REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Barcelona, 31 de Mayo de dos mil dieciocho 208º y 159º ASUNTO: BP02-N-2017-000137. PARTE DEMANDANTE: Hernany Luis Caralho Sánchez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.972.270, y de este domicilio. ABOGADO ASISTENTE: Reimundo Mejias la Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029. PARTE DEMANDADA: Instituto Autónomo Policía del Municipio Turístico El Morro Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui. APODERADO JUDICIAL: No acreditó. MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. I Se contraen las presentes actuaciones al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Hernany Luis Caralho Sanchez, asistido por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, ambos ya identificados, contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio Turístico El Morro Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui. En fecha 21 de Septiembre de 2017, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la citación y notificaciones correspondientes. Asimismo se deja constancia que la representación Judicial de la parte recurrida, no dio contestación a la demanda. El 22 de Febrero de 2018, fue la fecha fijada para la realización de la audiencia preliminar y se deja constancia de la incomparecencia de las partes.- Posteriormente, para la fecha 06 de Abril de 2018, se fijó la audiencia definitiva, dejando constancia de la incomparecencia de ambas partes. Ahora bien; de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II Alegaciones de las partes 1.- De la parte actora: La demandante adujo que ocurrió un incidente en una detención en el Centro Comercial Plaza Mayor, ubicado en Lechería, Estado Anzoátegui, que se le inició un procedimiento administrativo Disciplinario, fundamentado en la negligencia de su actuación policial al momento de la aprehensión. Que el acto administrativo de destitución, viola su derecho constitucional consagrado en el articulo 75 y 76 de nuestra Carta Magna, pues a su decir, al momento de producirse su destitución estaba amparado por el fuero paternal, y sin tomarlo en cuenta, se procedió a su destitución. Que el acto administrativo, se encuentra afectado del vicio de falso supuesto, pues expresó que la administración fundamentó su destitución en una forma distinta a la realidad de como ocurrieron los hechos. Que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de silencio de prueba, por cuanto alegó que el ente querellado no valoró sus correspondientes pruebas, basándose nada más en las pruebas que consideró pertinentes. Que se violó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, ya que no fue notificado de la celebración de la Audiencia Oral y Pública, dentro del procedimiento. Por tal motivo, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 044-2017, de fecha 18 de Agosto de 2017, dictado por el Instituto Autónomo Policía del Municipio Turístico El Morro Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, su inmediata reincorporación al cargo ostentado o a uno igual o superior jerarquía, y el pago de los salarios dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación. 2.- Contestación de la demanda: Se deja constancia que la representación Judicial del ente querellado, no dio contestación a la demanda, ahora bien, de conformidad con el articulo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes. Y así se decide.- III Pruebas promovidas: En este estado, es relevante para este Juzgado, indicar que al acto de Audiencia Preliminar, no comparecieron ninguna de las partes; por tal motivo, no se abrió el lapso probatorio. En tal virtud, este Juzgadora no tiene materia sobre la cual valorar. Y así se decide.- IV Consideraciones para decidir Vista la presente controversia en el aspecto que antecede, se hace imperioso para esta juzgadora en primer lugar pronunciarse sobre los vicios de silencio de pruebas, falso supuesto, y la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, denunciados por el querellante, pues a su decir, el acto administrativo aquí impugnado adolece de los vicios antes señalados, Al respecto resulta relevante para este tribunal resaltar el contenido del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual estable: ”…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.” De la norma in comento se arguye, que en dicha disposición trascrita se consagran las cargas de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, de lo cual la carga de la prueba, según los principios generales del derecho, no es una obligación que el Juzgador impone a capricho de las partes, sino que esta obligación se tiene según la posición del litigante en la litis; razón por la cual al demandante le toca la carga de probar los hechos que alega, y al respecto, el principio “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, señala que corresponde probar a quien afirma la existencia de un hecho en que basa su excepción, en virtud del “reus in excipiendo fit actor”, al tornarse el demandado en actor de la excepción. Este principio se armoniza con el primero y en consecuencia, sólo cuando el demandado hace alegatos le corresponde probarlos, de lo contrario solo se limitara el actor a demostrar su afirmación. Así las cosas y en atención a lo señalado en el articulo que precede, no se evidencia de las actas procesales, que conforman el presente expediente, documento o elemento probatorio alguno, que permita determinar que efectivamente tal y como lo señaló la parte recurrente, la administración haya incurrido en los vicios denunciados, no habiendo el ciudadano Hernany Luis Carvalho Sánchez, cumplido con el deber probatorio de demostrar el hecho por él afirmado, entonces mal pudiese esta Juzgadora realizar pronunciamientos infundamentados, sobre hechos que simplemente fueron alegados en el escrito libelar mas no probados en el lapso correspondiente. Y así se decide. Igualmente debe indicar este Juzgado, que del acto administrativo impugnado se puede constatar que el ente recurrido inició un procedimiento administrativo disciplinario, donde considera probadas las faltas imputadas al querellante, no habiendo éste, desvirtuado las mismas, dicho procedimiento ha salvaguardado el Derecho a la Defensa dentro de un Debido Proceso, cumpliendo con las previsiones contenidas en la Ley, tal como se deja constancia en el mismo. Y así se decide.- No obstante lo anteriormente analizado, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fuero paternal violado, y en consecuencia debe destacarse que el actor alegó que al momento de producirse su destitución no fue tomada en cuenta, tal figura, por lo que expresa una violación flagrante a los derechos constitucionales dirigidos a la protección de la maternidad y la paternidad, concatenado con la Ley de Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en razón, que la administración no garantizó un procedimiento previo de desafuero paternal, como la Ley y la Doctrina, lo prevén. Al respecto observa este tribunal, que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia, partida de nacimiento de un niño, cuyo nombre se omite de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niño Niña y Adolescente (LOPNA), donde consta, que es hijo del hoy querellante, en tal sentido, a dicho documento este Juzgado le otorgó pleno valor probatorio de conformidad con el Articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de emanar de un Ente Publico, por lo tanto debe tenerse como cierto y Fidedigno, Y así se decide.- Teniendo como hecho cierto que el ciudadano Hernany Luis Carvalho Sánchez, es padre de un niño desde el 04 de Mayo de 2016, es necesario entonces, determinar si para el momento de su retiro estaba amparado por el referido fuero paternal, al respecto considera importante este Juzgado resaltar que el hoy recurrente, fue destituido el 21 de Agosto de 2017, es decir, cuando su hijo tenia 1 año, 3 meces y 17 días, tal y como se evidencia del acto administrativo que corre inserto al folio Quince al Veinte (15 al 20), ahora bien, se constata del Registro de Nacimiento consignado en el presente expediente, el nacimiento de su hijo, en fecha 04 de Mayo de 2016, por lo que considera relevante esta Sentenciadora referirse a la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que señala: Articulo 8: “El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversia derivados de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.” Asimismo es necesario mencionar lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual reza de la siguiente forma: “Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.” De igual forma es importante destacar el contendido de la sentencia dictada por la Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, estableciendo lo siguiente: “En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. De igual Forma, observa quien aquí decide, que vistas las fechas de la destitución del querellante y la fecha de nacimiento de su hijo, es evidencia para este Juzgado que el mencionado ciudadano, estaba investido de inamovilidad laboral, en virtud del fuero paternal, pues para el momento de su retiro estaba en pleno desarrollo el lapso de estabilidad paternal previsto en la citada Ley, siendo necesario para el retiro de este funcionario protegido por fuero paternal el previo desafuero, sin que de actas se haya evidenciado, la realización de dicho procedimiento, es por lo que considera esta Juzgadora que efectivamente se violó la estabilidad paternal del hoy recurrente, Y así se decide. Ahora bien, es importante traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Berenice Margarita Osorio Belisario, la cual es del siguiente tenor: “[…] De lo anterior se evidencia que para el momento en que la Administración dictó el acto por el que se resolvió el cese de su empleo, la recurrente se encontraba en período de inamovilidad, protección derivada de la norma contenida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así, tomando en consideración tal realidad de la recurrente, es decir, el fuero maternal que la amparaba, estima la Sala que, en el caso concreto, la Administración Castrense debió haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, contado desde el 20 de mayo de 2004, antes de proceder al cese de su empleo. De esta forma, demostrado como ha quedado que el término de la relación laboral de la recurrente se produjo dentro del año de inamovilidad laboral por fuero maternal que le correspondía, resulta obvio para la Sala que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado en abierta contravención a los derechos inherentes a la maternidad consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. Como consecuencia de la nulidad declarada, y visto que la inamovilidad invocada culminaba el 20 de mayo de 2005, debe esta Sala ordenar al Ministerio de la Defensa pagar a la recurrente por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde su cese de empleo, es decir, desde el 18 de octubre de 2004 hasta el 20 de mayo de 2005, y así se declara. Sin embargo, en cuanto a la petición de la parte recurrente referida a declarar procedente su reincorporación a un cargo de igual o similar jerarquía al que venía desempeñando dentro de la Fuerza Armada Nacional por habérsele cesado de su empleo antes de que culminara su período de inamovilidad laboral por fuero maternal, se advierte que para el momento de interposición de este recurso y, por ende, para la fecha de esta decisión, se ha superado con creces el tiempo del referido período de inamovilidad laboral, el cual feneció, el 21 de mayo de 2005, razón por la que resulta improcedente la solicitud de reincorporación por ese motivo específico, más todavía después de haberse acordado una indemnización equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales no percibidos durante ese período. Así se decide. En este sentido, partiendo del criterio parcialmente trascrito, el cual acoge esta Juzgadora, debe indicarse que el acto administrativo impugnado adolece del vicio contenido en el artículo 19 numeral 4to, puesto que de actas se constata que el actor alegó la inamovilidad paternal de la cual estaba investido (folio 16) pero, no se evidencia procedimiento alguno de desafuro; y siendo que la inamovilidad violada, culminó el 04 de Mayo de 2018, debe este Órgano Jurisdiccional, ordenar al Cuerpo Policial querellado, pagar al accionante por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde su cese de empleo, es decir, desde el 21 de Agosto de 2017, hasta el 04 de Mayo de 2018. Y así se decide.- En este orden de ideas, vista la naturaleza del fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes citado, esta juzgadora respecto al punto de la procedencia de la solicitud de reincorporación del recurrente, debe puntualizar, que el lapso de inamovilidad del accionante empezó a computarse desde la concepción de su hijo, hasta los dos años posteriores al nacimiento del niño, tal como lo preceptúa el criterio vinculante de la Sala Constitucional y la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras, y siendo que el nacimiento del niño es de fecha 04 de Mayo de 2016, es obvio indicar que el lapso de protección constitucional por el referido fuero feneció el 04 de Mayo de 2018, situación esta que acarrea la improcedencia de la solicitud realizada, puesto que desde el momento en que se sustanció el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, hasta la presente decisión, se ha superado el tiempo correspondiente al periodo de inamovilidad laboral, y siendo que se acordó una debida indemnización equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales no percibidos durante ese período, resulta improcedente la reincorporación del ciudadano Hernany Luis Carvalho Sánchez, ya que el procedimiento administrativo Disciplinario que culminó con el acto hoy impugnado, resultó válido y se comprobaron durante el mismo, las faltas en las cuales incurrió el actor y que dieron lugar a un acto, que devino en su destitución. Así se decide. Cabe destacar, que en virtud de las consideraciones antes realizadas, y siendo que debe tenerse como válido el acto administrativo impugnado, siendo que el mismo cumplió con todos los extremos de Ley, no pudiendo el querellante demostrar los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, como el vicio de silencio de prueba y violación al derecho a la defensa y el debido proceso, pero siendo evidente que se violó la estabilidad paternal, situación privilegiada y protegida integralmente por Nuestra Carta Magna; y habiendo concluido este Tribunal, el pago de la correspondiente indemnización de los salarios caídos y demás beneficios laborales correspondiente al periodo de dicha estabilidad paternal, es por lo que resulta obvio para esta Juzgadora declarar Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Y así se decide. En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta Juzgadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en autos. Y así se declara.- V DECISION En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Hernany Luis Carvalho Sánchez, plenamente identificado, asistido de abogado, ambos ya identificados, contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio Turístico El Morro Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui. SEGUNDO: Se ordena pagar al recurrente a modo de Indemnización, los sueldos y todos los emolumentos y demás beneficios laborales que le correspondan y haya dejado de percibir desde la fecha 21 de Agosto de 2017, hasta el 04 de Mayo de 2018. Y así se decide. TERCERO: Se excluye la cancelación de los cesta tickets y cualquier otra remuneración que requiera la prestación efectiva del servicio. CUARTO: No hay condenatoria en costas por tratarse de un Ente de la Administración Pública. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los treinta y un (31) días del mes de Mayo de Dos Mil Dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación. La Juez, Dra. Mirna Mas y Rubí Spòsito. La Secretaria, Acc Abg. Solimar Villegas Villarroel. En esta misma fecha, siendo las 10:10 a.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste. La Secretaria, Acc Abg. Solimar Villegas Villarroel.