REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, dos (2) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
207º y 159º
ASUNTO PRINCIPAL: BP02-L-2007-001063
ASUNTO: BP02-R-2017-000075
En la demanda que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, intentó el ciudadano HERNAN CELESTINO URRIOLA DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad número 4.900.742, en contra de la empresa TRANSPORTE EL CARGADOR DE ORIENTE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Anzoátegui en fecha 30 de julio de 1996, bajo el N º 2, Tomo Segundo A-27, por sentencia de fecha 17 de octubre de 2017, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, declaró Parcialmente Con lugar la demanda.
Contra la referida decisión, ejercieron recurso de apelación ambas partes, por la parte demandante, el abogado en ejercicio JUAN RAFAEL CHINA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 77.520 y por la parte demandada ejerció recurso de apelación el abogado en ejercicio CARLOS ALFARIO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 157.620, ambas apelaciones fueron admitidas en ambos efectos y remitidas las actuaciones al Tribunal Superior del Trabajo.
Fueron recibidas las actuaciones ante esta alzada, en fecha primero (1º) de noviembre de dos mil diecisiete (2017); de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha 8 de noviembre de 2017 se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se celebró el día cinco (5) de febrero de dos mil diecisiete (2018), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), comparecieron al acto el abogado en ejercicio JUAN RAFAEL CHINA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 77.520, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante y por la demandada, compareció el abogado en ejercicio CARLOS ALFARO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 157.620, quienes expusieron oralmente sus alegatos, luego, se profirió el fallo para las 11:30 a.m. del 15 de febrero de 2018, con asistencia de ambas partes a quienes se le impuso de su contenido.
Para decidir con relación a la apelación interpuesta, este Tribunal Superior observa:
I
I.1 Apelación de la parte demandante
Aduce la representación judicial de la parte demandada recurrente, en fundamento de su recurso de apelación, su discrepancia con la sentencia de primera instancia, señalando lo siguiente:
- Que el Tribunal de la recurrida, se equivocó al calcular las diferencias salariales, por cuanto a pesar que consideró el salario variable de cada mes y reconoció la existencia de diferencias a favor del trabajador, debió calcular el salario variable, incluir los días de descanso y feriados, luego restar lo pagado por eses domingos, y calcular mes a mes la diferencia salarial, lo cual genera intereses a partir de la fecha en que se generan.
- Omisión de pronunciamiento de intereses por diferencias salariales.
- El cálculo de las vacaciones debe incluir los días de descanso y feriados comprendidos en ella, por ser días hábiles.
- Los días de vacaciones deben ser 16 días hábiles para el segundo (2º) año.
- Las Utilidades 2016 debieron calcularse con base a 80 días al año por cuanto así fueron pagadas en el año 2015.
- La garantía mínima de Antigüedad conforme al artículo 142.a) de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, por un tiempo de servicio de in (1) año; tres (3) meses y dieciséis (16) días debe ser de 90 días y no de 82 días como fue condenada, por cuanto, al comenzar un trimestre debe pagarse el trimestre completo.
- Omisión de pronunciamiento sobre los intereses sobre diferencia de utilidades, vacaciones y bono vacacional.
- Los intereses sobre la diferencia salarial deben calcularse a partir de la fecha en que se causaron hasta su definitivo pago.
I.2 Apelación de la parte demandada
La parte demandada discrepa del salario utilizado como base por la recurrida, señalando que, existe error en la división del número de días para calcular el salario variable, lo cual general diferencias a favor de la demandada.
II
Así las cosas, para decidir con relación a la presente apelación, esta alzada observa lo siguiente:
II.1 Apelación de la parte demandante
En el libelo de la demanda, el ciudadano HERNAN CELESTINO URRIOLA, sostiene que ingresó a prestar servicios para la empresa TRANSPORTE EL CARGADOR DE ORIENTE, C.A., ocupando el cargo de Chofer de Gandola en fecha 17 de junio de 2015; que cumplía una jornada de trabajo de lunes a viernes en un horario indefinido debido a la naturaleza de su labor, con dos días de descanso semanal coincidentes con el sábado y domingo de cada semana; que devengaba un salario variable en atención al destino del flete, pero que en general al término de la relación laboral promedió un salario semestral de Bs.122.343,68, para un salario básico trimestral de Bs. 102.275,10 y un salario promedio mensual en el año 2016 de Bs. 96.322,88; que pagó 80 días de salario por concepto de utilidades anuales; que las vacaciones y el bono vacacional fueron cancelados conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; que en fecha 03 de octubre de 2016, culminó su relación laboral mediante despido injustificado; que recibió la cantidad de Bs. 41.629,87 por conceptos de utilidades 2015; la cantidad de Bs. 102.375,00 por concepto de vacaciones y bono vacacional periodo 2015-2016 y la cantidad de Bs. 240.641,70 recibidas en la liquidación final; sin embargo, siendo que no ha sido posible que le cancelen la diferencia de sus prestaciones sociales procede a demandar las mismas, pretendiendo diferencias salariales por pago defectuoso del día de descanso domingo, falta de pago del salario variable correspondiente a los días feriados y al segundo día de descanso semanal obligatorio desde el inicio de la relación de trabajo junio de 2015 hasta la culminación de la relación de trabajo octubre de 2016, intereses sobre diferencia salarial por falta de pago y pago defectuoso del salario variable de los días de descanso semanal y feriados de remuneración obligatoria, diferencia por antigüedad e intereses de diferencia de antigüedad, diferencia de utilidades pagadas defectuosas por no incluir la incidencia de las diferencias salariales y los correspondientes intereses de mora utilidades, diferencia por utilidades fraccionadas, diferencia por vacaciones y bono vacacional por la incidencia de la diferencia salarial no considerada para el pago de las mismas y los correspondientes intereses, diferencia por vacaciones y bono vacacional fraccionado y diferencia por indemnización por despido injustificado, ascendiendo la demanda a la suma de Bs.1.177.587,90 además de los intereses de mora, indexación, costos y costas procesales.
En su contestación, la demandada TRANSPORTE EL CARGADOR DE ORIENTE, C.A., reconoció la relación de trabajo, el cargo desempeñado y alegó el pago íntegro de las prestaciones sociales, negó que haya tenido un horario indefinido, siendo que su horario de trabajo era de 8:00 a.m. a 4:00 p.m.; asimismo rechazó que haya tenido un salario variable así como un bono nocturno variable; además negó que el trabajador recibiera la cantidad de Bs. 122.343, 68, en el ultimo semestre como salario mensual promedio; igualmente rechazó que haya recibido la cantidad de Bs. 96.322, 88, por concepto de comisiones por viajes, bono nocturno; salario variable de días de descanso y salario variable de días feriados; negó que se haya cancelado de manera defectuosa supuestos sábados, domingos, feriados, vacaciones, bono vacacional y utilidades; negó que el trabajador haya obtenido un salario promedio trimestral (julio, agosto y septiembre) de Bs. 306.825, 30, que utilizó para calcular vacaciones fraccionadas, y que se tengan que cancelar; negó que el trabajador haya obtenido un salario promedio del 2016 (enero y febrero) de Bs. 3.210, 76; que utilizó para calcular utilidades, y que se tengan que cancelar, igualmente niega que el trabajador haya devengado un salario integral de Bs. 4.078, 12, así como que se adeude diferencias por pago defectuoso de domingos, feriados, sábados, cantidades que ascienden a Bs. 31.503, 08, 34.345, 22 y 215.539, 44, por otra parte niegan que le corresponda intereses sobre diferencias salariales no pagadas por sábados y domingos, asimismo niegan que se adeude cantidad alguno por utilidades enero a diciembre 2016, vacaciones y bono vacacional 2015-2016 pagadas de manera defectuosa así como sus intereses, niegan que le corresponda al trabajador diferencia alguna por concepto de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización, utilidades fraccionadas 2016, vacaciones fraccionadas 2016-2017, bono vacacional fraccionado 2016-2017, y por ultimo negó que se le adeude al trabajador la cantidad de Bs. 1.1777.587, 90.
Pruebas de las partes:
PARTE ACTORA:
Marcada “A” copia simple, constante de recibo de vacaciones emitido por la empresa demandada, cursante al folio 41 de la primera pieza del expediente, de la cual se advierte lo pagado por el patrono por concepto de vacaciones -15 días-, bono vacacional -15 días-, sábados y domingos feriados, salario promedio, fecha de ingreso, así como el salario variable, esta se valoran conforme lo establece el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcada “B” copia simple, constante de recibo de utilidades correspondientes al año 2015, emitido por la empresa demandada, cursante al folio 42 de la primera pieza del expediente, de la cual se advierte lo pagado por el patrono por concepto utilidades, así como la cantidad de días cancelados (40), esta se valora conforme lo establece el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcada “C” copia simple, guía con descripción “reembolso de quincena” desde el 01 de agosto al 30 de septiembre del 2016, cursante al folio 43 de la primera pieza del expediente, de la cual se advierte especificaciones tales como, cheque numero 0007988 del banco provincial por la cantidad de Bs. 80.000,00, esta se valora conforme lo establece el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcada “D” copia simple, constante de liquidación de prestaciones sociales emitido por la empresa demandada, cursante al folio 44 de la primera pieza del expediente, de la cual se advierte fecha de ingreso, tiempo de servicio, salario base, salario normal diario, así como los conceptos cancelados por el patrono, esta se valora conforme lo establece el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
En cuanto a la exhibición requerida de; 1) recibo de utilidades periodo 2015, 2) comprobante de pago de reembolso de quincenas, y 3) liquidación de prestaciones sociales, la empresa señala que las mismas cursan insertas en su cúmulo probatorio, cursante al folio 54, 86 y 79 al 82, la representación de la parte actora realizó sus observaciones, siendo que ambas partes están contestes de lo desprendido de la documentales, las mismas se valoran de acuerdo a su contenido, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
En cuanto a la prueba de informes dirigida a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) (folios 103 al 109 de la primera pieza), la cual se valora en cuanto a su contenido evidenciándose los abonos por concepto de nómina realizados al actor por la empresa demandada, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
En cuanto a la Inspección Judicial promovida por la representación judicial de la parte actora, la misma se declaró desierta en virtud de la incomparecencia de la parte promovente al acto, tal y como se evidencia del folio 99 del presente expediente. Así se establece.
PRUEBAS DE LA DEMANDADA:
Documentales: Marcada “B1” original, desistimiento del procedimiento por ante la Inspectoría del Trabajo Alberto Lovera del Estado Anzoátegui, cursante al folio 49 de la primera pieza del expediente, contraparte dentro de sus observaciones desconoce la firma del trabajador, y en todo caso siendo que la parte promovente no hizo uso de su derecho de promover la prueba de cotejo, por lo que al quedar desconocido se desecha su valor probatorio. Así se establece.-
Marcadas “B2”, “B3” y “B4” copias simples, constante formato de procedimiento de denuncia interpuesta por ante la Inspectoría del Trabajo Alberto Lovera del Estado Anzoátegui, cursante a los folios 43, 44 y 45 de la primera pieza del expediente, la contraparte impugna las mismas por versar en copia simple y la parte promovente ratifica sus documentales, conforme lo establece el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha su valor probatorio. Así se establece.-
Marcadas “C1” y “C2” originales, constante comprobantes de pago de prestaciones sociales, cursante a los folios 53 y 54 de la primera pieza del expediente, y siendo que las referidas documentales ya fueron tratadas dentro del acervo probatorio de la parte actora, se deja constancia que se dará el mismo tratamiento. Así se establece.-
Marcadas “D1”a la “D30” originales, constante de recibos de pago, cursante a los folios 55 al 82 de la primera pieza del expediente, de las cuales se advierte fecha de emisión, periodo cancelado, el cargo desempeñado, salario quincenal, viajes realizados, deducciones, días de descansos, feriados, sábados y domingos trabajados, adicionales y anticipos de sueldo, estas se valoran de acuerdo a su contenido conforme lo establece el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcada “E1” original, constante comprobantes de pago de liquidación de vacaciones, cursante al folio 83 de la primera pieza del expediente, y siendo que la referida documental ya fue tratada dentro del acervo probatorio de la parte actora, se deja constancia que se dará el mismo tratamiento. Así se establece.-
Marcadas “E2” y “E3” copias simples, constante de comprobantes de transferencias bancarias, cursante a los folios 84 y 85 de la primera pieza del expediente, de las cuales se advierte fecha de los mismos, cuenta origen, cuenta destino y monto, estas se valoran de acuerdo a su contenido conforme lo establece el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcada “F” original, constante comprobantes de pago de utilidades 2015, cursante al folio 86 de la primera pieza del expediente, y siendo que la referida documental ya fue tratada dentro del acervo probatorio de la parte actora, se deja constancia que se dará el mismo tratamiento. Así se establece.-
II.1.1 Como primera denuncia, señala la parte actora recurrente, que el Tribunal de la recurrida, se equivocó al calcular las diferencias salariales, por cuanto a pesar que consideró el salario variable de cada mes y reconoció la existencia de diferencias a favor del trabajador, debió calcular el salario variable, incluir los días de descanso y feriados, luego restar lo pagado por eses domingos, y calcular mes a mes la diferencia salarial, lo cual genera intereses a partir de la fecha en que se generan.
Al revisar la sentencia recurrida, observa este tribunal de alzada que se estableció la existencia de una diferencia salarial a favor del demandante, cuando al folio 124 del expediente, señala:
“En cuanto al salario devengado por el actor al haber procedido la demandada a negar el aducido por éste, correspondía a la empresa accionada demostrar lo devengado por el demandante, a tales fines trajo a los autos un cúmulo de recibos de pago, como el adelanto de los beneficios laborales que le fueron hechos, que quedaron reconocidos por la parte actora en consecuencia el tribunal deja por sentado que el salario devengado por el actor es el que se evidencia de dicho recibos de pago; asimismo, de una simple operación aritmética se evidencia que en lo que respecta a la base de cálculo de los beneficios laborales cancelados al ciudadano HERNAN CELESTINO URRIOLA DIAZ existe una diferencia a su favor, por lo que se ordena su cancelación. Y así se deja establecido.”
Igualmente, en cuanto a los días de descanso, también estableció diferencias a favor del demandante, de la siguiente manera:
“En cuanto a la pretensión del actor de la cancelación de los días de descanso y feriados tomando en cuenta la parte variable que se generaba por las comisiones de los fletes, el tribunal evidencia lo siguiente, cuando el salario es mixto, es decir, una parte fija y una variable, lo concerniente a las comisiones devengadas por los actores, deben ser divididas entre los días efectivamente laborados y adicionar la incidencia de las mismas a los días de descanso, por lo que siendo de la revisión hecha a las actas procesales se constata que existe una diferencia a favor del actor por tal concepto es por lo que se declara la procedencia de lo peticionado. Y así se decide.”
Así las cosas, verifica esta alzada que las referidas diferencias salariales, fueron calculadas mensualmente con sustento en los recibos de pagos válidamente promovidos por las partes y valorados en toda su extensión, observándose al efecto, que al folio ciento veintiséis (126) del expediente, aparece un recuadro detallado, donde en forma mensual, la recurrida considera el salario variable recibido, luego, en la columna ocho (8) calcula lo correspondiente a sábado, domingos y feriados, luego resta lo recibido por el referido concepto (todo con base a los recibos de pago evacuados en la etapa probatoria), para finalmente, detallar mes por mes, la diferencia salarial, cuya sumatoria arrojó la cantidad de Bs. 261.073,27, cuyo recuadro indica textualmente:
MES SALARIO PRIMERA QUINCENA SALARIO SEGUNDA QUINCENA REEMBOLSO DE QUINCENAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO SALARIO PROMEDIO QUINCENAL ENTRE LOS DIAS LOBORABLES DEL PERIODO CORRESPONDIA POR SABADOS, DOMINGOS Y FERIADOS RECIBIDO POR SABADOS, DOMINGOS y FERIADOS DIFERENCIA RESULTANTE ENTRE LO RECIBIDO Y LO QUE CORESPONDIA
Jun-15 22.703 22.703 756,77 2270,30 11351,50 3243,00 8108,50
Jul-15 19.833 10.558 30.391 1013,03 1381,41 12432,68 4314,00 8118,68
Ago-15 10.208 6.475 16.683 556,10 794,43 7944,29 3867,00 4077,29
Sep-15 22.167 18.667 40.834 1361,13 1856,09 14848,73 5834,00 9014,73
Oct-15 19.833 25.667 45.500 1516,67 2166,67 21666,67 6500,00 15166,67
Nov-15 22.167 18.667 40.834 1361,13 1944,48 17500,29 5834,00 11666,29
Dic-15 19.833 18.667 38.500 1283,33 1925,00 21175,00 5560,00 15615,00
Ene-16 23.333 19.833 43.166 1438,87 2158,30 23741,30 6166,00 17575,30
Feb-16 17.500 31.500 49.000 1633,33 2578,95 25789,47 7000,00 18789,47
Mar-16 35.000 14.583 49.583 1652,77 2361,10 23610,95 7083,00 16527,95
Abr-16 35.583 41.417 77.000 2566,67 3850,00 38500,00 11000,00 27500,00
May-16 36.167 37.333 73.500 2450,00 3340,91 30068,18 10500,00 19568,18
Jun-16 11.667 11.667 388,90 555,57 5000,14 1667,00 3333,14
Jul-16 32.667 38.500 71.167 2372,23 3558,35 39141,85 10167,00 28974,85
Ago-16 32.083 42.000 40.000 114.083 3802,77 4960,13 39681,04 10583,00 29098,04
Sep-16 18.667 42.000 40.000 100.667 3355,57 4575,77 36606,18 8667,00 27939,18
Oct-16
TOTAL 261073,27
En el contexto señalado, para dicha diferencia salarial, denuncia el actor recurrente, que para dicha diferencia salarial, debió ordenarse el pago de intereses moratorios desde el momento que se generan hasta su definitiva, conforme al artículo 92 de la Constitución y el criterio reiterado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Maldifassi.
A tal efecto, observa esta alzada que en la sentencia recurrida, se ordenó mediante experticia complementaria del fallo en estado de ejecución, calcular los intereses moratorios para el resto de los conceptos condenados, exceptuando la Antigüedad, de la siguiente manera:
“el pago de los intereses moratorios del resto de los conceptos condenados desde la fecha en que culminó la relación de trabajo con cada uno de los actores como se señaló hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.”
Sostiene el actor, que el pago de los intereses moratorios de las diferencias salariales, debe realizarse desde que se generan, hasta el pago efectivo, conforme al artículo 92 de la Constitución y el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.
El artículo 92 de la Constitución dispone:
“Todos los trabajadores y las trabajadoras tienes derecho a prestaciones sociales tienen derecho a la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.”
El artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, señala que la mora en el pago del salario, las prestaciones sociales e indemnizaciones, generan intereses calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.
La sentencia N º 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso Maldifassi, señala los parámetros para el cálculo de los intereses moratorios y la indexación, de la siguiente manera:
“Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.
En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.
En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.
Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.
Al respecto, es preciso señalar que ciertamente, al generarse las diferencias salariales cada mes, la exigibilidad de esta deuda de valor, es desde la fecha en que se generan, es decir, a partir del mes respectivo y no al finalizar la relación de trabajo como lo estableció la recurrida, así fue establecido en sentencia N º 641 de fecha 04 de agosto de 2015, por lo que, a pesar de establecerse correctamente la diferencia salarial por el pago de los días de descanso y feriados a salario variable, en el recuadro que corre al folio 126 del expediente y haberse ordenado el pago de intereses moratorios e indexación, el pago de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 261.073,27, debe calcularse no desde la finalización de la relación de trabajo, sino desde la fecha en que se hacen exigibles, ello conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata y toda mora en su pago, genera intereses, y en al caso de las diferencias de salario, son exigibles al finalizar cada mes, por lo que, los intereses moratorios deben calcularse desde allí hasta el efectivo pago, por lo que, prospera parcialmente el recurso de apelación ejercido y se ordena la modificación del fallo en el sentido señalado. Así se decide
II.1.2 Omisión de pronunciamiento de intereses por diferencias salariales.
Señala el apelante que hubo omisión de pronunciamiento en cuanto al pago de intereses sobre diferencias de salario, al respecto, observa esta alzada que en al caso de autos no hubo omisión de pronunciamiento, tal como se señaló con anterioridad, la recurrida se pronunció sobre este particular, sólo que lo hizo desde la finalización de la relación de trabajo y debió hacerlo desde la fecha en que se hacen exigibles, de manera que, ya esta alzada abordó y modificó la sentencia en el aspecto señalado, razón por la cual se desestima el motivo de apelación señalado. Así se decide
II.1.3 El cálculo de las vacaciones debe incluir los días de descanso y feriados comprendidos en ella, por ser días hábiles.
En su tercera denuncia, el apelante sostiene que en la condenatoria de vacaciones deben incluirse los días de descanso y feriados comprendidos durante el período.
Al revisar la sentencia recurrida, ciertamente se observa que a pesar de señalarlo en el folio 125 del expediente, que deben adicionarse los días de descanso que le corresponde al trabajador en el período vacacional y ordenó su recalculo, cuando efectivamente realiza el cálculo al folio 127 del expediente, para el período 2015-2016, acredita sólo 15 días de vacaciones, sin incluir los días de descanso que ya había acordado con anterioridad, igualmente ocurre, con las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado 2016, que debe tener una base de 16 días para el segundo año, debiéndose incluir, los días de descanso y feriados durante el periodo para el caso de las vacaciones, ello obedece a la interpretación del artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que señala (…) Cuando el trabajador o la trabajadora cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono o una patrona, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince días hábiles (…)
Siendo así, considera esta alzada que se deben incluir durante el período vacacional 2015, la cantidad de 9 días de descanso (reconocidos por la demandada en recibo de pago que corre al folio 83 del expediente) lo que totaliza la cantidad de 24 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional, igualmente, las vacaciones fraccionadas 2016, deben incluir los 9 días de descanso y feriado y tener como base 16 días, más los días descanso y feriados, lo que totaliza 6,25 días de vacaciones fraccionadas y 4 días de bono vacacional fraccionado 2016, razón por la cual, prospera en derecho el motivo de apelación señalado y se acuerda la modificación de la sentencia. Así se decide
II.1.4 Los días de vacaciones deben ser 16 días hábiles para el segundo (2º) año.
Fue resuelto en el punto anterior, resulta inoficioso un nuevo pronunciamiento. Así se decide
II.1.5 Las Utilidades 2016 debieron calcularse con base a 80 días al año por cuanto así fueron pagadas en el año 2015.
Plantea el actor recurrente que las Utilidades 2015, fueron pagadas a razón de 80 días anuales, por lo que las de 2016, deben pagarse igual.
Al respecto, es preciso señalar que la recurrida estableció que para el año 2015, el actor recibió en forma fraccionada 40 días, al revisar el tiempo transcurrido durante el año 2015, tenemos que la relación de trabajo comenzó el 17 de junio de 2015, de manera que al 31 de diciembre de 2015, tenía un tiempo de servicio de 6 meses y 14 días, lo que ciertamente, al año equivale a 80 días anuales, siendo así, por cada mes en el año 2016 considerando los 80 días anuales, le corresponde 6,67 días de utilidades por cada mes, desde el 1º de enero de 2016 al 3 de octubre de 2016, son diez meses, le corresponden al actor 66,67 días de Utilidades, conforme al principio de progresividad de los derechos laborales, por ello, prospera en derecho el recurso de apelación por el motivo señalado, y se acuerda la modificación de la sentencia. Así se decide
II.1.6 La garantía mínima de Antigüedad conforme al artículo 142.a) de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, por un tiempo de servicio de in (1) año; tres (3) meses y dieciséis (16) días debe ser de 90 días y no de 82 días como fue condenada, por cuanto, al comenzar un trimestre debe pagarse el trimestre completo.
Denuncia el apelante que por el tiempo de servicio establecido por la recurrida de un (1) año; tres (3) meses y 16 días, debe reconocerse por los últimos 16 días, el trimestre completo, conforme al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.
Al respecto, es preciso señalar que el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo Lo Trabajadores y Las Trabajadoras dispone:
“Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:
a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.”
Al revisar la sentencia recurrida, se observa que en el recuadro que aparece al folio 128 del expediente, la demandada resultó condenada a 82 días de Antigüedad, por un tiempo de servicio un (1) año; tres (3) meses y (16) días, siendo así, desde el 17 de junio de 2016 al 17 de junio de 2017, se le reconocen cuatro (4) trimestres de 15 días, para un total de 60 días, más 22 días, por el trimestre del 17 de junio de 2017 al 17 de septiembre de 2017, siendo que por el segundo trimestre del segundo año, desde el 17 de septiembre de 2017 al 3 de octubre de 2017, reconoce 5 días más los 2 días adicionales.
Así las cosas, el actor recurrente reclama que por los 17 días del segundo trimestre debe pagársele los 15 días completos del trimestre y no como lo condenó la recurrida, de sólo 5 días por menos de un mes transcurrido.
La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N º 369 de fecha 17 de mayo de 2017, en cuanto a la garantía de Antigüedad prevista en el artículo 142, estableció que conforme al 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, las prestaciones sociales se pagarán acorde a: i) el patrono deberá depositar al trabajador por concepto de garantía de las prestaciones sociales, el equivalente a quince (15) días cada trimestre, calculado con base en el último salario devengado, adquiriendo este derecho, desde el momento de iniciar el trimestre; ii) después del primer año de servicio le corresponde dos (2) días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.
En el contexto señalado, el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece que el depósito de quince días por cada trimestre, se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre, de manera que por los 17 días restantes, debe acreditarse como garantía 15 días de Antigüedad, razón por la cual, le asiste la razón al recurrente, por lo que se modifica la sentencia recurrida, debiendo pagarse 90 días de Antigüedad más los dos (2) días adicionales por el segundo año, para un total de 92 días de Garantía de Prestaciones Sociales. Así se decide
I.1.7 Omisión de pronunciamiento sobre los intereses sobre diferencia de utilidades, vacaciones y bono vacacional.
Al revisar la sentencia recurrida, observa esta alzada que en la misma no se patentiza una omisión de pronunciamiento, pues conforme al artículo 92 de la Constitución Nacional, sólo el salario y las prestaciones sociales (llámese prestación de antigüedad), son consideradas deudas de valor y generan intereses moratorios desde la fecha que son exigibles, por lo que su mora genera intereses moratorios, siendo que, conforme al criterio sostenido en sentencia N º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, y así lo estableció la recurrida, el resto de los conceptos, distintos al salario y prestaciones sociales, se indexan desde la fecha de la notificación de la demandada hasta su definitivo pago, por lo que, al no estar sujeto las diferencias de utilidades, vacaciones y bono vacacional al pago de intereses moratorios, mal pudo la recurrida acordarlos, por ello, se desestima el motivo de apelación señalado. Así se decide
I.1.8 Los intereses sobre la diferencia salarial deben calcularse a partir de la fecha en que se causaron hasta su definitivo pago.
Al respecto, ya se pronunció esta alzada por lo que resulta inoficioso un nuevo pronunciamiento. Así se decide
En virtud de la procedencia de alguno de los motivos de apelación denunciados por la parte demandante, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido y se modifica la sentencia recurrida de la siguiente manera:
1.- Se ordena calcular los intereses moratorios de las diferencias salariales condenadas en el recuadro que aparece al folio 126 del expediente, cuyo monto arroja la cantidad de Bs. 261.083,27, desde la fecha en que se hicieron exigibles, es decir, a partir del mes en que se generó la diferencia, hasta la oportunidad el pago definitivo, a la tasa activa del Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país, lo cual se hará en la experticia complementaria del fallo ordenada en la etapa de ejecución de sentencia, conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela n° 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.616 del 9 de marzo de 2015. Así se decide
2.- En cuanto a lo que se refiere a la diferencia por concepto de vacaciones y bono vacacional año 2015-2016 y vacaciones y bono vacacional fraccionado 2016-2017:
ANOS DIAS DE BONO VACACIONAL DIAS DE VACACIONES, incluyendo los días de descanso y feriados SALARIO TOTAL
2015-2016 15 24 3.102,27 120.988,53
FRACCION 2016 4 6,25 3.102,27 31.798,26
Total Bs. 152.786,79 y siendo que el actor recibió la suma de Bs.147.501,18, resulta condenada una diferencia de Bs. 5.285,61. Y así se decide.-
3.- En cuanto a la diferencia de las utilidades pagadas 2015 y la fracción del 2016: atendiendo a los días que la empresa canceló en el año correspondiente por dichos beneficios y tomando en cuenta el promedio de lo devengado por el actor en el año correspondiente debiendo ser descontado lo percibido por dicho concepto conforme se evidencia de las documentales consignadas que quedaron previamente reconocidas, en consecuencia, corresponde al actor por este beneficio lo siguiente:
Año 2015: 40días x Bs.2.885,70= Bs.115.428,00
Fracción 2016: 66,67 días x Bs.2.885,70 = Bs. 192.389,61
Total Bs. 307.817,61 y siendo que el actor recibió la suma de Bs.78.109,12, queda un remanente de Bs. 229.708,48. Y así se decide.-
4.- En cuanto a la garantía de prestación de antigüedad: será calculada en base al salario integral devengado por el actor mes a mes conforme se evidencia de los recibos de pago traídos a los autos y en su defecto el que haya señalado el actor en el mes correspondiente; debiéndole ser adicionada la alícuota correspondiente al bono vacacional y utilidades, tomando en cuenta la cantidad de días que por dicho beneficio cancelaba la empresa; en consecuencia corresponde al actor por este beneficio lo discriminado de seguida:
MES SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO INCIDENCIA DE UTILIDADES INCIDENCIA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIAS DE ANTIGUEDAD ANTIGÜEDAD ANTIGÜEDAD ACUMULADA ADELANTO DE ANTIGÜEDAD TOTAL DE ANTIGÜEDAD
Jun-15 30811,5 1027,05 228,23 42,79 1298,08 0 0
Jul-15 38509,68 1283,66 285,26 53,49 1622,4 0 0
Ago-15 20760,29 692,01 153,78 28,83 874,62 0 0
Sep-15 49848,73 1661,62 369,25 69,23 2100,11 15 31501,63 31501,63
Oct-15 60666,67 2022,22 449,38 84,26 2555,86 0 31501,63
Nov-15 52500,29 1750,01 388,89 72,92 2211,82 0 31501,63
Dic-15 54115 1803,83 400,85 75,16 2279,84 15 34197,67 65699,3
Ene-16 60741,3 2024,71 449,94 84,36 2559,01 0 65699,3
Feb-16 67789,47 2259,65 502,14 94,15 2855,95 0 65699,3
Mar-16 66110,95 2203,7 489,71 91,82 2785,23 15 41778,45 107477,75
Abr-16 104500 3483,33 774,07 145,14 4402,55 0 107477,75
May-16 93068,18 3102,27 689,39 129,26 3920,93 0 107477,75
Jun-16 15000,14 500 111,11 20,83 631,95 15 9479,26 116957,01
Jul-16 100141,85 3338,06 741,79 148,36 4228,21 0 116957,01
Ago-16 143181,04 4772,7 1060,6 212,12 6045,42 0 116957,01
Sep-16 128606,18 4286,87 952,64 190,53 5430,04 32 173761,28 290718,29
Oct-16 91.966,84
TOTAL 92 290718,29 198.751,45
Conforme a los literales a y b del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras corresponde al actor la suma de Bs.290.718,29; de acuerdo al literal c, le corresponde 30 días por el último salario integral de Bs. 5.430,04, resulta en la suma de Bs. 162.901,2; con vista a que la primera cifra es el monto mayor le corresponde al actor de acuerdo al literal d, la cantidad de Bs. 290.718,29, pero siendo que este recibió en su liquidación final por tal beneficio la suma de Bs. 91.996,84 queda un remanente a su favor de Bs.198.751,45.Y así se decide.-
En virtud de la modificación que antecede, los conceptos condenados son los siguientes:
- Diferencia salarial por pago defectuoso de días domingo y falta de pago por los días de descanso y feriados: Bs. 261.073,27
- Diferencia de Utilidades pagadas 2015 y fracción 2016: Bs. 229.708,48
- Vacaciones y Bono Vacacional 2015 y fracción 2016: Bs. 5.285,81
- Garantía de Prestación de Antigüedad, artículo 142.a LOTTT: Bs. 198.751,45
- Intereses sobre prestación de antigüedad: Bs. 10.651,87
- Indemnización por despido: Bs. 147.901,20
Total monto condenado……………………………………Bs. 853.372,08
Queda así modificada la sentencia recurrida. Así se decide
2.- Apelación de la parte demandada
En la audiencia de apelación, la parte demandada sostiene su discrepancia con la sentencia recurrida, en cuanto al salario establecido, alegando que, resulta erróneo en la división de los días para el cálculo del salario variable.
AL respecto, es preciso señalar que tal como se dijo anteriormente, en el recuadro que aparece al folio 126 del expediente, la recurrida consideró los salarios devengados cada mes por el laborante, con base a los recibos de pago existente en autos, realizando una operación aritmética correcta arrojando una diferencia salarial de Bs. 261.073,23, resultante de calcular los días de descanso y feriados al salario variable recibido cada mes y luego restar lo recibido, de manera que a juicio de esta alzada, no se avizora el error de cálculo salarial denunciado, conforme a ello, se desestima el recurso de apelación ejercido por la parte demandada. Así se decide
De modo pues que, por todos los razonamientos precedentemente establecidos este Tribunal Primero Superior del Trabajo, declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante; sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada y se modifica la sentencia recurrida en los términos ya señalados. Así se decide.-
III
Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado en ejercicio CARLOS ALFARO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 157.520, apoderado judicial de la parte demandada; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JUAN RAFAEL CHINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 77.520, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra sentencia de fecha 17 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES Y OTROS BENEFICIOS LABORALES, intentó el ciudadano HERNAN CELESTINO URRIOLA, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad número 4.900.752, en contra de la empresa TRANSPORTE EL CARGADOR DE ORIENTE, C.A., en consecuencia, se MODIFICA la sentencia recurrida en los términos señalados y se condena a la demandada al pago de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 853.372,08), más los intereses y corrección monetaria en los términos ya expuestos. Así se decide.-
Se condena en costas a la parte demandada recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.
Dado, firmado y sellado, en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los dos (2) días del mes de marzo del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° y 159°
El Juez,
Abg. Unaldo José Atencio Romero La Secretaria,
Abg. Vanessa Romero
En la misma fecha, se cumplió con lo ordenado, se registró la decisión en el copiador respectivo. Conste.
El Secretario,
UJAR/ua/VR
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