TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, 19 de Junio de 2018
208º y 159º
BP02-N-2017-000059

En el presente asunto, el abogado en ejercicio RICARDO DIAZ CENTENO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 29.884, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil VENALMAQ, C.A., RIF J-30239433-3 inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 21 de enero de 1995, anotada bajo el N º 39, Tomo A-7, intenta Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares, contentivo de la certificación de origen médico ocupacional signado bajo el N º CMO-00128-16 dictada en fecha 20 de septiembre de 2016 y notificada el 5 de diciembre de 2016, en la que el Médico del Servicio de Salud Laboral Dr. Efraín Leal, certifica que el ciudadano RAFAEL ARTURO PEREZ FIGUEROA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 19.786.979, de 27 años de edad, sufre de “Discopatía Lumbar dada por Hernia Discal en el segmento L5-S1 (COD CIE10:M51.8) que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, según el artículo 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo – LOPCYMAT- determinándose por aplicación del Baremo nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un porcentaje por discapacidad de veintidós por ciento (22%)” y contra el Informe Pericial dictado en fecha 1º de noviembre de 2016 contenido en el oficio N º DIR-ANZ/290/2016.

En fecha 21 de abril de 2017, se recibe recurso de nulidad contra el acto administrativo y en fecha 2 de mayo de 2017, se admite cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenándose las notificaciones de ley para la celebración de la audiencia de juicio, las del Procurador General de la Republica, las del Ministerio Público, la del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) y la notificación personal del ciudadano RAFAEL ARTURO PEREZ, una vez realizada la certificación de las notificaciones, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual se realizó el 05 de febrero de 2018, con la asistencia del abogado en ejercicio RICARDO DIAZ CENTENO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 29.884 actuando en representación de la parte recurrente en el recurso contencioso administrativo de nulidad, así como de la parte recurrida GERENCIA (GERESAT) DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE ANZOATEGUI, SUCRE Y NUEVA ESPARTA, a través de su representante judicial Abg. ANLYS DEL VALLE CHINCHILLA FARIAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 82.986, del tercero interesado ciudadano RAFAEL ARTURO PEREZ FIGUEROA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V-19.786.979, asistido de la abogada en ejercicio OLIVIA JOSEFINA SIMOZA RUIZ, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 137.964, y la representación del Ministerio Público, en la persona de la ciudadana FISCAL 22 ° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estrado Anzoátegui, Abg. JOSEFINA DEL CARMEN FIGUERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.239.

Conforme al artículo 85 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una vez vencido el lapso para la evacuación de las pruebas, se fijó oportunidad para presentación de informes, los cuales fueron presentados tempestivamente por la parte recurrente sociedad mercantil VENALMAQ, C.A. en fecha 28 de marzo de 2018, de igual manera lo hizo en fecha 5 de marzo de 2018, la representación judicial de INPSASEL, abogadas ANLYS DEL VALLE CHINCHILLA FARIAS y ERIKA ROXANA ALCALÁ VARGAS, en fecha 09 de febrero de 2018, mientras que por el MINISTERIO PÚBLICO, en la persona de la ciudadana FISCAL 22 ° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estrado Anzoátegui, Abg. JOSEFINA DEL CARMEN FIGUERA, presentó escrito de informes en fecha 8 de marzo de 2018.

Por auto de fecha 09 de marzo de 2018, se fijó oportunidad para dictar sentencia de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por auto de fecha 2 de mayo de 2018 se difirió por una sola vez la oportunidad para publicar la sentencia, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Estando en la oportunidad procesal correspondiente para decidir el presente asunto, este Tribunal para decidir observa lo siguiente:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD

La sociedad mercantil VENALMAQ, C.A., sustenta el recurso de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares, contentivo de la certificación de origen médico ocupacional signado bajo el N º CMO-00128-16 dictada en fecha 20 de septiembre de 2016 y el Informe Pericial dictado en fecha 1º de noviembre de 2016 contenido en el oficio N º DIR-ANZ/290/2016.

En la relación de los hechos, sostiene, en fecha 3 de enero de 2011, la entidad de trabajo VENALMAQ, C.A., contrató los servicios del ciudadano RAFAEL ARTURO PEREZ FIGUERA, titular de la cedula de identidad numero V-19.786.979, para desempeñar el cargo de SUPERVISOR DE OPERACIONES, hasta el 15 de enero de 2015, fecha en la cual renunció a su puesto de trabajo y se le pagó las prestaciones sociales mediante acuerdo transaccional celebrado ante la Inspectoría del Trabajo de El Tigre, en cuya oportunidad el ex trabajador recibió orden médica para realización de sus exámenes médicos resultando asintomático completamente al momento de su desincorporación como personal activo de la empresa VENALMAQ, C.A.

Sostiene que el momento del ingreso, el ciudadano RAFAEL ARTURO PEREZ FIGUEROA padecía una enfermedad preexistente relacionada con Hernia Discal, asintomático y apto para laborar, pues las funciones supervisorias le permitían desarrollar su cargo sin riesgo alguno respecto a la patología padecida, pues en forma alguna sus actividades agravan la lesión preexistente, pues el trabajo que implicaba actividad física como manejo de herramientas, colocar, cargar y desplazar cargas livianas y pesadas como cabillas, elevadores y herramientas eran ejecutados por el personal obrero y técnicos I y II que estaban a su cargo.

Con relación al acto administrativo cuya nulidad hoy se pretende, la demandante en nulidad denuncia los siguientes vicios:

I.1) Falso supuesto de Hecho, señala que en fecha 5 de abril de 2016, luego de haber transcurrido tres (3) meses de haber finalizado su relación de trabajo con VENALMAQ, C.A. y luego de haber iniciado en fecha 9 de marzo de 2016, sus labores en la empresa GEMS & GUANIPA TOOLS, C.A., el ex trabajador acude ante la GERESAT ANZOÁTEGUI, SUCRE Y NUEVA ESPARTA, a los fines de ser evaluado por presentar sintomatología de origen ocupacional relacionada con hernia discal que padece desde antes de ser empleado de VENALMAQ, C.A., lo que representa un agravamiento de la patología preexistente como finalmente lo certifica el referido ente de salud ocupacional.

Señala que el acta de certificación suscrita por el Dr. Efraín Leal, Médico Ocupacional adscrito a la GERESAT ANZOÁTEGUI, SUCRE Y NUEVA ESPARTA, dejó constancia de lo siguiente:

“apreciándose en el acta de inspección el desempeño efectivo del trabajador como empleado de la entidad de trabajo, por un tiempo de cinco (5) años para el momento de la actuación…(omisis)
…la patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, imputable a la acción de condiciones disergonómicas y riesgos físicos en que el trabajador se encuentra obligado a trabajar durante el tiempo que ha prestado sus servicios como Supervisor de Operaciones…”

Sostiene que tales afirmaciones no pueden aplicarse a VENALMAQ, C.A., pues a la fecha de la visita para realizar una investigación del origen ocupacional de la enfermedad de fecha 24 de mayo de 2016, según consta en acta marcada “C”, el trabajador no prestaba servicios para VENALMAQ, C.A. sino para otra empresa, que incluso, la parte final del acta señala que realizarían visita al campo donde supuestamente laboraba el ciudadano RAFAEL PEREZ, cuyas resultas no constan, por lo que presume que la misma no fue hecha, pues insiste, el referido ciudadano había dejado de prestar servicio para VENALMAQ, C.A., en fecha 15 de enero de 2016 y para la fecha de la dolencia prestaba servicios para otra empresa, quien en todo caso, le correspondía hacerse cargo de tales dolencias pues resulta lógico que las mismas debían ser consecuencia del trabajo que prestaba en ese momento y no del que había prestado hace tres (3) meses.

Afirma que no parece lógico que un trabajador que termina la relación de trabajo el 15 de enero de 2016 sin ningún tipo de sintomatología al punto de ingresar apto para otra empresa de la zona el 9 de marzo de 2016, solicite ser evaluado el 5 de abril de 2016 e impulsar el agravamiento de su patología por un trabajo desempeñado hace tres meses y no señalar que tales dolencias obedecían a su trabajo actual.

Considera el recurrente que el Falso Supuesto de Hecho, ocurre en virtud que la GERESAT ha establecido responsabilidad subjetiva a VENALMAQ, C.A., a pesar de haberse acreditado prueba fehaciente que para la fecha de la evaluación médica, el ciudadano RAFAEL PEREZ, prestaba servicios para una entidad de trabajo distinta, que igualmente, el funcionario afirmó falsamente que apreció el desempeño efectivo del trabajador como empleado de la entidad de trabajo, lo cual afirma el recurrente que no es verdad, pues había dejado de prestar servicios en fecha 15 de enero de 2016 y había iniciado una relación de trabajo con otra empresa en el mes de marzo de ese mismo año.
Que otra de los falsos supuestos de hecho que incurrió la Administración, estriba en el hacho de que la certificación recurrida establece que la patología es un estado patológico agravado con ocasión de trabajo, sin embargo - señala la recurrente – las dolencias y padecimientos del ciudadano RAFAEL PEREZ denunciadas en el mes de mayo ante la GERESAT no podían estar referidas a VENALMAQ, C.A., con quien había finalizado la relación de trabajo desde el mes de enero, sino con su empleador para la época de la investigación cuya acreditación fue aportada y consta en la cuenta individual del IVSS.

Por último, denuncia el silencio de pruebas de las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo, lo que configura el vicio de VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA y como consecuencia del tal perjuicio, incurrió la Administración en el vicio de falso supuesto de hecho, al establecer responsabilidad subjetiva a VENALMAQ, C.A., frente a hechos que le corresponden a un empleador distinto.

I.2) Vicio de incongruencia: Denuncia el vicio de incongruencia negativa en contra de la certificación de origen ocupacional número CMO-00128-16 de fecha 20 de septiembre de 2016 y notificada el 5 de diciembre de 2016, toda vez que según su criterio, la GERESAT ANZOÁTEGUI, SUCRE Y NUEVA ESPARTA, omitió deliberadamente y en perjuicio de VENALMAQ, C.A., pronunciarse acerca de aspectos que le fueron opuestos dentro de la investigación, en cuya oportunidad, se advirtió con pruebas fehacientes, que el ciudadano RAFAEL PEREZ, no prestaba servicios para VENALMAQ, C.A., en la fecha en la cual acudió para ser evaluado por dolencias derivadas del agravamiento de la patología preexistente que padece como consecuencia del trabajo que realizaba, pues para esa fecha había iniciado otra relación de trabajo desde el mes de marzo de 2016, por lo que debió haber sido a esa empresa a quien notificara de tales dolencias para que asumiera su responsabilidad y no a VENALMAQ.

I.3) Vicio de Falsa aplicación de derecho en el informe pericial: Señala la demandante en nulidad, que la GERESAT incurrió en el señalado error de juzgamiento, pues en el supuesto negado que le corresponda a VENALMAQ, C.A., asumir la responsabilidad por la certificación e informe cuestionado en nulidad, no debió aplicarse el artículo 130.4 de la LOPCYMAT que establece una indemnización correspondiente no menor al salario de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, pues para ese supuesto, la discapacidad parcial y permanente tiene que ser mayor al veinticinco por ciento (25%), siendo que, en la certificación médica se dictaminó una discapacidad de veintidós por ciento (22%), la norma aplicable debió ser el artículo 130.5 de la LOPCYMAT, que establece una indemnización menor, la cual es entre un (1) año y no más de cuatro (4) años de salario, que es la aplicable para los casos que ameriten una discapacidad parcial y permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%), incurriéndose así, en una falsa aplicación de derecho.

I.4) Vicio de indefensión en el informe pericial: Sostiene que en el informe pericial, la administración estimó una indemnización de Bs. 2.295.516,20 usando una base salarial no suministrada por la empresa, pues el informe pericial es de fecha 1º de noviembre de 2016 y el requerimiento del instrumento para calcular la indemnización es el 5 de diciembre de 2016, fecha en que se notifica también la certificación y el informe, de manera que no se le permitió consignar los recaudos necesarios para determinar el salario base de cálculo de las indemnizaciones.

II
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

El presente recurso de nulidad es ejercido contra acto administrativo de efectos particulares, contentivo de la certificación de origen médico ocupacional signado bajo el N º CMO-00128-16 dictada en fecha 20 de septiembre de 2016 y notificada el 5 de diciembre de 2016, en la que el Médico del Servicio de Salud Laboral Dr. Efraín Leal, certifica que el ciudadano RAFAEL ARTURO PEREZ FIGUEROA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 19.786.979, de 27 años de edad, sufre de “Discopatía Lumbar dada por Hernia Discal en el segmento L5-S1 (COD CIE10:M51.8) que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, según el artículo 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo – LOPCYMAT- determinándose por aplicación del Baremo nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un porcentaje por discapacidad de veintidós por ciento (22%)” y contra el Informe Pericial dictado en fecha 1º de noviembre de 2016 contenido en el oficio N º DIR-ANZ/290/2016.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

El ente administrativo INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) acudió a la audiencia de juicio y expuso oralmente sus descargo y defensa sobre los hechos señalados en la demanda de nulidad, afirmando la legalidad y validez del acto administrativo cuestionado, igualmente, consignó escrito de contestación al momento de celebrarse la audiencia de juicio en fecha 5 de febrero de 2018, en la que sostiene conforme al artículo 9 de la LOPCYMAT, el trabajador una vez que termina la relación de trabajo, pede reclamar las indemnizaciones por accidente o enfermedad ocupacional hasta cinco (5) años posteriores a la culminación, siempre y cuando existan criterios clínicos, paraclínicos y epidemiológicos de la enfermedad ocupacional o el accidente de trabajo ocurridos durante la prestación del servicio; y que ello, quedó plenamente comprobado con la investigación cuyo inicio fue el 24 de mayo de 2016, donde la funcionaria KAROL MORALES, le requirió a la patronal un conjunto de documentos, entre ellos, los formatos de descripción de cargos, los exámenes y reposo médicos. Sostiene que efectivamente le fue practicado examen pre empleo al trabajador, el cual riela al folio 16 al 19 del expediente administrativo, pero de su lectura se evidencia que la patología preexistente diagnosticada fue de HERNIA INGUINAL BILATERAL, con la recomendación de evitar exposición a actividades extremas ajenas al oficio a desempeñar, y que igual patología presenta al informe médico de egreso, de fecha 16-01-2016, con la conclusión “en condiciones de egresar” y que es claro que el Servicio de Salud y seguridad al momento del egreso del trabajador, se limitó a verificar el estado de la patología preexistente, mas no indagó sobre la patología de hernia Suscal manifestada por el trabajador en reposos consignados y los estudios de resonancia magnética de febrero de 2015. Afirma el ente administrativo que el ex trabajador no sólo ocupó el cargo de Supervisor, que éste fue el último cargo, que además ocupó el cargo de Técnico de campo I (1) año y Técnico de Campo II (2 años y 6 meses) tal y como lo señalan las propias descripciones de cargos suministradas por la empresa; que el Servicio de Salud y Seguridad del Trabajo no le practicó exámenes periódicos al trabajador, incurriendo así en la violación de una normativa de salud laboral, no pudiendo eludir su responsabilidad subjetiva con el trabajador, pues no llevó un seguimiento adecuado de los estados patológicos que pudieron desencadenar en el diagnóstico certificado por el INPASASEL.

En cuanto al informe pericial, sostiene que conforme al numeral 3º del artículo 9 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT, el informe pericial es meramente referencial en aras de celebrar una transacción laboral, siendo que el monto estipulado no tiene carácter definitivo, puede ser objeto de correcciones en caso de existir un error de cálculo. En razón de ello, solicita que se declare sin lugar el recurso el recurso de nulidad intentado y se declare firme el acto administrativo cuestionado en nulidad.

IV
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La representación del Ministerio Público, considera y así solicita sea declarado, que la demanda de nulidad intentada debe desestimarse, por cuanto en su criterio, no se configuraron los vicios denunciados en la demanda de nulidad, por lo que debe declararse sin lugar el recurso de nulidad intentado.

V
PRUEBAS

Pruebas de la parte demandante en nulidad:

- Folios 18 al 30, copias simples de Recurso de Reconsideración intentado contra el la certificación médico ocupacional N º CMO-00128-16, tiene sello de recibido en fecha 17 de enero de 2017, se le otorga pleno valor probatorio, en señal de haber ejercido el referido recurso. Así se valora
- Folios 31 al 34, copia simple de acta suscrita por la funcionaria de INPSASEL Ing. Karol Morales, C.I. V- 14.431.741 en fecha 21 de mayo de 2016, con motivo de visita realizada a la empresa VENALMAQ, C.A., donde le solicitaron los recaudos allí señalados, está suscrita por la referida funcionaria, el ex trabajador y la Asesor Legal de la empresa VENALMAQ, C.A., tiene sello del departamento de Recursos Humanos, tiene 4 páginas. Se le otorga pleno valor probatorio. Así se valora
- Folios 35 al 41, copia simple de la certificación CMO-ANZ-00128-2016 y el informe pericial del expediente administrativo ANZ-03-IE-16-0366 Historia médica N º ANZ-002935-16. Se le otorga pleno valor probarlo. Así se valora
- Folios 42 al 60, Informe de Investigación de Enfermedad Ocupacional. Se le otorga pleno valor probatorio. Así se valora

Pruebas del ente recurrido:

- Promovió prueba de informes dirigida a la Coordinación de Inspecciones de la GERESAT Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta del INPSASEL, a los fines que remita antecedentes administrativos que reposan en dicha dependencia bajo la nomenclatura ANZ-03-IE-16-0366, cuyas resultas corren al folio 129 y 130 (CD CONSIGNADO). Se le otorga pleno valor probatorio, pues contiene el expediente administrativo donde se produce el acto administrativo cuestionado en nulidad. Así se valora

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir el presente asunto, previamente observa este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando en sede contencioso administrativa, lo siguiente:

1.- FALSO SUPUESTO DE HECHO:

Como primera denuncia, señala el recurrente que la GERESAT Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta incurrió en falso supuesto de hecho, pues el ex trabajador acude al ente administrativo en fecha 5 de abril de 2016, luego de haber transcurrido tres (3) meses de haber finalizado su relación de trabajo con VENALMAQ, C.A. y luego de haber iniciado una nueva relación de trabajo en fecha 9 de marzo de 2016, en la empresa GEMS & GUANIPA TOOLS, C.A., sostiene que el ex trabajador acude ante la GERESAT ANZOÁTEGUI, SUCRE Y NUEVA ESPARTA, a los fines de ser evaluado por presentar sintomatología de origen ocupacional relacionada con hernia discal que padece desde antes de ser empleado de VENALMAQ, C.A., lo que representa un agravamiento de la patología preexistente como finalmente lo certifica el referido ente de salud ocupacional.

En cuanto a esta denuncia, resulta necesario para este Tribunal invocar el contenido de la sentencia N ° 1117 de fecha 18 de septiembre de 2002, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció:

“…el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…”

Así las cosas, este Tribunal Superior del Trabajo considera preciso acotar que, estamos en presencia de un falso supuesto de hecho cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano al momento de decidir; por su parte el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando el órgano fundamenta su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que no corresponde; en ambos casos, es un vicio que acarrea la nulidad del acto, por lo que es necesario verificar que el acto administrativo se haya adecuado a las circunstancias de hecho probadas en el expediente.

En el presente caso, de la revisión de la certificación CMO 128-16 expediente N º ANZ-03-IE-16-0366 de fecha 20 de septiembre de 2016, no se evidencia que el órgano administrativo haya partido de un falso supuesto de hecho para emitir la providencia administrativa que nos ocupa, toda vez que, en la certificación se dejó constancia que el trabajador RAFAEL ARTURO PEREZ, acudió a la Institución EL 5 DE ABRIL DE 2016 a los fines de evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional, se indica que el trabajador laboró para la empresa VENALMAQ, C.A., ocupando el cargo de Supervisor de Operaciones desde el 3 de enero de 2011 hasta el 15 de enero de 2016, se dejó constancia de haberse realizado una evaluación integral que incluye cinco (5) criterios, higiénico-ocupacional, epidemiológico, legal, paraclínico y clínico, con base a un investigación en el sitio de trabajo realizada por la funcionaria Ing. Karol Morales, titular de la cédula de identidad número 14.431.741, en su condición de Inspectora en Salud y Seguridad de los Trabajadores III, según orden de Trabajo N º ANZ-06-0719.

En este sentido, si bien es cierto que la funcionaria dejó constancia que apreció en el acta de inspección el desempeño efectivo del trabajador como empleado dentro de la entidad de trabajo, por un tiempo de cinco (5) años para el momento de la actuación, ello no quiere decir que la funcionaria haya apreciado erróneamente que el trabajador laboraba en forma efectiva al momento de la inspección, pues no cabe duda y así lo detalló la funcionaria, que el tiempo de servicio fue desde el 3 de enero de 2011 hasta el 15 de enero de 2016, y durante ese lapso de tiempo, procedió a realizar su investigación, dejando constancia que el cargo de Supervisor de Operaciones implicaban bipedestación de tipo estática y dinámica por períodos prolongados, movimientos repetitivos de extensiones y flexiones mano y muñeca y miembros superiores, flexión y rotación de tronco, flexión y extensión del cuello con tareas que implican halar, colocar, trasladar y levantar cargas pesadas y livianas (cabillas, elevadores, herramientas) aplicación de fuerzas con herramientas manuales o con usos repetidos, subir y bajar desniveles así como caminar terrenos irregulares, de manera que, .

La demandante en nulidad, sociedad mercantil VENALMAQ, C.A., insiste en que no le corresponde responsabilidad alguna por la patología presentada por el ciudadano RAFAEL ARTURO PEREZ, por cuanto la relación de trabajo comenzó el 3 de enero de 2011 y terminó el 15 de enero de 2015 y para la fecha en que se realiza la inspección en la empresa y el trabajador presenta las dolencias y acude al órgano administrativo, es el 5 de abril de 2016, caso tres (3) meses después de haber terminado la relación de trabajo y habiendo comenzado una relación de trabajo con otra empresa en fecha 9 de marzo de 2016, por lo que, mal pudo dejar constancia la funcionaria de salud e higiene ocupacional del trabajo efectivo al momento de realizar la inspección.

Pues bien, ante ello es preciso señalar que, de la revisión del informe de investigación que corre de los folios 42 al 57 del expediente, se evidencia que allí se constancia que el trabajador durante los cinco (5) años de servicio, no sólo se desempeñó como supervisor de operaciones, sino también, al principio ocupó el cargo de Técnico II y Técnico I, lo cual obvió la demandante en nulidad en la demanda, resultando ser de suma importancia para determinar si la patología presentada obedece a las actividades realizadas por el laborante, como así lo determinó el órgano administrativo. También, señaló la demandante en nulidad que al inicio de la relación de trabajo, en fecha 3 de enero de 2011, el trabajador presentaba una enfermedad preexistente relacionado con HERNIA DISCAL, asintomático y apto para trabajar, al revisar el informe de investigación ya citado, puede apreciarse que la patología determinada al momento del ingreso en VENALMAQ, C.A., se trató de una Hernia Inguinal Bilateral, la cual contrariamente a lo afirmado por la demandante en nulidad, a juicio de esta alzada, ésta no tiene relación alguna con la patología denunciada por el ex trabajador y que dio origen al inicio de la investigación, referida a una “Discopatía Lumbar dada por Hernia Discal en el segmento L5-S1 (COD CIE10:M51.8) que le ocasiona una discapacidad parcial permanente.

Finalmente, resulta determinante para este tribunal, que al verificar el informe de investigación de enfermedad ocupacional – folio 54 – en el criterio paraclínico la funcionaria dejó constancia que al ciudadano RAFAEL ARTURO PÉREZ FIGUEROA, se le realizó examen de resonancia magnética de columna lumbo sacra en fecha 25 de enero de 2016, en el Grupo Médico de Especialidades, c.a., donde se le diagnosticó la discopatía degenerativa discal y la hernia discal centro lateral izquierda a nivel L5-S1, ello quiere decir que, si la relación de trabajo con VENALMAQ, C.A., terminó el 15 de enero de 2016, mal puede pretender la hoy demandante en nulidad, afirmar que el referido estado patológico y las dolencias presentadas fueron adquiridas a partir del 9 de marzo de 2016, fecha en que comenzó el trabajador una nueva relación de trabajo, sólo con el argumento que estando vigente la relación de trabajo con otra empresa, al solicitar al órgano administrativo el inicio de una investigación por enfermedad ocupacional, no puede existir responsabilidad alguna de su antiguo patrono, pues quedó evidenciado de autos que, antes de comenzar la nueva relación de trabajo (09-03-2016), ya el trabajador padecía de la patología que dio origen al inicio de la investigación y su posterior certificación hoy cuestionada en nulidad, siendo así, no se patentiza el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, en razón de ello, se desestima el motivo de la primera denuncia. Así se decide

En abono a la anterior consideración, advierte el tribunal que al revisar el cd digital donde consta el expediente administrativo, se evidencia que al folio 36 del referido expediente, riela reposo médico del Centro Quirúrgico Winston Churchill, c.a., presentado por el trabajador a la empresa VENALMAQ, C.A., en fecha 17 de diciembre de 2014, donde refiere dolor en la región lumbar de moderada intensidad ; al folio 37, reposo de 72 horas de fecha 27-11-15 donde el trabajador adolece de lumbalgia aguda y refiere tratamiento ambulatorio, presenta sello y firma de recibido de la empresa VENALMAQ, C.A., de manera que, con tales documentales que constan en el expediente administrativo que dio origen a la certificación médica ocupacional, queda evidenciado que el ex trabajador presentaba dolencias durante la relación de trabajo con VENALMAQ, C.A., relacionadas con la patología certificada por el órgano administrativo como enfermedad ocupacional, en razón de ello, no puede concluirse como lo aspira la demandante en nulidad, que la patología descrita corresponde indemnizarla a una empresa distinta cuya relación de trabajo comenzó el 9 de marzo de 2016, aspectos que abonan a la desestimación de la denuncia antes descrita. Así se decide

2) Incongruencia: Denuncia el vicio de incongruencia negativa en contra de la certificación de origen ocupacional número CMO-00128-16 de fecha 20 de septiembre de 2016 y notificada el 5 de diciembre de 2016, toda vez que según su criterio, la GERESAT ANZOÁTEGUI, SUCRE Y NUEVA ESPARTA, omitió deliberadamente y en perjuicio de VENALMAQ, C.A., pronunciarse acerca de aspectos que le fueron opuestos dentro de la investigación, en cuya oportunidad, se advirtió con pruebas fehacientes, que el ciudadano RAFAEL PEREZ, no prestaba servicios para VENALMAQ, C.A., en la fecha en la cual acudió para ser evaluado por dolencias derivadas del agravamiento de la patología preexistente que padece como consecuencia del trabajo que realizaba, pues para esa fecha había iniciado otra relación de trabajo desde el mes de marzo de 2016, por lo que debió haber sido a esa empresa a quien notificara de tales dolencias para que asumiera su responsabilidad y no a VENALMAQ.

En la denuncia anterior, estableció este tribunal que la patología fue diagnosticada el 25 de enero de 2016, por lo que mal puede pretender la hoy demandante en nulidad, atribuirle la responsabilidad a una empresa distinta cuya relación de trabajo comenzó el 9 de marzo de 2016.

El vicio de incongruencia negativa consiste, tal como acertadamente lo citó la hoy demandante en nulidad, en la omisión de pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial por las partes en el libelo y su contestación. En el caso de autos, se hace preciso traer a colación lo dispuesto en el Capítulo III de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo denominado “De la Calificación del Origen Ocupacional de los Accidentes y Enfermedades”, cuyos artículos 76 y 77, establecen lo siguiente:

“Artículo 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.
Todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.”

“Artículo 77. Podrán ejercer los recursos administrativos y judiciales contra las decisiones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales:
1. El trabajador o la trabajadora afectado.
2. El empleador o empleadora del trabajador o de la trabajadora afiliado.
3. Los familiares calificados del trabajador o de la trabajadora establecidos en el artículo 86 de la presente Ley.
4. La Tesorería de Seguridad Social.”

De las normas transcritas, se colige que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo prevé la determinación del origen ocupacional de una enfermedad o accidente bajo un procedimiento que no se encuentra fundamentado en el principio del contradictorio, por cuanto no se trata de la imposición de sanciones sino de la verificación de una situación específica y personal del trabajador que se basa en la comprobación de la existencia de causalidad entre la ocurrencia de un accidente o enfermedad sufrido y su presunto origen en el servicio que presta el trabajador lo que permite concluir que, al no estar prevista la oportunidad de contestar y promover pruebas, mal pudo el órgano administrativo incurrir en el vicio señalado, resultando evidente que durante el procedimiento de verificación, constatación y certificación de la enfermedad, fue notificada la empresa, hizo descargos en su defensa en el acta, consignó las documentales requeridas por el funcionario Inspector de Salud Laboral, cuya actuación estuvo ajustada al procedimiento previsto en el ámbito de sus competencias, cuando finalmente certifica la patología presentada como de origen ocupacional, luego corresponde a la empresa, plantear judicialmente su reclamo, como en efecto lo hizo, con miras a rebatir la legalidad del acto administrativo finalmente dictado, en razón de ello, se desestima la denuncia de incongruencia negativa señalada. Así se decide Así se decide.-.

3) Vicio de Falsa aplicación de derecho en el informe pericial: Señala la demandante en nulidad, que la GERESAT incurrió en el señalado error de juzgamiento, pues en el supuesto negado que le corresponda a VENALMAQ, C.A., asumir la responsabilidad por la certificación e informe cuestionado en nulidad, no debió aplicarse el artículo 130.4 de la LOPCYMAT que establece una indemnización correspondiente no menor al salario de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, pues para ese supuesto, la discapacidad parcial y permanente tiene que ser mayor al veinticinco por ciento (25%), siendo que, en la certificación médica se dictaminó una discapacidad de veintidós por ciento (22%), la norma aplicable debió ser el artículo 130.5 de la LOPCYMAT, que establece una indemnización menor, la cual es entre un (1) año y no más de cuatro (4) años de salario, que es la aplicable para los casos que ameriten una discapacidad parcial y permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%), incurriéndose así, en una falsa aplicación de derecho.
Al respecto, es preciso señalar que dada la naturaleza del acto cuya nulidad se pretende, a saber, el oficio contentivo de cálculos periciales, este tribunal está conteste con el criterio reiterado de la Sala Social del Tribunal de Justicia, que considera el informe pericial como un acto de trámite, por consiguiente es irrecurrible [véase ss. nros. 828 de fecha 7 de julio de 2014, caso: Telcel C.A. (actualmente Telefónica Venezolana C.A.), 746 del 28 de julio de 2016, entre otras], que dispone:
“Del contenido del texto anteriormente transcrito, emerge con meridiana claridad que el referido Oficio N° 0288-11 es un acto de trámite o preparatorio, pues si bien emana de un órgano administrativo como es la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y está relacionado con la investigación de origen de enfermedad ocupacional llevada por esa Dirección, que arrojó como resultado la referida Certificación N° 0619-10, el mismo obedece –como lo refiere el propio numeral 3 del artículo 9 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo– a un trámite previo para la eventual celebración de una futura transacción ante la sede administrativa, acto este que deberá concluir, en caso de celebrarse una transacción ante la Inspectoría del Trabajo, con una manifestación de voluntad definitiva del órgano administrativo decisor en cuanto a la respectiva homologación o no de dicho acto de autocomposición procesal.
En este mismo sentido, se observa que el identificado acto de trámite no pone fin al procedimiento de investigación de accidente de trabajo, ni imposibilita su continuación, y mucho menos prejuzga como definitivo sobre lo controvertido o ha causado indefensión a las partes; por el contrario, mediante el mismo se ha dado inicio, precisamente, a una forma alternativa de resolver una futura controversia en materia de salud, seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo, que pudiera surgir como consecuencia de la certificación de incapacidad decretada, solo en caso que las partes voluntariamente decidan poner fin a la misma mediante una transacción en sede administrativa, en la que la respectiva autoridad administrativa del Trabajo proceda homologar las propuestas de transacción que empresa y trabajador presenten, la cual, al contener materia de derechos laborales, deberá cumplir con los artículos 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y además con todos los requisitos exigidos en el artículo 9 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, donde se incluye el informe pericial correspondiente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales contenido en la actuación recurrida; ello, en caso que el patrono acepte la existencia de un infortunio laboral, cancelando al trabajador las indemnizaciones a que hubiera lugar.”

Así las cosas, el informe pericial dictado en fecha 1º de noviembre de 2016, constituye un auto de mero trámite que, por lo tanto, no pone fin al procedimiento de investigación de accidente de trabajo, ni imposibilita su continuación, y aun menos prejuzga como definitivo sobre lo controvertido o ha causado indefensión a las partes.
El aludido criterio fue reiterado en los fallos Nos. 2136 (caso: Corporación Eléctrica Nacional, S.A.), 0798 (caso: Corporación Golden Eagle, C.A.) y 0170 (caso: DOMÍNGUEZ & CIA, S.A.) de fechas 17 de diciembre de 2014, 12 de agosto de 2015 y 7 de marzo de 2016, respectivamente.
Es de hacer notar que con relación a los actos de mero trámite o preparatorios, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 01255 de fecha 12 de julio de 2007, (caso: Corporación Minera La Florinda, C.A.), sostuvo:

“Los medios de impugnación de los actos administrativos sólo proceden contra los actos definitivos, a menos que los actos de mero trámite o no definitivos, imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como definitivos con relación al asunto que se trate (…)”

De lo anterior se evidencia que, en el caso de autos el oficio signado con el alfanumérico DIR-ANZ/290/2016 de fecha 1º de noviembre de 2016, objeto impugnación, es un acto de mero trámite o preparatorio y no definitivo, por lo que no es recurrible por vía judicial debido a su naturaleza, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
En el contexto señalado, el informe pericial es meramente referencial para realizar una eventual transacción, no es vinculante en caso de juicio por cobro de indemnización por enfermedad ocupacional, no es definitivo pues puede ser objeto de corrección por errores materiales o de cálculo de oficio o a petición de parte, conforme al principio de autotutela administrativa, en razón de ello, al considerarse un acto de trámite, no puede ser objeto de una demanda de nulidad, en consecuencia, resulta inadmisible. Así se decide

4) Vicio de indefensión en el informe pericial: Sostiene que en el informe pericial, la administración estimó una indemnización de Bs. 2.295.516,20 usando una base salarial no suministrada por la empresa, pues el informe pericial es de fecha 1º de noviembre de 2016 y el requerimiento del instrumento para calcular la indemnización es el 5 de diciembre de 2016, fecha en que se notifica también la certificación y el informe, de manera que no se le permitió consignar los recaudos necesarios para determinar el salario base de cálculo de las indemnizaciones.

Se desestima esta última denuncia, por las razones expuestas en el vicio de falsa aplicación de derecho en el informe pericial. Así se decide

Desestimadas como han sido todas y cada una de las denuncias señaladas por la demandante en nulidad, se declara sin lugar su pretensión y firme el acto administrativo. Así se decide

VII
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares, contentivo de la certificación de origen médico ocupacional signado bajo el N º CMO-00128-16 dictada en fecha 20 de septiembre de 2016, en la que se certifica que el ciudadano RAFAEL ARTURO PEREZ FIGUEROA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 19.786.979, de 27 años de edad, sufre de “Discopatía Lumbar dada por Hernia Discal en el segmento L5-S1 (COD CIE10:M51.8) que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, según el artículo 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo – LOPCYMAT- determinándose por aplicación del Baremo nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un porcentaje por discapacidad de veintidós por ciento (22%)”; 2) INADMISIBLE , el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares contentivo del Informe Pericial dictado en fecha 1º de noviembre de 2016 contenido en el oficio N º DIR-ANZ/290/2016, en consecuencia, se RATIFICA el acto administrativo impugnado, certificación de origen médico ocupacional signado bajo el N º CMO-00128-16 dictada en fecha 20 de septiembre de 2016, en todas y cada una de sus partes. Así se decide.-

Notifíquese mediante oficio con copia certificada de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la República, al Fiscal General de la República y al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD y SEGURIDAD LABORALES – DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE ANZOÁTEGUI, SUCRE y NUEVA ESPARTA; ello conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión.

Dado, firmado y sellado, en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los diecinueve (19) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° y 159°
El Juez,

Abg. Unaldo José Atencio Romero
La Secretaria,

Abg. Vanesa Romero
En la misma fecha, se cumplió con lo ordenado, se registró la decisión en el copiador respectivo. Conste.
La secretaria,
BP02-N-2017-000059
UJAR/ua/VR