TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, trece de marzo de dos mil dieciocho
207º y 159º
ASUNTO: BP02-R-2018-000015

En la demanda que por Cobro de Indemnización por Enfermedad ocupacional, lucro y daño moral intentó el ciudadano JOSÉ VIRGILIO HERRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.781.321, en contra de la sociedad mercantil NATIONAL OILWELL DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal, bajo el Nro. J-070047437, y en el Registro de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 26 de abril de 1949, bajo el Nro. 442, Tomo 2-D, por sentencia definitiva en primera instancia de fecha 15 de noviembre de 2017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la referida sentencia de primera instancia, ejercieron recurso de apelación ambas partes, fueron recibidas las actuaciones ante esta alzada en fecha diecisiete (17) de enero de dos mil dieciocho (2018); y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se efectuó el día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), comparecieron a la audiencia de apelación ambas partes recurrentes, por una parte, la Procuradora de Trabajadores, abogada XIOMARA JOSEFINA NORIEGA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N ° 88.118, actuando con el carácter de representante de la parte demandante, y por la otra, el abogado en ejercicio RAFAEL PÉREZ ANZOLA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N ° 17.703, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, quienes expusieron oralmente sus alegatos. Se difirió la oportunidad del pronunciamiento oral del fallo, el cual se verificó con la asistencia de ambas partes, a las 3:00 p.m. del martes 27 de febrero de 2018. Por auto de fecha 6 de marzo de 2018 se difirió la oportunidad de publicación de la sentencia, por lo que estando en la oportunidad procesal correspondiente, se publica el texto íntegro de la sentencia en segunda instancia en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

I.1 Apelación de la parte demandante

En la audiencia de apelación, la parte demandante manifestó se desacuerdo con la sentencia recurrida en los siguientes aspectos:

1. 1 Solicita que sea aplicada la corrección monetaria o la indexación al monto condenado de Daño Moral.
1.2 Con respecto a la petición de Lucro Cesante, plantea que el trabajador tenía 19 años de vida útil, y a este le fue determinada una discapacidad de un 63,82%, asimismo indica que la profesión del referido trabajador es Técnico Mecánico, donde el 100% de su desarrollo profesional, esta basado en ese 63,82%, ya que siendo su profesión Técnico Mecánico de las bombas UBS (Unidad de Bombas de Subsuelo), que son las bombas que succionan parte de los pozos petroleros, es el único oficio que el trabajador ha llevado a cabo y debido a su edad, se le dificulta de una manera abismal conseguir un empleo, por lo que en su criterio, la recurrida debió condenar la indemnización por lucro cesante y así solicita sea declarado por el tribunal de alzada.

I.2 Apelación de la parte demandada

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en fundamento del presente recurso ratifica el contenido, alcance y efecto el escrito de fundamentación de apelación consignado en fecha 16 de febrero de 2018 – folios 76 al 81 de la tercera pieza del expediente – y en la audiencia de apelación, hizo las siguientes denuncias:

1. Solicita la revisión del iter procedimiental y la reposición de la causa al estado de practicarse el acto írrito por violación del debido proceso y el derecho a la defensa, en relación a la Tacha Documental, que el Tribunal de Primera Instancia declaró con lugar, hubo una falta de notificación del Ministerio Público, por lo que debe reponerse la causa al estado de practicar la referida actuación omitida por el Juez de Primera Instancia; asimismo, señala que cuando se instala la audiencia de juicio, la parte demandada había promovido siete testigos, de los cuales, en la primera audiencia, tres de ellos, médicos, estaban domiciliados en Maracaibo, y en el segundo, igualmente tres eran de Maracaibo, quienes se encontraban en el pasillo, esperando su llamado y no fueron anunciados en esa oportunidad, a pesar de los múltiples diferimientos que hubo en la causa, no era posible que los testigos fueran en cada audiencia, según la parte demandada, no hubo una tutela judicial efectiva, por lo que solicita reposición de la causa al estado que sean rendidas las testimoniales.

2. Señala la demandada que la demanda se fundamenta en una certificación de INPSASEL, de acuerdo con la Ley Orgánica Contencioso Administrativa, articulo 32.1, por lo que, a pesar de no demandar la nulidad del acto, siempre hay la pasibilidad de decir que ese acto administrativo no reúne los requisitos legales o constitucionales para su ejecución, como es el caso de autos, pues en su criterio, el certificado de INPSASEL, de acuerdo a sentencia de fecha 27 de octubre de 2014, de la Sala de Casación Social, no resulta vinculante ni establece responsabilidad para la entidad de trabajo. Por otro lado, menciona que se determinó que el padecimiento del accionante, el cual se ve reflejado en el historial que soporta esa certificación, donde se indica que es una enfermedad común degenerativa, es importante destacar que el ex trabajador estuvo de reposo, entre el mes de noviembre de 2011 y el mes de julio de 2012 y el 30 de agosto de 2012 renunció a su trabajo; sin embargo la notificación fue emitida el 30 de agosto de 2013, es decir un año y diez meses después de la última oportunidad en que el trabajador prestó sus servicios, razón por la cual solicita se revise la eficacia de esta certificación del INPSASEL.

3. Por otra parte, indica que en la inspección que realiza INPSASEL a la empresa, la misma entregó una serie de documentos, que forman parte de esa acta inspección, y que el Tribunal no consideró al momento de su sentencia, por ejemplo la constancia de capacitación recibida por el trabajador en materia de seguridad, la dotación de equipos de protección personal, registros de disfrutes de vacaciones, entre otros.

4. Con respecto al lucro cesante, alega la parte demandante, que no hay hecho ilícito y no hay una responsabilidad por parte del patrono, por lo tanto, según sentencia 21-27, del 20 de enero de 2017, no procede este reclamo, y lo que existe es una incapacidad parcial y permanente.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención al anterior alegato recursivo, este tribunal de alzada observa:

I.1 Apelación de la parte demandante

I.1.1 Corrección monetaria del daño moral

La parte demandante sostiene que el monto condenado por la recurrida de Bs. 600.000,00, debe ser indexado y así lo solicita que lo acuerde el tribunal de segunda instancia.

Así las cosas, la sentencia hoy recurrida de primera instancia, dictada en fecha 15 de noviembre de 2017 por el Juzgado Segundo Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, declara parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demanda por la indemnización Discapacidad Parcial y Permanente, ordinal 3º artículo 130 LOPCYMAT, por la cantidad de Bs. 208.544,49; por concepto de daño moral en la cantidad de Bs. 600.000,00 y declaró improcedente por lucro cesante.

Cabe destacar que, el apelante no objetó en la audiencia de apelación el monto condenado por la recurrida de Daño Moral, estimado prudencialmente, en la misma cantidad solicitada por el actor en el libelo, esto es, de Bs. 600.000,00, siendo así, conforme al principio procesal tantum apellatum quantum devolutum, que implica que los Jueces de alzada deben ceñir sus decisiones al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, mal puede este tribunal de alzada modificar la cantidad condenada, cuando la misma lejos de ser objetada en la audiencia, el apelante mostró conformidad con dicho monto estimado prudencialmente por la recurrida, manifestando su desacuerdo el apelante, sólo en la declaratoria de improcedencia de corrección monetaria del daño moral, aspecto a lo que este tribunal de alzada se limitará a decidir.

De esta manera, ha señalado la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (caso Edith Ramón Báez Vs. Trattoria L ‘ ancora, c.a.), que conforme al aforismo tantum devollutum, quantum apellatum, los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte, es decir, en la misma medida de la apelación, ello denota que, si en objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la que su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

Siendo así las cosas, al delimitar el primer el objeto de la apelación, ésta se limita sólo la improcedencia de la corrección monetaria del Daño Moral, se observa que, la recurrida decidió en los siguientes términos:

“En cuanto a la indexación del daño moral, se reitera el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 549 del 27 de julio de 2015 (caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, S.A.) –igualmente aplicable para los intereses de mora–, en la cual se expresó:
(…) el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria.
Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.
En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cuál es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, la indexación laboral o corrección monetaria no resulta procedente en la responsabilidad objetiva donde se condene el daño moral, como es el presente caso (…).
En consonancia con la reinterpretación efectuada por esta Sala en la decisión antes citada, no procede la corrección monetaria del monto acordado por concepto de indemnización del daño moral sufrido por el actor. Así se decide.”

Al revisar el contenido de la sentencia recurrida, esta alzada comparte el criterio esgrimido por el Aquo, por cuanto al ser considerado el Daño Moral una obligación de carácter extrapatrimonial, que no deriva de una obligación dineraria, son éstas las únicas susceptibles de ser indexadas.

Ciertamente la indexación es un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, siendo así, ciertamente, la estimación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial, por lo tanto no puede estar sujeta a indexación, el juez al fijar el monto, considera al momento de sentenciar, aspectos objetivos y de forma justa y equitativa, pondera y estima la indemnización, la cual se entiende actualizada al momento de estimarse, de allí que, considera esta alzada que estuvo ajustada a derecho la decisión de la recurrida de declarar improcedente la indexación del daño moral, por lo que se desestima el motivo de apelación señalado. Así se decide

En sintonía con lo anterior, al verificase en el caso sub iudice que la recurrente a través de su representación judicial solicita la corrección monetaria, es forzoso para esta alzada indicar que no procede por las razones expuestas, viéndose impedido esta alzada en variar la estimación del A quo, por cuanto el recurrente no manifestó desacuerdo con dicha estimación, por lo que, debe quedar incólume la estimación del daño moral de la recurrida. Así decide.-

I.1.2 Improcedencia del lucro cesante

Ahora bien, en cuanto al lucro cesante, sostiene el apelante que debió condenarse por cuanto no puede realizar una actividad laboral como la de mecánico que siempre realizó por muchos años, viéndose limitado en el campo laboral para obtener sustento.

En cuanto al lucro cesante, se observa que la sentencia recurrida se pronunció en los siguientes términos:

“Finalmente pretende el demandante la indemnización por LUCRO CESANTE, tomando en cuenta que le restan diecinueve (19) años de vida útil que genera un total de 6.935 días, calculados a razón de BsF.145,53 diario, determina un total de un millón nueve mil doscientos cincuenta bolívares con cincuenta y cinco céntimos (BsF.1.009.250,55).
Al respecto, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; que el trabajador que haya sufrido un infortunio laboral también puede reclamar, sobre la base de la teoría de responsabilidad subjetiva, el lucro cesante, entendiendo como la falta de incremento del patrimonio por la imposibilidad de producir un lucro de forma permanente.
Ahora, la procedencia de tal indemnización, implica una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo, tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el Artículo 1185 del Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo imperativo establecer la existencia del daño, la falta del agente y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta. En el caso bajo estudio, si bien quedó demostrado la naturaleza ocupacional de la enfermedad agravada por el demandante, así como el daño y la omisión culposa de la demandada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, no obstante, el daño sufrido por éste no es de tal entidad que le impida incrementar su patrimonio, puesto que se encuentra demostrado en autos, que al demandante se le dictaminara el porcentaje de pérdida para el trabajo en actividades de esfuerzo por discapacidad parcial permanente que le impide desempeñarse en la esfera laboral, y por ende le permite ser reinsertado en el mercado laboral. En consecuencia, resulta improcedente el reclamo por LUCRO CESANTE peticionado. Y así se decide.”

Cabe destacar que la recurrida consideró que a pesar de quedar demostrado la naturaleza ocupacional de la enfermedad agravada por el demandante, así como el daño y la omisión culposa de la demandada en materia de higiene y seguridad en el trabajo, arribó a la conclusión que el daño sufrido no es de tal entidad que le impide al actor incrementar su patrimonio, al considerar demostrado que se le dictaminara el porcentaje de pérdida para el trabajo en actividades de esfuerzo por discapacidad parcial permanente que le impide desempeñarse en la esfera laboral, lo que entiende la recurrida, le permite ser reinsertado en el mercado laboral.

En el contexto señalado, observa este tribunal de alzada que el actor, ciudadano JOSÉ VIRGILIO HERRERA, en el libelo de la demanda, señala que comenzó a prestar servicios personales, para la entidad de trabajo NATIONAL OILWELL DE VENEZUELA, C.A., en fecha 21de Abril de 2004, con el cargo Técnico Mecánico, consistiendo sus funciones de manera general en el ensamblaje de bombas de subsuelo nuevas, desarme, servicio y reparación de bombas de subsuelo, inspección y pruebas de piezas y equipos de elaboración de reportes técnicos y reportes de inspección en proceso, redacción de informes técnicos, recepción, almacenamiento y despacho de materiales y equipos, control de inventario físico (conteo cíclico) asistencia al representante de ventas y servicio en campo, planificar y supervisar el trabajo de los ayudantes de mecánico, en una jornada laboral de lunes a viernes, incluyendo sábados y domingos si era necesario, con una jornada de desempeño 07:30 a.m. a 12:00 a.m. y de 01:00 p.m. a 04:30 p.m.

En el relato libelar, sostiene el actor que ejercía sus funciones en campo, en horario diurno y nocturno de más de 8 horas, incluyendo sábados y domingos si era necesario, encontrándose por lo tanto con una disponibilidad durante 24 horas, que cuando era necesario la pernocta, la realizaba en las cabinas de las unidades vehiculares de la empresa y que asimismo debía conducir por más de dos horas hacia los distintos campos operacionales, quedando de esta manera expuesto su organismo a realizar actividades continúas en condiciones disergonómicas que le llevaron al detrimento de su salud, y en virtud de ello, comenzó a sentir fuertes dolencias físicas que le obligaron a requerir asistencia médica.

Que en fecha 27 de junio de 2012, acudió ante Consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Nacional de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL, a los fines de su evaluación médica, iniciándose el proceso de investigación de Origen de Enfermedad.

Precisa que la permanencia en la empresa fue de 8 años y 4 meses y que en fecha 26-08-2013 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, certifica que la patología presentada fue de: 1.-Discopatía cervical: Hernia Discal C3-C4; C4-C5; C5-C6 y C6-C7 (COD. CIE 10: M50.8); 2.-Discopatía Lumbar: Hernia Discal L2-L3; L3-L4 y L4-L5 (COD CIE 10: M 51.1) que el ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo Habitual, con un porcentaje de discapacidad de 63,82% con limitación para actividades que exijan: flexión, extensión, rotaciones y lateralizaciones frecuentes de las columnas cervical y lumbosacra; subir y bajar escaleras en forma repetitiva; levantar; halar; empujar cargas mayores al 5% del peso corporal total, sedestación, bipedestación y marcha prolongadas; trabajar en posturas forzadas; caminar sobre superficies irregulares; resbaladizas o que vibren; impacto o vibraciones frecuentes en columna vertebral, por lo que en fecha 18 de octubre de 2013, recibió del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta. Informe Pericial y/o Cálculo de Indemnización por Enfermedad Ocupacional, resultando infructuosas las gestiones tendentes parea obtener el pago de dicha indemnización.

Nótese que del mismo relato libelar, el actor fundamenta su pretensión en la Certificación Médica N ° CMO: 088-13, emitido en fecha 26-08-2013 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, que certifica que la patología presentada fue de: 1.-Discopatía cervical: Hernia Discal C3-C4; C4-C5; C5-C6 y C6-C7 (COD. CIE 10: M50.8); 2.-Discopatía Lumbar: Hernia Discal L2-L3; L3-L4 y L4-L5 (COD CIE 10: M 51.1) que el ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo Habitual, con un porcentaje de discapacidad de 63,82%, el cual fue valorado por la recurrida, nótese el instrumento marcado Ñ – folios 58 al 75 I pieza – contentivo de la certificación médico ocupacional expedida por INPSASEL, que la recurrida consideró como documentos administrativos no desvirtuados mediante el ejercicio de otros medios de pruebas, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.803, de fecha 16-12-2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, en consecuencia, les atribuyó valor probatorio.

Así las cosas, en sentencia N º 534 de fecha 11 de julio de 2013 (caso: Carlos Germán Páez contra Gran Caucho, C.A.), la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado respecto del lucro cesante, lo que a continuación se transcribe:

“En el presente caso, ha quedado comprobado el hecho ilícito del empleador, habida cuenta que el patrono incumplió una serie de normas en materia de seguridad y salud laborales, y que sometió al trabajador a factores de riesgos para lesiones musculo-esqueléticas al realizar tareas que implicaban levantar cargas, entre otras. No obstante, al entenderse por lucro cesante el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio o el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con el caso de autos, se tiene que la discapacidad parcial y permanente que le fue certificada al ciudadano Carlos Páez, prácticamente tuvo lugar al tiempo en que le surgía el derecho de solicitar la pensión según la edad, amén que consta en autos que al actor le fue otorgada la respectiva pensión por incapacidad, por lo que no se le ha privado de obtener ganancias”

Asimismo, en sentencia N º 0706 del fecha 3 de agosto de 2017, la Sala Social del Tribunal de Justicia consideró que cuando la discapacidad es parcial y no absoluta, se entiende que el demandante puede realizar una labor distinta a la habitual, de tal forma que no está impedido de continuar percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales.

Así las cosas, comparte esta alzada el criterio de la recurrida, al considerarse que el porcentaje de discapacidad de 63,82% le ocasionó al trabajador una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, por lo que se infiere que, al no ser una discapacidad total o absoluta, puede realizar el laborante una actividad distinta a la que realizaba, lo que deviene en la improcedencia del lucro cesante reclamado, en razón de ello se desestima el motivo de apelación señalado. Así se decide

En razón de lo antes expuesto, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante. Así se decide

I.2 Apelación de la parte demandada

I.2.1 Solicita la revisión del iter procedimiental y la reposición de la causa al estado de practicarse el acto írrito por violación del debido proceso y el derecho a la defensa, en relación a la Tacha Documental, que el Tribunal de Primera Instancia declaró con lugar, hubo una falta de notificación del Ministerio Público, por lo que debe reponerse la causa al estado de practicar la referida actuación omitida por el Juez de Primera Instancia.

Al respecto, observa este tribunal de alzada que en la presente causa, se tramitó una incidencia de tacha documental, del instrumento marcado “E” folio 37 Pieza I cuya exhibición fur solicitada por la parte demandante, tacha que fue propuesta por la parte demandada en la audiencia de juicio celebrada en fecha 5 de abril de 2016; el 7 de abril de 2016, la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas, el 11 de abril de 2016, fueron admitidas las pruebas, se libró oficio al Departamento de Criminalística del CICPC Barcelona Anzoátegui, siendo resulta la tacha incidental por la recurrida, en el texto de la sentencia, de la siguiente manera:

“La parte demandada como adversaria de esta prueba documental, TACHA la documental inserta al folio 37 Pieza 1° del expediente judicial, argumenta que existe una alteración de material, y solicita una experticia. En contraposición al instrumento que en copia fue anexo a su escrito de pruebas, folio 184. Pieza 1° del expediente Judicial.
Ahora bien, a los fines de resolver la incidencia de TACHA DOCUMENTAL propuesta, relacionada con la documental inserta al folio 37 Pieza 1° del expediente judicial, Tachado de falso de conformidad al Artículo 83 numeral 5° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, argumenta que existe una alteración de material. En contraposición al instrumento que fue anexo al escrito de pruebas, folio 184. Pieza 1° del expediente Judicial. Este Tribunal DECLARA PROCEDENTE la TACHA DOCUMENTAL propuesta por la parte demandada, de modo incidental en el presente juicio, por cuanto el instrumento incorporado por la parte demandante, le fue estampado NOTA MANUSCRITA al margen inferior derecho, hecho reconocido por la misma parte demandante en audiencia de juicio. Todo lo cual permite concluir a este Despacho, que el instrumento folio 37 pieza 1 ° del expediente judicial; denota una alteración sólo en NOTA MANUSCRITA al margen inferior derecho, en contraposición al instrumento que fue anexo al escrito de pruebas, folio 184. Pieza 1° del expediente Judicial. En tal sentido, se subsume el hecho en el presupuesto jurídico conforme a las previsiones del Artículo 83 numeral 5° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se deja establecido.”

Al revisar las actuaciones procesales, evidencia este tribunal de alzada que, solicita la demandada la nulidad de las actuaciones y reposición de la causa al estado que sea notificado el Ministerio Público de la incidencia de Tacha, al respecto, no considera esta alzada que dicha omisión sea causal de nulidad y reposición procesal, pues la incidencia fue tramitada y decidida conforme al procedimiento establecido en la ley, específicamente conforme a las previsiones de los artículos 83, 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde no se establece la obligación del juzgador, de notificar al Ministerio Público, entiende quien decide que, al evidenciarse los hechos que calificados y subsumidos en forma taxativa conllevaron al juzgador a considerar que se materializó una alteración material del instrumento (83.5 LOPTRA), que podrían considerarse presuntamente delictuales, el obligación del juez denunciar de oficio de tal circunstancia, pero ello debe ser ponderado por el Juzgado de acuerdo a la gravedad del asunto, pero de algún modo, la omisión de esta notificación, conlleva a la nulidad de actuaciones y reposición de la causa, pues el fin del acto se cumplió, incluso, a satisfacción de quien hoy recurre pues prosperó la defensa propuesta, de tal manera que, se desestima el motivo de apelación señalado. Así se decide

Señala la demandada que cuando se instala la audiencia de juicio, la parte demandada había promovido siete testigos, de los cuales, en la primera audiencia, tres de ellos, médicos, estaban domiciliados en Maracaibo, y en el segundo, igualmente tres eran de Maracaibo, quienes se encontraban en el pasillo, esperando su llamado y no fueron anunciados en esa oportunidad, que a pesar de los múltiples diferimientos que hubo en la causa, no era posible que los testigos fueran en cada audiencia, según la parte demandada, no hubo una tutela judicial efectiva, por lo que solicita reposición de la causa al estado que sean rendidas las testimoniales.

Al revisar las actuaciones procesales, se verifica que al folio 222 de la primera pieza del expediente, el tribunal A quo fijó la audiencia de juicio en fecha 31 de julio de 2015, para el trigésimo (30º) día hábil siguiente a las 9:00 a.m., de conformidad con el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con esta actuación, las partes se encuentran a derecho, ante la insistencia de la misma parte demandada hoy recurrente en evacuar una prueba de informes e inspección judicial, por auto de fecha 15 de octubre de 2015 – folio 15 segunda pieza del expediente – se difirió la audiencia de juicio, en varias ocasiones, pero siempre en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, hasta que en fecha 5 de abril de 2016 – folios 42 al 46 de la segunda pieza del expediente – se instala la audiencia y al momento de evacuarse los testigos promovidos por la demandada, los ciudadanos Dr. Nicolas Vincent, dra. Sandra Berger Gamboa y DR. Henry Barrios, no se presentaron al tribunal a declarar ante el llamado que se hizo en las puertas del tribunal y así se dejó constancia en el acta.

Pues bien, no se evidencia que la parte demandada en ese mismo acto, solicitara una nueva oportunidad para la evacuación de las testimoniales, en las actas anteriores que fueron diferidas con conocimiento de causa por la demandada, ésta no hizo mención que algún testigo se encontraba presente, y siendo que los diferimientos de las audiencias de juicio, fueron acordados por solicitud de la misma parte demandada, mal puede sostener que los testigos estaban presentes en las afueras de la sala de audiencias, ni menos señalar que al no evacuarse los testigos en la primera audiencia se violó la tutela judicial efectiva, pues siempre la demandada estuvo a derecho de los actos a realizarse y al no presentarse a declarar los testigos promovidos en la oportunidad acordada por el tribunal para celebrarse la audiencia de juicio, actuó ajustado a derecho la recurrida al declarar desierto el referido acto, en razón de ello, se desestima el motivo de apelación señalado. Así se decide

I.2.2 Señala la demandada su desacuerdo con la condena por indemnización por responsabilidad subjetiva, conforme a la normativa de higiene y seguridad, al señalar que el certificado de INPSASEL no resulta vinculante ni establece responsabilidad para la entidad de trabajo. Por otro lado, menciona que se determinó que el padecimiento del accionante, el cual se ve reflejado en el historial que soporta esa certificación, donde se indica que es una enfermedad común degenerativa, que es importante destacar que el ex trabajador estuvo de reposo, entre el mes de noviembre de 2011 y el mes de julio de 2012 y el 30 de agosto de 2012 renunció a su trabajo; sin embargo la notificación fue emitida el 30 de agosto de 2013, es decir un año y diez meses después de la última oportunidad en que el trabajador prestó sus servicios, razón por la cual solicita se revise la eficacia de esta certificación del INPSASEL.

Al revisar el contenido de la certificación de INPASEL – folios 70 al 72 de la primera pieza del expediente – tal como lo señaló la recurrida, constituye un documento administrativo no desvirtuado mediante el ejercicio de otros medios de pruebas, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.803, de fecha 16-12-2003 y así fue valorado.

Conforme al criterio pacífico y reiterado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la indemnización del artículo 130 de la LOPCYMAT, por tratarse de una responsabilidad de naturaleza subjetiva, dicha indemnización sólo es procedente cuando se prueben las condiciones inseguras de trabajo y el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, esto es, la conducta infractora del empleador (culpa, imprudencia o negligencia) así como la relación de causalidad entre ambas; es decir, que se acredite que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son consecuencia de las condiciones inseguras.
Al analizar la certificación médico ocupacional CMO-088-13 se dejó constancia que el ciudadano JOSE VIRGILIO HERRERA, de 52 años, se desempeña como Técnico Mecánico UBS (unidad de bombas de subsuelo), desde el 21 de abril de 2004 hasta el 31 de agosto de 2012, realizando actividades que implicaban bipedestación, movimientos repetitivos de flexión y extensión de miembros superiores, flexión, laterización y rotación de tronco y cuello, cargar, levantar, hala, empujar, apretar, desajustar piezas y equipos que van desde los 250 gramos hasta 350 kilogramos, uso repetitivo de herramientas, vibración de agentes físicos; se constató que el trabajador realizó jornadas extensas, que refiere dolor lumbar y cervical desde hace cuatro años.

Advierte esta alzada que en referido informe refiere un examen de ingreso, donde se le diagnostica discopatía cervical: hernia discal C3 a C7; discopatía lumbar: hernia L2 a L5, siendo que el estado físico actual es 1.-Discopatía cervical: Hernia Discal C3-C4; C4-C5; C5-C6 y C6-C7 (COD. CIE 10: M50.8); 2.-Discopatía Lumbar: Hernia Discal L2-L3; L3-L4 y L4-L5 (COD CIE 10: M 51.1), lo que ciertamente, es un estado patológico agravado por el trabajo, ya que el evidenciarse las actividades realizadas, los movimientos músculo esqueléticos del actor al desempeñarse como Técnico Mecánico, el funcionario de INPSASEL constató tal circunstancia en la inspección realizada, de allí que, concluye en que se trata de una enfermedad ocupacional, conforme al artículo 70 de la LOPCYMAT, atribuible a las condiciones disergonómicas, agentes físicos y trabajo, en las que el trabajador se encontraba obligado a prestar el servicio. Visto ello, la recurrida concluyó en forma acertada, quedo demostrado, la inobservancia por parte de la demandada para cumplir con las condiciones de higiene y seguridad; de allí, el daño ocasionado y la relación de causalidad requerida para que proceda la indemnización condenada.

Señala la demandada que el actor tenía una enfermedad degenerativa al iniciar la relación de trabajo, ello es cierto, pero vista esa circunstancia debió precaver que esa enfermedad degenerativa podría agravarse aún más por las condiciones de trabajo impuestas, lo cual no desvirtuó la demandada, al punto que, en la contestación de la demanda alegó que el actor se dedicó a cumplir tareas propias de oficina y a la supervisión en el campo del personal que continuó cumpliendo funciones antes mencionada, pues el demandante, no era el único técnico mecánico UBS (unidad de bombas de subsuelo) que laboraba en la empresa, sin embargo, tal circunstancia no quedó evidenciada en autos.

Sostiene igualmente que estuvo de reposo, eso es cierto, pero ello era producto del mismo estado patológico del demandante el cual no quedó desvirtuado por la demandada, quedó evidenciado de autos, las labores que realizaba y las condiciones en que lo hacía, concluyéndose acertadamente, que estas condiciones son disergonómicas y agravaron el estado patológico que ya venía padeciendo el laborante, en razón de ello, estima este tribunal de alzada que la sentencia recurrida, estuvo ajustada a derecho al condenar a la demandada al pago de la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) Artículo 130 numeral 3º, en razón de ello, se desestima el recurso de apelación ejercido por la demandada. Así se decide

I.2.3 Indica la demandada que en la inspección que realiza INPSASEL a la empresa, la misma entregó una serie de documentos, que forman parte de esa acta inspección, y que el Tribunal no consideró al momento de su sentencia, por ejemplo la constancia de capacitación recibida por el trabajador en materia de seguridad, la dotación de equipos de protección personal, registros de disfrutes de vacaciones, entre otros.

Al revisar las documentales aportadas, específicamente el acta de inspección marcada “I” folios 200 al 211 de la pieza I” se evidencia que la recurrida, contrariamente a lo señalado por la demandada, procedió a valorar en toda su extensión el referido instrumento, al catalogarlo de documento administrativo no desvirtuado en el proceso, asimismo, se evidencia que al momento de estimar el daño moral – folio 62 de la tercera pieza – en la sentencia, la recurrida consideró como atenuantes a favor de la demandada la notificación de riesgo y estar inscrito en el IVSS, de manera que, no es cierto como lo afirma la demandada, que no se haya considerado tal circunstancia para decidir la controversia, en tal sentido, considera este tribunal de alzada que debe desestimarse el motivo de apelación señalado. Así se decide

I.2.4 Con respecto al lucro cesante, alega la parte demandante, que no hay hecho ilícito y no hay una responsabilidad por parte del patrono, por lo tanto, según sentencia 21-27, del 20 de enero de 2017, no procede este reclamo, y lo que existe es una incapacidad parcial y permanente. Con respecto a esta denuncia, ya este tribunal de alzada se pronunció sobre la improcedencia del lucro cesante reclamado, por lo que resulta inoficioso un nuevo pronunciamiento. Así se decide

Con vista a lo antes señalado, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada. Así se decide

En mérito a las consideraciones antes expuestas, se declaran sin lugar ambas apelaciones y se confirma la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes. Así se decide

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: 1) SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte demandante ciudadano JOSE VIRGILIO HERRERA; 2) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada NATIONAL OILWELL DE VENEZUELA, C.A.; ambos contra la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2017 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, sede El Tigre, en consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes.

Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los trece (13) días del mes de marzo de dos mil dieciocho (2018).
EL JUEZ.

Abg. Unaldo José Atencio Romero

LA SECRETARIA

ABG. Vanessa Romero

Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las 3:00 de la tarde, se publicó la anterior decisión. Conste.-

LA SECRETARIA

UJAR/vhp/VR