy recurrente, en virtud que el mismo alegó que al momento de producirse su destitución no fue tomada en cuenta tal situación, por lo que expresa una violación flagrante a los derechos constitucionales dirigidos a la maternidad y la paternidad, concatenado con la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en razón, que la administración no garantizó un procedimiento previo de desafuero paternal, como la Ley y la Doctrina, lo prevén; al respecto observa este tribunal, que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia, al folio Sesenta y Nueve (69), Certificación de Nacimiento de una niña, cuyo nombre se omite de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niño Niña y Adolescente (LOPNA) , donde consta, que nació el día 11 de Mayo de 2016, y que es hija del hoy querellante, por lo tanto debe señalar este Juzgado que al provenir la anterior prueba de un Ente Público, y no haber sido impugnada por la contraparte en ninguna forma de derecho, debe otorgársele pleno valor probatorio, de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1357 del Código Civil. Y así se decide.
Teniendo como hecho cierto, que el ciudadano Enmanuel Ezequiel Salazar Guzmán, es padre de una niña, es necesario entonces, determinar si para el momento de su retiro estaba amparado por el fuero paternal, al respecto considera importante este Juzgado resaltar que el hoy recurrente, fue destituido el 11 de Abril de 2017, tal y como se evidencia de notificación que corre inserta al folio Quince (15), del presente expediente, ahora bien, se evidencia del Registro de Nacimiento consignado en copia certificada en la presente querella, el nacimiento de su hija, en fecha 11 de Mayo de 2016, por lo que considera relevante esta Sentenciadora referirse a la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que señala:
Articulo 8:
“El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo.
En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversia derivados de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.”
Asimismo es necesario mencionar lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual reza de la siguiente forma:
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho.
El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”
De igual forma es importante resaltar el contendido de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, estableciendo lo siguiente:
“En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Igualmente, observa quien aquí decide, que la fecha de su retiro fue el 05 de Abril de 2017, y la fecha de nacimiento de su hija fue el 11 de Mayo de 2016, por lo que evidencia este Juzgado que para el momento de la destitución la hija tenía casi 0nce meses de edad, por lo tanto el mencionado ciudadano, estaba investido de inamovilidad laboral, en virtud del fuero paternal, pues para el momento de su retiro estaba en pleno desarrollo el lapso de estabilidad paternal previsto en la citada Ley, siendo necesario para el retiro de este funcionario protegido por fuero paternal el previo desafuero, como lo señala el propio Acto Administrativo No 236-16, cuando también insta a la Dirección de Recursos Humanos para que determine si procede dicha protección de fuero paternal, sin que de actas se haya evidenciado ni la opinión de la mencionada Dirección ni la realización del procedimiento de desafuero. Por tales razones, es por lo que considera esta Juzgadora que efectivamente se violó la estabilidad paternal del hoy recurrente, Y así se decide.
Ahora bien, se hace necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Berenice Margarita Osorio Belisario, la cual es del siguiente tenor:

“[…] De lo anterior se evidencia que para el momento en que la Administración dictó el acto por el que se resolvió el cese de su empleo, la recurrente se encontraba en período de inamovilidad, protección derivada de la norma contenida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Así, tomando en consideración tal realidad de la recurrente, es decir, el fuero maternal que la amparaba, estima la Sala que, en el caso concreto, la Administración Castrense debió haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, contado desde el 20 de mayo de 2004, antes de proceder al cese de su empleo.
De esta forma, demostrado como ha quedado que el término de la relación laboral de la recurrente se produjo dentro del año de inamovilidad laboral por fuero maternal que le correspondía, resulta obvio para la Sala que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado en abierta contravención a los derechos inherentes a la maternidad consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Como consecuencia de la nulidad declarada, y visto que la inamovilidad invocada culminaba el 20 de mayo de 2005, debe esta Sala ordenar al Ministerio de la Defensa pagar a la recurrente por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde su cese de empleo, es decir, desde el 18 de octubre de 2004 hasta el 20 de mayo de 2005, y así se declara. Sin embargo, en cuanto a la petición de la parte recurrente referida a declarar procedente su reincorporación a un cargo de igual o similar jerarquía al que venía desempeñando dentro de la Fuerza Armada Nacional por habérsele cesado de su empleo antes de que culminara su período de inamovilidad laboral por fuero maternal, se advierte que para el momento de interposición de este recurso y, por ende, para la fecha de esta decisión, se ha superado con creces el tiempo del referido período de inamovilidad laboral, el cual feneció, el 21 de mayo de 2005, razón por la que resulta improcedente la solicitud de reincorporación por ese motivo específico, más todavía después de haberse acordado una indemnización equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales no percibidos durante ese período. Así se decide.

En este sentido, partiendo del criterio parcialmente trascrito, debe indicarse que el acto administrativo impugnado adolece del vicio contenido en el artículo 19 numeral 4to, por haber sido dictado con presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues de actas no se evidencia procedimiento alguno de desafuro ante la Inspectoría del Trabajo; y siendo que la inamovilidad enunciada, culminó el 11 de Mayo de 2018, debe este Órgano Jurisdiccional, ordenar al Cuerpo Policial querellado, pagar al accionante por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde su cese de empleo, es decir, desde el 05 de Abril de 2017, hasta el 11 de Mayo de 2018. Y así se decide.-
En este orden de ideas, y vista la naturaleza del fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes citado, esta juzgadora respecto al punto de la procedencia de la solicitud de reincorporación del recurrente, debe puntualizar, que el lapso de inamovilidad obtenido por el accionante empezó a computarse desde la concepción de su hijo, hasta los dos años posterior al nacimiento del niño, tal como lo preceptúa el criterio vinculante de la Sala Constitucional y la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras, y siendo que el nacimiento del niño es de fecha 11 de Mayo de 2016, es obvio indicar que el lapso de protección constitucional por el referido fuero feneció el 11 de Mayo de 2018, situación esta que acarrea la improcedencia de la solicitud realizada, puesto que para el momento en que se sustancio el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, hasta la presente decisión, se ha superado el tiempo correspondiente al periodo de inamovilidad laboral, y siendo que se acordó una debida indemnización equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales no percibidos durante ese período, resulta inadecuado la reincorporación del ciudadano Enmanuel Ezequiel Salazar. Así se decide.
En relación al vicio de silencio de prueba denunciado, debe destacarse que el actor no cumplió con su carga probatoria de probar el hecho por el afirmado, no cumpliendo con los dispuesto por el legislador en el contenido del articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, por lo que mal pudiera pronunciarse esta juzgadora sobre un hecho que fue alegado mas no probado, en tal sentido, no hay materia sobre la cual decidir. Y así se decide.-
Cabe destacar, que en virtud de las consideraciones antes realizadas, y siendo que debe tenerse como valido el acto administrativo impugnado, no pudiendo el querellante demostrar los vicios de silencio de prueba, pero siendo evidente que se violo la estabilidad paternal, situación privilegiada y protegida integralmente por Nuestra Carta Magna; y habiendo concluido este Tribunal, el pago de la correspondiente indemnización de los salarios caídos y demás beneficios laborales, correspondiente al periodo de dicha estabilidad paternal, es por lo que resulta obvio para esta Juzgadora declarar Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Y así se decide.
En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta Juzgadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en autos. Y así se declara.-
V
DECISION
En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Enmanuel Ezequiel Salazar Guzmán, plenamente identificado, asistido de abogado, contra el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Anzoátegui.
SEGUNDO: Se ordena pagar al recurrente a modo de Indemnización, los sueldos, todos los emolumentos y demás beneficios laborales que le correspondan y haya dejado de percibir desde la fecha 05 de Abril de 2017, hasta el 11 de Mayo de 2018.
TERCERO: Se excluye la cancelación de los cesta tickets y cualquier otra remuneración que requiera la prestación efectiva del servicio.
CUARTO: No hay condenatoria en costas por tratarse de un Ente de la Administración Pública.
SEXTO: Notifíquese a las partes de la presente decisión.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los treintiun (31) días del mes de Julio de Dos Mil Dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Jueza,

Dra. Mirna Mas y Rubí Spòsito
La Secretaria.

Abg. Solimar Villegas Villarroel.

En esta misma fecha, siendo las 2:30 p.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste.

La Secretaria.

Abg. Solimar Villegas Villarroel.