TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, 10 de julio de 2018
208º y 159º

ASUNTO: BP02-R-2018-000181
ASUNTO PRINCIPAL: BP02-N-2018-000003
CUADERNO SEPARADO: BH08-X-2018-000008
En el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra acto administrativo de efectos particulares, intentado por el abogado en ejercicio AURELIO JOSÉ SOLÉ RAMOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N ° 67.620, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JUAN BAUTISTA SALAZAR, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número V-8.327.366, en contra de la Providencia Administrativa N º 000289-2017 dictada por la Inspectoría del Trabajo en los Municipios Sotillo, Guanta y Urbaneja del Estado Anzoátegui, de fecha 13 de julio de 2017, que declaró SIN LUGAR e Improcedente la denuncia por motivo de Reenganche y Restitución de Derechos por Desmejora, incoada por el ciudadano JUAN BAUTISTA SALAZAR, en contra de la Entidad de Trabajo HOTEL PUNTA PALMA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 9 de febrero de 1990, bajo el N º 4, tomo 38-A Pro, por sentencia interlocutoria de fecha 22 de marzo de 2018, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, NEGÓ la solicitud de amparo cautelar solicitada por la parte demandante en nulidad y también negó la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa cuestionada en nulidad, dicha apelación fue ejercida mediante diligencia de fecha 2 de abril de 2018.
Contra la decisión dictada en primera instancia, el abogado en ejercicio AURELIO JOSÉ SOLÉ RAMOS, actuando en representación de la parte demandante en nulidad, ejerció recurso de apelación, el cual fue admitido en un solo efecto y fueron remitidas las copias certificadas de las actuaciones del expediente BP12-N-2018-000003, correspondiéndole por distribución el conocimiento a este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
En fecha 23 de abril de 2018 se recibe el presente asunto y se le da entrada ante este Juzgado, se fijó el lapso establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que el apelante presente su escrito de fundamentación y posteriormente la parte contraria dé la contestación respectiva.
En fecha 09 de mayo de 2018, el abogado ejercicio AURELIO JOSÉ SOLÉ RAMOS, actuando con el carácter de apoderado del demandante en nulidad, ciudadano JUAN BAUTISTA SALAZAR, consignó en forma tempestiva escrito de fundamentación de la apelación, siendo que la parte contraria no presentó contestación al recurso, por auto de fecha 18 de mayo de 2018, se dejó constancia de ello y de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó oportunidad para dictar sentencia en segunda instancia dentro de los treinta días (30) días hábiles siguientes.
Estando en la oportunidad legal correspondiente, procede este tribunal de alzada a dictar sentencia con respecto a la apelación ejercida por la parte demandante en fecha 2 de abril de 2018, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 22 de marzo de 2018 que negó la solicitud de amparo cautelar y suspensión de los efectos del acto administrativo, en los siguientes términos:
I
PUNTO PREVIO
DE LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DEL AUTO DE FECHA 23 DE ABRIL DE 2018

Como punto previo, plantea el apelante que no puede aplicarse al caso de auto, la norma procesal prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en razón que la medida cautelar solicitada es un amparo cautelar, cuya tramitación debe ceñirse al artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Al respecto, es preciso señalar que el presente asunto, corresponde a una demanda cuya pretensión es la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, lo que conlleva a la tramitación del procedimiento contencioso administrativo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé el procedimiento en segunda instancia para decidir los recursos de apelación que se ejerzan contra las decisiones de primera instancia, así, el artículo 92 de la referida ley establece que dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, y que la apelación se considera desistida por falta de fundamentación.

Así las cosas, si bien es cierto que la solicitud de medida cautelar la hizo el demandante en nulidad, con fundamento en una supuesta violación de normas constitucionales, argumento en que sustenta la solicitud de amparo cautelar, y subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto, cabe destacar que ello lo hace conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas cautelares durante la tramitación del procedimiento contencioso administrativo, de allí que, ante la negativa de la solicitud, al ejercer el recurso de apelación contra esa decisión, la tramitación del recurso no puede ser otra que la prevista en la misma ley, ya que el pronunciamiento hoy cuestionado de fecha 22 de marzo de 2018, es una sentencia interlocutoria que no pone fin al proceso la cual se oyó en un solo efecto, conforme al artículo 88 de la misma ley, de allí que, no cabe dudas para esta alzada, que al recibir las actuaciones, debe otorgarse el lapso de diez (10) días de despacho para que el apelante fundamente su apelación, cuya omisión acarrea consecuencias jurídicas que no pueden ser obviadas por quien decide, quien tiene el deber insoslayable de decidir conforme a las normas de procedimiento previstas en la ley.

En el contexto señalado, mal puede tramitarse la solicitud de medidas cautelares en segunda instancia conforme lo prevé el artículo 35 la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales como lo pretende el apelante, pues la pretensión principal no es de Amparo Constitucional, sino de nulidad por vicios de legalidad, si bien en sede cautelar existe la posibilidad del decreto de un amparo cautelar, ello no implica que la tramitación del procedimiento deba realizarse conforme a la Ley Orgánica de Amparo, sino la tramitación del procedimiento en segunda instancia previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así se ha pronunciado la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias N º 1336, 614 y 917 de fechas 28-11-12; 28-06-16 y 20-09-13, donde ha declarado desistido el recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde se ha declarado improcedente la solicitud de amparo cautelar, en razón de ello, se desestima la solicitud de revocatoria del auto de fecha 23 de abril de 2018 que otorgó un lapso de diez (10) días de despacho al apelante para que fundamente el recurso de apelación intentado. Así se decide

II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Por sentencia interlocutoria de fecha 22 de marzo de 2018, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, dictó sentencia hoy recurrida, en los siguientes términos:

“En este sentido, debe indicarse que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda un posible perjuicio real y procesal para el accionante.
En cuanto a la acción de amparo cautelar que fue ejercida de forma simultánea con una medida de suspensión de efectos del acto recurrido el tribunal NIEGA tal recurso, por cuanto el solicitante acudió a dos vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de sus pretendidos derechos y garantías constitucionales, ello de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y así se decide.-
Ahora bien, en el presente caso, el actor solicita la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 289-2017, emanada de la Inspectoría del Trabajo en los Municipios Sotillo, Guanta y Urbaneja del Estado Anzoátegui, de fecha 13 de julio del 2017, la cual declaró sin lugar e improcedente la solicitud de reenganche y restitución de derechos por desmejora incoada por el ciudadano Juan Bautista Salazar contra la empresa HOTEL PUNTA PALMA, C.A.; fundamentando su pedimento, entre otras cosas, omissis…”de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que sirva de afianciamiento o de seguridad a la litis, cimentado en un emblema protectorio al trabajador, a su familia y a la sociedad, siendo que la jurisdicción contencioso administrativo laboral, mantiene un carácter diferente a las pedidas en el Procedimiento civil…”omissis.
Así las cosas, se analiza lo siguiente:
Artículo 69. Admitida la demanda, el Tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad.
La reproducción normativa que antecede, establece la posibilidad que tiene el Juzgado de acordar medidas cautelares, previa verificación de la situación acusada, y que conlleve a decretar dicha medida de carácter preventivo.
En concordancia con la disposición normativa que antecede, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

La referida norma, establece dos requisitos esenciales para que la procedencia de una medida cautelar, siendo estos el fumus bonis iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del derecho que se reclama y el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo por la demora de éste. De allí, y la atención al contenido del artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es preciso que el Juzgado verifique la situación que denuncia la parte solicitante, y conforme al artículo 585 de nuestra Ley Adjetiva Civil venezolana, se constate la existencia de los requisitos que señala dicha norma, todo a los efectos de poder dictar una medida cautelar.
Siendo ello así, advierte este tribunal que lo esgrimido por el actor para acreditar la irreparabilidad o difícil reparación de los perjuicios invocados como soporte de su pedimento cautelar, no alude más que a los efectos propios de todo acto administrativo, en virtud de la presunción de legitimidad y conformidad a derecho que ostentan tales providencias.
Por los motivos expuestos, y dado el carácter concurrente de los extremos de procedencia de la medida bajo análisis y no evidenciándose el cumplimiento de estos, forzoso es para este tribunal NEGAR la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa N º 289-2017, emanada de la prenombrada inspectoría. Así se declara.”

III
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

II.1) Del Amparo Cautelar

Sostiene la parte apelante que en la providencia administrativa impugnada en nulidad, se violó el debido proceso, al violarse el supuesto de hecho subjetivo previsto en el numeral 7º del artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, por lo que, en términos constitucionales – según sentencias N º 951 y 2174 de fechas 17-05-2002 y 11-09-2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que establece que la violación constitucional del debido proceso depende de la violación de las normas de procedimiento previstas en el Código de Procedimiento Civil, por lo que, según el recurrente, el amparo cautelar procede por violación de infracciones legales.

Denuncia así el recurrente, la violación al debido proceso, y con fundamento en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2000 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúe sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine en el procedimiento debe ser declarado nulo. En el contexto señalado, aduce el apelante, que en la providencia administrativa N º 289-17, habiendo reconocido la entidad de trabajo la desmejora y la inamovilidad laboral invocada por el trabajador, sin cumplir con los trámites a que se refiere el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que requieren autorización previa para la desmejora, la Inspectoría del Trabajo, al declarar sin lugar la denuncia que por Reenganche y Restitución de Derechos por desmejora, convalidó las violaciones constitucionales ejecutadas por la entidad de trabajo, por lo que se violó en forma flagrante el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva y que tal violación, impidió al trabajador su derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, dejándolo en estado total de indefensión.

Señala que tal violación al debido proceso se constata en la misma providencia, cuando no se cumplió con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que no requiere un proceso previo de cognición y está encaminado a proporcionar al trabajador el título necesario para la ejecución, y del ejercicio de las facultades conferidas a los empleados y funcionarios de la Inspectoría del Trabajo respectiva, lo que implica una violación de los numerales 1º, 2º y 5º del artículo 499 de la LOTTT, el numeral 1º del artículo 507 de la LOTTT, el numeral 9º del artículo 509 de la LOTTT y el artículo 512 de la LOTTT, en concordancia con lo establecido en el artículo 418 de la LOTTT, el numeral 6º del artículo 420 de la LOTTT y el numeral 1º del artículo 512 y 421de la LOTTT, y en consecuencia, se violentaron el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Sostiene al apelante que la decisión del tribunal A quo violentó la jurisprudencia contenida en la sentencia N º 851 de fecha 7 de junio de 2011, al señalar indebidamente que el solicitante acudió a dos vías judiciales alternas para lograr la protección eficaz de sus pretendidos derechos y garantías constitucionales, por cuanto frente a la infracción de sus derechos fundamentales, optó por agotar el mecanismo ordinario solicitando la tutela reforzada de sus derechos fundamentales por vía cautelar acumulándola a la vía ordinaria del recurso de nulidad, para salvaguardar su situación jurídico constitucional mientras dure trámite del recurso de nulidad.

En cuanto a los requisitos de procedibilidad para el decreto del amparo cautelar, afirma el apelante que conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos, la ley exige únicamente para la procedencia de esta protección constitucional, la existencia de una violación a un derecho constitucional o una amenaza plausible de que ello pueda ocurrir como presunción del buen derecho, la presunción del buen derecho, fumus boni iuris, se acredita en dos aspectos, el primero de ellos, que el recurrente sea el titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y el segundo aspecto, sobre la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa ilegal o contraria a derecho.

Al respecto, denuncia al apelante que la Inspectoría del Trabajo subvirtió el orden procesal establecido por el procedimiento administrativo monitorio laboral de reenganche y pago de salarios caídos, previsto en el artículo 425 de la LOTTT, por haber efectuado una falsa interpretación, indebida interpretación o error de interpretación acerca del contenido y alcance del numeral 7º del artículo 425 de la LOTTT, al no aplicar la consecuencia jurídica respectiva, violentando de esta manera la voluntad de la ley en el caso concreto, generando así una indefensión determinante e influyente en las resultas del proceso, por otro lado, al constatar que el trabajador no tenía las mismas condiciones laborales a la fecha miércoles 05-04-2017 y después de la fecha viernes 07-04-2017, la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Sotillo, Guanta y Urbaneja del Estado Anzoátegui, en primera instancia, debió ejecutar el reenganche ordenado de conformidad con el numeral 2º del artículo 425 de la LOTTT y en segunda instancia, al dictar el acto administrativo respectivo, debió percatarse que la accionada ejecutó la desmejora sin cumplir los trámites a que se refiere el artículo 422 de la LOTTT, siendo que tal desmejora se considera írrita si no se han cumplido los trámites establecidos, pues el empleador precisa como requisito sine qua non la autorización previa por parte del funcionario competente, siendo que el desacato a dicho precepto, violenta el orden público constitucional.

Que la Inspectoría incurrió en lo vicios de abuso de poder y extralimitación de atribuciones, lesionó con su actuar los derechos invocados por al actor al debido proceso, la defensa, a la tutela judicial efectiva, al subvertir el procedimiento y desconocer las prerrogativas procesales.

II.2) De la suspensión de los efectos del acto administrativo

En cuanto a la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) señala que el acto administrativo violentó su derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, al derecho a la exigibilidad inmediata del salario y la intangibilidad de los derechos laborales, y que dichas violaciones seguirán ocurriendo durante la tramitación del juicio principal de nulidad del acto administrativo, por aplicación del principio iura novit curia y la notoriedad judicial, es conocido que en virtud de las prerrogativas procesales que acuerda la ley al ente público administrativo accionado, desde la fecha de introducción de la demanda, hasta la fecha en que sea anulada la providencia administrativa antes identificada y quede definitivamente firme y sea ejecutada la presente decisión definitiva, en promedio, podrían transcurrir unos 36 meses adicionales, y que, aún cuando la sentencia favorezca al trabajador, sería privado del concepto debatido en el procedimiento administrativo, por aproximadamente unos 48 meses y que se continuarán violándose sus derechos, al punto que esta instancia podría declararlo de mero derecho de conformidad con los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues tal perjuicio al salario del trabajador constituye una ostensible diferencia económica por demás inaceptable, en un estado de derecho y de justicia, como lo establece la constitución, ya que todo el estamento jurídico actual no prevé para los trabajadores, las defensas oportunas y adecuadas frente a la profunda crisis que actualmente atraviesa el país.

En cuanto al periculum in mora, señala conforme a doctrina citada, que la sola presunción de violación a derechos fundamentales, constituye por lo general, prueba del perjuicio de imposible reparación, señala que mientras dura el procedimiento al trabajador se le privará de aproximadamente Bs. 400.000,00 por diferencias salariales y dentro de cuatro (4) años que podría durar el procedimiento, tales cantidades quedarán pulverizadas por la inflación.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En primer término, el recurrente solicitó el pronunciamiento de amparo cautelar, el cual fue negado mediante la decisión hoy recurrida de fecha 22 de marzo de 2018. En este sentido, es menester destacar que el objeto del amparo constitucional es la protección de los derechos y garantías que otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la solicitud de amparo cautelar en las demandas de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, sólo procede, si el acto administrativo cuya nulidad se pretende, ha ocasionado una violación directa de normas de rango constitucional.

La Sala Político Administrativa ha establecido el carácter “cautelar” del amparo conjunto con la Nulidad de Providencia Administrativa, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, razón por la cual, deben revisarse los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, señaló:

“es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.”

Así mismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de octubre de 2009 estableció lo siguiente:

“…Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Por lo tanto este Tribunal pasa a verificar la existencia de los requisitos de procedencia del amparo cautelar, es decir, la existencia del fumus boni iuris constitucional, es decir, que efectivamente se trate de una vulneración de orden constitucional, y se acredite en el expediente fehacientemente la misma; y, en caso de constatarse lo anterior, se verificará la existencia del periculum in damni constitucional, ya que se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente, pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad; en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Así se señala”

Tenemos entonces que en materia de amparo cautelar, la recurrente en nulidad debe alegar y demostrar prima faciem, el cumplimiento del fomus bonis iuris constitucional, que se traduce en la infracción directa de normas de rango constitucional, durante el procedimiento administrativo o el dictamen de la providencia administrativa cuestionada en nulidad, y consecuencialmente, al verificarse en un juicio de verosimilitud realizado por el juez constitucional una infracción constitucional, surge la necesidad inmediata de restitución de la situación jurídica infringida al justiciable, que se traduce en el daño o lesión que causa en la esfera de derechos del administrado, una actuación de la Administración Pública que haya infringido normas y garantías constitucionales, cuya ejecución es real, inminente, y que ocasionaría un daño irreversible, de allí que, resulte necesaria y urgente la protección cautelar.

Además de ello, no se debe olvidar que resulta de interés general, que la administración actúe conforme al principio constitucional de la legalidad y que las actuaciones ilegales no surtan efectos, por ello, los administrados consiguen un mecanismo de contención en la actividad jurisdiccional que controla los eventuales excesos que pueda cometer la Administración en su amplia actuación, es por ello que, también resulta necesaria la aplicación del poder cautelar general para que los efectos de actos cuestionados con graves indicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, sigan perjudicando los derechos de los Administrados, mientras transcurra el proceso en el que se persigue la declaratoria de Nulidad.

En el caso bajo análisis, el demandante en nulidad, en fundamento de su petitorio, se limita a denunciar la violación del derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa, alegando que durante el procedimiento administrativo el Inspector del Trabajo no cumplió con la obligación prevista en el numeral 7º del artículo 425 de la LOTTT, sin señalar cual era la obligación de la Administración que fue omitida y le causó una violación de orden constitucional. Denuncia el apelante que se hizo una interpretación errada de la referida norma, que el ente administrativo no tramitó la solicitud de reenganche por desmejora conforme a la norma procedimental prevista en la ley, pero no señala concretamente cual fue el hecho positivo y concreto o la omisión que causa la lesión constitucional, sostiene que se violó el derecho a la defensa pero el demandante intentó la solicitud y estuvo presente en todas las fases del procedimiento y al verificar la providencia que desestimó su pretensión, acudió al órgano jurisdiccional a demandar la nulidad del acto que considera lesivo a sus derechos e intereses. Afirma que la providencia administrativa le privó ilegítimamente del salario durante un lapso de cuatro (4) años que estima dura el procedimiento de nulidad, calculado en 400.000,00 mensuales aproximadamente, pero no detalla cómo se materializa tal circunstancia.

Asimismo, al revisar las actuaciones procesales, verifica este tribunal de alzada que no constan en los autos, prueba alguna del referido alegato, cursan copias simples remitidas por el tribunal A quo señalando la consignación extemporánea de las copias fotostáticas por el apelante, las cuales no pueden surtir valor probatorio alguno, lo que imposibilita a este tribunal constatar la veracidad de las afirmaciones, siendo que, a juicio de esta alzada el solicitante no cumplió con la carga de alegación ni tampoco de comprobación que se requiere para el decreto de la medida de amparo cautelar, en razón de ello, se desestima la solicitud de amparo cautelar solicitado. Así se decide

En forma subsidiaria, solicita la suspensión de los efectos de la providencia, también negada por la recurrida.

A los fines del pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, es preciso verificar los requisitos de procedencia, previstos en sede contencioso administrativa, previstos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone:

“A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con las más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

Pues bien, de la lectura de la referida norma jurídica, se desprende que en materia contencioso administrativo, existen tres requisitos de procedencia, por la vía de la causalidad, para el decreto de medidas cautelares, en el caso de autos, la medida cautelar solicitada es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, que resulta ser una medida cautelar que tiene una larga data doctrinal y jurisprudencial.

En este sentido, el primer requisito plasmado en la norma, es el clásico y universal fumus boni iuris (el humo del buen derecho). La doctrina calificada la estudia como el Humo, olor, a buen derecho, es la presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida cautelar. Para ello, es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, y ello depende de la estimación de la demanda.

El segundo requisito es el Fumus periculum in mora: Es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El Fumus periculum in mora, se patentiza con la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Al respecto la Sala Político Administrativa, en sentencia N º 0883 de fecha 22 de julio de 2004, señaló:

“Debe el juez velar por que su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente…”

El tercer requisito, lo denomina KIRIKIADIS J., en su obra “EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO VENEZOLANO”, p. 195, la elección del mal menor, la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, que no es otra, que el juez debe realizar un análisis de riesgos y consecuencias, y al enfrentarse a todas las posibles consecuencias de conceder o no la medida, optar por aquella que resulte menos gravosa y descartar aquella que genere consecuencias irremediables.

Una vez revisados los argumentos explanados, este Tribunal observa que, la parte demandante en nulidad no alega a satisfacción de este tribunal de alzada, hechos concretos ni mucho menos prueba de ello, que exista un perjuicio real que deba ser reparado o prevenido que se traduzca en la necesidad inminente de suspensión de los efectos de la providencia administrativa cuestionada en nulidad, siendo que, el demandante en nulidad y solicitante de la medida, no acreditó en forma satisfactoria los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar, en razón de ello, se desestima su recurso de apelación y se confirma la sentencia recurrida. Así se decide

Por los argumentos expuestos, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante en nulidad, ciudadano JUAN BAUTISTA SALAZAR, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 8.327.366, contra la sentencia de primera instancia de fecha 22 de marzo de 2018 que negó el amparo cautelar solicitado y en forma subsidiaria la suspensión de los efectos del de la providencia administrativa N º 00299-2017 de fecha 13 de julio de 2017, dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Sotillo, Guanta y Urbaneja del Estado Anzoátegui, que declaró Sin Lugar la Solicitud de reenganche y restitución por desmejora incoada por el ciudadano JUAN BAUTISTA SALAZAR contra la sociedad mercantil HOTEL PUNTA PALMA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 9 de febrero de 1990, bajo el N º 4, tomo 38-A Pro, con la consecuente orden de remisión de la presente causa objeto de apelación al Juzgado de origen, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes.

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 100 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil dieciocho. Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ,

ABG. UNALDO JOSÉ ATENCIO ROMERO
LA SECRETARIA,

ABG. VANESSA ROMERO
Seguidamente en la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión. Conste.-
LA SECRETARIA,

BP02-R-2018-000181

UJAR/ua/VR