REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, 10 de Mayo de dos mil dieciocho
208º y 159º
ASUNTO: BF01-X-2017-000001
PARTES:
DEMANDANTE: EVERGREEN SERVICES, C.A
DEMANDADO: GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGION NOR ORIENTAL DEL SENIAT.
Visto el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Cautelar, recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 23 de Enero de 2017, interpuesto por los ciudadanos MIGUEL JOSE QUERECUTO TACHINAMO Y JOSE GETULIO SALAVERRIA LANDER, mayores de edad, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros V-8.223.657 y V.-997.275, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 40.065 y 2.104, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente EVERGREEN SERVICES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 2, Tomo A-13, de fecha 22-02-1994, con sucesivas reformas la ultima de ellas de fecha 11-04-2016, e inscrita en el mismo Registro Mercantil el 21-04-2016, bajo el N° 5, Tomo 25-A RM1ROBAR e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) Nº J-30169234-9; domiciliada en la Avenida José Antonio Anzoátegui, Sector Anaquito KM 97, Edificio Evergreen, Carretera Negra. Anaco, Estado Anzoátegui y con domicilio procesal en SALAVERRIA RAMOS & ASOCIADOS, Calle 7, N° 0.145, Urbanización Colinas del Neverí. Barcelona, Estado Anzoátegui contra la Resolución de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/0269/003009, de fecha 26-08-2016, la cual impone a cancelar la cantidad de CIENTO DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 102.750.675,00) por concepto de Impuesto, Multa e Intereses Moratorios por concepto de ISLR, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT.
I
ANTECEDENTES
En fecha 26-01-2017, se dictó auto dándole entrada al presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos MIGUEL JOSE QUERECUTO TACHINAMO Y JOSE GETULIO SALAVERRIA LANDER, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente EVERGREEN SERVICES, C.A., contra la Resolución de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/0269/003009, de fecha 26-08-2016, asimismo se libraron Boletas de Notificación dirigidas a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado. (F. 4560 al 4564).
En fecha 25-07-2017 se dictó auto agregando diligencia presentada por el abogado MIGUEL JOSE QUERECUTO TACHINAMO, en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente EVERGREEN SERVICE, C.A., en la cual solicito la practica de las notificaciones de ley libradas mediante auto de entrada en la presente causa. (F. 4565 al 4567).
En fecha 19-10-2017 se dictó auto agregando y acordando diligencia presentada por el abogado MIGUEL JOSE QUERECUTO TACHINAMO, en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente EVERGREEN SERVICE, C.A., en la cual en la cual consigno las expensas requeridas para la practica de las notificaciones dirigidas a la FISCALÍA VIGÉSIMA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI y a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, (F. 4568 al 4570).
En fecha 24/10/2017 el ciudadano HERNÁN CHACÍN CARIMA en su carácter de Alguacil de este Tribunal Superior, deja constancia que acudió a este Tribunal la ciudadana JOSEFINA FIGUERA en su condición de FISCAL VIGESIMA SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ANZOATEGUI, haciéndole entrega de la boleta de notificación N° 133-2017 debidamente firmada y sellada (F. 4571 al 4572).
En fecha 26-10-2017 se dictó auto agregando y acordando diligencia presentada por el abogado MIGUEL JOSE QUERECUTO TACHINAMO, en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente EVERGREEN SERVICE, C.A., en la cual consigna las expensas requeridas para la practica de la notificación dirigida a la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN NOR-ORIENTAL DEL SENIAT. (F. 4573 al 4575).
En fecha 01-11-2017 el ciudadano HERNÁN CHACÍN CARIMA en su carácter de Alguacil de este Tribunal Superior, deja constancia que acudió a la sede del SENIAT DE LA REGIÓN NOR-ORIENTAL, haciendo entrega de la boleta de notificación N° 135-2017 dirigida a la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN NOR-ORIENTAL DEL SENIAT (F. 4576 al 4577).
En fecha 06-11-2017 el ciudadano HERNÁN CHACÍN CARIMA en su carácter de Alguacil de este Tribunal Superior, deja constancia que acudió a la sede de la Procuraduría General de la República ubicada en la ciudad de Caracas, haciendo entrega de la boleta de notificación N° 134-2017, siendo la misma debidamente firmada (F. 4578 al 4579).
En fecha 19-12-2017 se dicto SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº PJ602017000275 admitiendo el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos MIGUEL JOSE QUERECUTO TACHINAMO Y JOSE GETULIO SALAVERRIA LANDER, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente EVERGREEN SERVICES, C.A., contra la Resolución de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/0269/003009, de fecha 26-08-2016. Asimismo se ordeno notificar a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado. (F. 4580 al 4585).
En fecha 15-02-2018 se dicto auto agregando y acordando diligencia presentada por el abogado MIGUEL JOSE QUERECUTO TACHINAMO, en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente EVERGREEN SERVICE, C.A., en la cual consigno instrumento Poder que acredita su representación. (F. 4586al 4592).
En fecha 23-04-2018 se dicto auto agregando las diligencias presentadas por el Ciudadano ANTOINE BATOUR, en su carácter de Gerente General de la Contribuyente EVERGREEN SERVICE, C.A., en la cual consigno escrito de ampliación de medida cautelar y solicito la practica de la notificación dirigida a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela (F. 4593 al 4623)
ALEGATOS DEL SOLICITANTE EN CUANTO A LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS ANTE ESTE TRIBUBNAL
De la extensa argumentación sobre la necesidad de la accionante de que se acuerde una medida cautelar en cuanto a un embargo ejecutivo se tiene lo siguientes puntos:
A) La Violación de la Jurisdicción:
“…Ciudadano juez el órgano Tributario Seniat, no tiene jurisdicción para emitir un acto administrativo definitivo de embargo ejecutivo, a pesar de que el mismo se sustente en los articulo 290 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, específicamente del cobro ejecutivo previsto en el capitulo II del Titulo VI ejusdem. En tal sentido tenemos:
Art 290
(…)
El cobro ejecutivo de las cantidades liquidas y exigibles, así como la ejecución de las garantías constituidas a favor del sujeto activo, se efectuará conforme al procedimiento establecido en este capitulo.
El procedimiento de cobro ejecutivo no será acumulable a las causas judiciales ni a otros procedimientos de ejecución. Su iniciación o tramitación se suspenderá únicamente en los casos previstos en este Código.(subrayado y negrillas de las partes)
El inicio del procedimiento de cobro ejecutivo previsto en este Código, genera de pleno derecho, el pago de un recargo equivalente al 10% de las cantidades adeudadas por concepto de tributos, multa e intereses, con inclusión de intereses moratorios que se generen durante el procedimiento de cobro ejecutivo.
Ciudadano juez, la interpretación de este articulo debe realizarse con sumo cuidado, pues, de ser interpretado erróneamente podría acarrear consecuencias nefastas en la esfera de los derechos del administrado contribuyente…cantidades liquidas y exigibles…y que significa liquidas y exigible…señala la doctrina que la mora del deudor consiste en el retardo o tardanza culposa en el cumplimiento de la obligación y que tiene como condiciones de procedencia, la existencia de una obligación valida, lo que excluye a las obligaciones nulas, anulables o naturales; cierta, es decir, que el deudor conozca su existencia; liquida, porque en ella debe estar determinada la extensión de las prestaciones debidas; y exigible, en el sentido de haber sido contraída en forma pura y simple, sin estar sometidas a termino o condiciones suspensivas no cumplidas… y cita la sentencia de la TSJ/ SPA 19-02-2004, Exp 2003-0810…Del análisis de la sentencia, se evidencia que la doctrina ha señalado que la para la procedencia del cobro de las obligaciones tributarias las mismas deben ser liquidas y exigibles además de los conceptos colaterales de validez y certeza antes señalados….”
B) DE LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO
En cuanto a la Violación del Debido Proceso la accionante se concluye de su argumentación lo siguiente: Preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República, y argumenta que a pesar de la apariencia de formalidad del procedimiento apegado al Código Orgánico Tributario, la cual dio como resultado los actos administrativos una de resolución definitiva de sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/0269/003009, de fecha 26-08-2016, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Nororiental y la medida de embargo ejecutivo signado bajo la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/HRNO/DCEMC/2017-004424, de fecha 201-11-2017, donde si bien es cierto se cumplió aparentemente con el debido proceso formal previsto en el artículo 49 antes citado, ello no cumple con el debido proceso sustantivo previsto en los artículos 26 y 257 del citado texto constitucional; en tal sentido, si bien aparentemente se cumple con la forma, no se cumple con el fondo, asimismo argumentó entre otras como aspecto de inconstitucionalidad que los funcionarios: Kristina Kundrotas Alvarez, Nerio Moy Farias y Yanetzy Gómez, titulares de la cedulas de Identidad N° 23.997.790, V -8.288.198 y V-8.231.371, avalados por Gerente de la Región Nororiental de Tributos Internos Seniat David Ramón López, soslayan los conceptos de cantidades liquidas y exigibles, pues, el articulo 290 del COT, refiere que el cobro ejecutivo de deudas tributarias con la ejecución de embargos definitivo por parte de la Administración Tributaria, es viable y procedente solo cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria ha obtenido un veredicto o una sentencia definitiva firme en la cual el tribunal haya desechado total o parcialmente las pretensiones de nulidad del acto administrativo que determine las obligaciones tributarias o cuando se configure la obligación de la caducidad de la acción tributaria, solo en uno u otro supuesto la administración estará autorizada por Ley para realizar embargos ejecutivos definitivos en forma concluyente. Es evidente ciudadano Juez, que en nuestro caso no están dado los extremos descritos, pues no existe un pronunciamiento previo de este Tribunal Contencioso Tributario ya sea condenando total o parcialmente a la accionante, ni se ha verificado la caducidad en sede administrativa o jurisdiccional.
c) PRINCIPIO PRO ACTIONE:
Ciudadano juez, al establecer que la intimación se haga por el procedimiento de cobro ejecutivo del Capitulo II, del Titulo VI ( De los procedimientos judiciales, del cobro ejecutivo y de las Medidas Cautelares), artículos 290 y siguientes, se nos esta sometiendo a un procedimiento que no tiene la posibilidad del ser impugnado ante su sede jurisdiccional, pues se venera el derecho fundamental a la acción previsto en el articulo 26 de la Constitución de la Republica, que garantiza a toda persona el derecho de acceso a los órganos de la Administración de justicia y por ende viola gravemente el principio el principio pro actione, por cuanto el acceso a la justicia no debe estar limitado por condicionamientos excesivos e irracionales. Por el contrario, debe allanarse máximamente el camino a la justicia y a la unanimidad racional de los derechos constitucionales y humanos. Este principio obligas a interpretar las normas constitucionales y legales, tanto adjetivas como sustantivas de forma que beneficie en mayor medida la admisibilidad de la acción a la que recurre la persona. Cabe mencionar, la extensa argumentación realizada sobre el debido proceso y la necesidad impretermitible de conjugar tanto el debido proceso formal como sustancial explicado ut supra a los fines de la aplicación de la justicia plena con base en el artículo 257 de la Constitución de la República en todo proceso Administrativo.
La errática legislación delegada, ha suprimido las posibilidades de defensa y tutela judicial efectiva, que en este caso dejarían de ser siquiera remotas o precarias posteriores o ex post facto, una vez que se ha consumado el embargo ejecutivo y remate de los bienes como se pretende en nuestro caso; el supuesto de la prohibición total de acceso a la justicia del articulo 291 del COT, es un caso de abierta legalidad maltrecha, ilegitima y contraria a la constitución.
Los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República, contempla el derecho de acceso a la justicia que implica I) el acceso material y físico a los órganos de la administración de justicia; II) el acceso al proceso, a ese instrumento fundamental para la realización de la justicia y en este sentido, al debido proceso, exigible por toda persona cuya pretensión sea hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, obtener la tutela efectiva de los mismos y una decisión oportuna y fundada en el derecho.
D) LESIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL Y EFECTIVA:
Como podrá constatar este Tribunal los artículos aplicados por la Administración Tributaria 290 y siguientes del Código Orgánico Tributario, permiten que la Administración Tributaria pueda –ilegítimamente e inconstitucionalmente- exigir el pago de lo que supone adeudado y proceder contra los bienes y derechos del contribuyente, así como los responsables solidarios, sin que esa intimación en vía administrativa este sujeta a impugnación por algún medio de los previstos en el mismo COT y que a su vez, el juicio ejecutivo del cual somos victima, aparentemente goza de todas las prerrogativas jurisdiccionales sin serlo, cabe destacar, que el derecho al debido proceso y a la defensa regulado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordinal 1°, expresamente consagra el derecho a la defensa, en los siguientes términos:
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
(…)
La defensa y la asistencia jurídica son derecho inviolables en todo grado y estado de la investigación y del proceso…omissis,,, y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (destacado nuestro)
Este precepto ya ha sido analizado por esta Sala Constitucional del TSJ, cuya doctrina a tenor de lo dispuesto en el artículo 335 de la CRBV, es vinculante para todos los tribunales de la República. En este sentido, la referida Sala Constitucional estableció en sentencia N° 97 del 15-03-2000, asunto Agropecuaria los tres Rebeldes C.A:
(…)
Se denomina debido proceso aquél proceso que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
En consecuencia, siempre que la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las parte de hacer uso de los mecanismos que garanticen el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho a la defensa de las partes” (destacado nuestro)
En otro caso, en sentencia N° 99, dictada en fecha 15-03-2000, asunto: Inversiones 1994, C. A esta Sala Constitucional del TSJ señalo:
(…)
Efectivamente sus derecho o intereses legítimos en el marco del procedimiento administrativo o judiciales mediante, por ejemplo, el ejerció de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial (subrayado nuestro)
Como se evidencia de las sentencias antes referidas, el debido proceso como derecho y garantía Constitucional implica la necesidad de permitir la efectiva defensa de las partes involucradas, el cual se manifiesta en la posibilidad de presentar argumentos, excepcionales, pruebas y recursos entre otros.
En nuestro caso, se desconocen y lesionan gravemente los derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la defensa, cuando la administración tributaria aplica los artículos 290 y siguientes del COT, sin mediar control judicial alguno sobre su actuación y sin que exista una sentencia definitivamente firme, intima al contribuyente o responsable solidario como es en nuestro caso para que pague lo que debe, según su solo decir (como Juez y parte) ha considerado se debe, so pena de proceder al embargo ejecutivo y remate de los bienes del presunto deudor. De manera que de proceder a la intimación sin determinar o atribuir el grado de culpabilidad en los ilícitos tributarios que fueron declarados como aparentemente legítimos por parte de la Administración Tributaria Nacional, actuando como juez y parte, constituiría en todos los supuestos, una flagrante lesión a los derechos constitucionales del debido proceso y la defensa. Por otra parte el principio de ejecutoriedad del acto administrativo sin contrapeso alguno es inconstitucional por conculcar el principio de tutela administrativa. En un estado de derecho resulta inadmisible la obligación de pago de una deuda fiscal que solo ha sido determinada por la administración sin que exista la posibilidad de que un tribunal de justicia revise y pueda determinar si es procedente o no la intimación formulada por el organismo fiscal.
E) VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD:
Lo que la doctrina ha denominado “circulo de garantías del debido proceso” no se limita al derecho del debido proceso (astricto sensu) contemplado en nuestro caso en el articulo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela; se refiere a una formulación más amplia que la idea del proceso debido, a un mandato imperativo de practicar un juego limpio. El principio de la razonabilidad de las leyes, según Linares, es una exigencia referida a la Ley, que debe contener un equivalente entre el hecho antecedente de la norma jurídica creado y el hecho consecuente de la prestación o sanción, teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivan el acto, los fines perseguidos con él y el medio que como prestación o sanción establece dicho acto. En la misma línea de pensamiento, al comentar los principios constitucionales de igualdad y de razonabilidad, Bidart Campos observa que “ el principio de legalidad no se abastece solo, sino que al contrario, necesita complementarse con el ya aludido principio de la razonabilidad “ el cual postula que: “el contenido de la ley tiene que ser razonable es decir justo.
Las normas Infra constitucionales deben pues, respetar la “regla de lo justo y razonable la cual se exterioriza a través de los principios de proporcionalidad e igualdad” Bidart Campos. La noción de la racionalidad es el eje estructural del sistema jurídico, del todo el proceso de producción y aplicación del derecho en torno al cual giran las diversas practicas o manifestaciones jurídicas, la legislación, la jurisdicción, la producción y la aplicación del Derecho como momentos distintos de un mismo proceso – que si se quiere preservar su unidad – ha de estar regido por una misma noción de racionalidad. En virtud de lo cual solicitamos declare la ilegalidad del procedimiento de cobro ejecutivo tantas veces referido, así como los efectos de ejecutividad del acto de resolución de sumario tantas veces descritos por no estar en armonía con el principio de racionalidad antes referido, y así pedimos se declare.
Concluyendo solicitan que declare con lugar el amparo cautelar interpuesto por violarse de forma directa las garantías constitucionales previstas en los articulo 26, 49, 136, 138, 253, 255, y 257 de la Constitución de la República de Venezuela en base a lo cual solicitan la desaplicación inmediata de los efectos ejecutivos y ejecutorios de los actos administrativos N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/0269/003009, de fecha 26-08-2016, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Nororiental y la medida de embargo ejecutivo signado bajo la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/HRNO/DCEMC/2017-004424, de fecha 201-11-2017, del mismo órgano tributario, y que de no ser acordado el amparo cautelar en su defecto se acuerde la suspensión de los efectos de los referidos actos Administrativos en virtud de estar lleno los extremos de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), así como el perjuicio grave (periculum in damni) inminente.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR SOBRE LAS MEDIDAS DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos, sobre este aspecto la accionante refiere lo siguiente:
(…)
que declare con lugar el amparo cautelar interpuesto por violarse de forma directa las garantías constitucionales previstas en los artículos 26, 49, 136, 138, 253, 255, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en base a lo cual solicitan la desaplicación inmediata de los efectos ejecutivos y ejecutorios de losactosadministrativosN°SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/0269/003009, de fecha 26-08-2016, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Nororiental y la medida de embargo ejecutivo signado bajo la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/HRNO/DCEMC/2017-004424, de fecha 201-11-2017, del mismo órgano tributario, y que de no ser acordado el amparo cautelar en su defecto se acuerde la suspensión de los efectos de los referidos actos Administrativos en virtud de estar lleno los extremos de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), así como el perjuicio grave (periculum in damni) inminente; (negrillas nuestras)
La accionante hace referencia a la institución de amparo cautelar en vista a los efectos generados por el acto administrativo de embargo ejecutivo signado bajo la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/HRNO/DCEMC/2017-004424, de fecha 201-11-2017, emitido por la Gerencia Regional Nor Oriental de Tributos Internos (SENIAT), e igualmente considera que de no ser procedente la acción de amparo, este tribunal acuerde una medida cautelar de suspensión de efectos a los fines de suprimir los consecuencias perjudiciales del acto comentado.
En armonía con lo anterior la Sala Político Administrativa mediante sentencia N° 00607 de fecha 03-06-2004, casos el Márquez, C.A criterio posteriormente ratificado en numerosos fallos (Nro 00737 del 30-06-2004, caso Mercedes Benz Venezuela, S.A y 01023 del 11-08-2004, caso Agencia Conaven, C.A y otras ) dejo sentado que la interpretación de la norma debe realizarse con fundamento en su comprensión integral y de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico y concluyo lo siguiente:
(…) Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el Contencioso Tributario, a diferencia de otros proceso, no esta dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo del mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, en razón por la cual, en este caso, debe de hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente. (Negrillas del tribunal)
(…) Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario son la sola verificación del periculum un damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le esta causando un daño grave.
(…) Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario (…) ” (destacado de la Sala) (negrillas nuestras)
Ahora bien, con relación al correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar, este órgano jurisdiccional ha reiterado pacíficamente que se requiere, el cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber: que se presuma la existencia del buen derecho que se búsca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretenda tutelar aparezca fundamentalmente como probable y verosímil (fumus Boni Iuris); que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la decisión definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista un temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra ( periculum in damni) (Vid sentencia N° 01027 del 27 de julio de 2011, caso: Sucesión Ringuette Gilles) Sala Política Administrativa.
En cuanto a las exigencias precedentemente mencionadas, su simple alegación no conduciría a otorgar la protección cautelar, puesto que debe ser probada en autos; solo así podrá el juzgador verificar en cada caso, a los efectos de declarar la procedencia o no de las medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permiten comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues, no bastaran las simples afirmaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses de la parte accionante ( ver entre otras sentencia N00984 del 13-08-2008, caso Contralor Interno del Municipio Libertador del Estado Monagas ) Sala Político Administrativa.
Ahora bien, vistos los requerimientos establecidos por la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, esta instancia debe entrar a verificar si están configurados en el presente juicio 1°) Una presunción de un buen derecho (fumus boni Iuris), 2°) el peligro que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la decisión definitiva (periculum in mora) y por último (3°) que exista un temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni)
Del estudio del expediente se observa, que ciertamente en fecha 24/01/2018, a través del acto administrativo SNAT/INTI/GRTI/RNO/DCEM/2017-004424 de fecha 20-11-2017, (folio 4618 al 4619) se autoriza a los funcionarios:
(…)
Kristina Kundrotas Alvarez, Nerio Moy Farias y Yanetzy Gomez titulares de las cedulas de identidad N° V-23.997.790, V-8288.198 y V8.231.371, respectivamente, adscritos a la Division de Cobro Ejecutivo y Medidas Cautelares de Esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Region Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para que practique embargo ejecutivo de los bienes propiedad del sujeto pasivo supra indicado, mediante la presente designación los funcionarios están autorizados para efectuar las diligencias necesarias a fin de llevar a cabo el embargo ejecutivo hasta su culminación, encontrándose facultados para levantar las actas en las que se especifiquen los bienes y derechos embargados y el valor que se les dé, precintar los bienes objetos de embargo cuando sea necesario, fijar las condiciones para garantizar su resguardo y deposito, traslado y entrega a los depositarios designados y cualquier otra actividad prevista en la ley. ( negrillas y subrayado nuestro)
Este tribunal es del criterio que para que exista posibilidad de que se ejecuten créditos a través de las figura de embargos ejecutivos por parte de la administración tributaria a sujetos pasivos los mismos deben ser líquidos y exigibles, es decir, líquidos cuando su monto ha sido determinado o como ha sostenido la jurisprudencia, será aquel en el que esté “…determinada la extensión de la prestación debida…” (Sentencia SPA 19-02-2004, exp. 2003-0810), y exigible la obligación, es decir aquel plazo que le fue previamente concedido debe encontrarse vencido, bien porque transcurrió íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por el ejercicio de algún recurso o petición; o bien porque de haberse impugnado legalmente, ésta acción hubiese sido decidida y declarado firme el acto de liquidación cuestionado (véase caso Madosa de fecha 10-08-1993 Corte Supremo de Justicia), del análisis del expediente se desprende una presunción grave de que los créditos en contra de la accionante no son líquidos y exigibles arribando a la existencia de un buen derecho a su favor del contribuyente (fumus boni Iuris)
En tal sentido y a manera de conclusión tenemos que las únicas formas para que un acto administrativo de naturaleza de embargo ejecutivo definitivo, como el sometido a estudio tenga carácter concluyente o definitivo es que el contribuyente este encuadrado en tres (3) supuestos fácticos : I) incumplido un acuerdo de pago previo de los obligaciones tributarias contraídas en la sede administrativa tributaria, II) Que un tribunal haya declarado sin lugar su derecho a la nulidad del acto administrativo que determino previamente un quantum de la obligación tributaria, III) Que el acto administrativo de naturaleza tributaria no haya sido atacado en su oportunidad legal, operando la caducidad de la acción. Por lo cual pretender ejecutar un embargo definitivo a través de un acto administrativo, sin que se hayan manifestado los tres (3) supuestos antes enunciado seria interpretar en forma errónea el contenido del artículo 290 del Código Orgánico Tributario vigente, por lo cual nace una duda razonable que lleva a este Tribunal a considerar la existencia de una presunción de un buen derecho y que de ejecutarse el acto administrativo cuestionado causaría irremediablemente un posible daño irreparable a la esfera de propiedad del contribuyente configurándose (periculum in damni).
En tal sentido y a mayor precisión de lo razonado tenemos que el referido artículo 290 del Código Orgánico Tributario establece lo siguiente:
(…)
El cobro ejecutivo de las cantidades liquidas y exigibles, así como la ejecución de las garantías constituidas a favor del sujeto activo, se efectuará conforme al procedimiento establecido en este Capitulo.
La competencia para iniciar e impulsar el mismo y resolver todas sus incidencias, corresponde a la Administración Tributaria.
El procedimiento de cobro ejecutivo no será acumulable a las causas judiciales ni a otros procedimientos de ejecución. Su iniciación o tramitación se suspenderá únicamente en los casos previstos en este código.
El inicio del procedimiento de cobro ejecutivo previsto en este Código, genera de pleno derecho, el pago de un recargo equivalente al diez (10%) de las cantidades adeudadas por concepto de tributos, multa e intereses, con inclusión de los intereses moratorios que se generen durante el procedimiento ejecutivo. (Negrillas, cursivas y subrayado nuestro)
Observarse que, el cobro ejecutivo definitivo opera sobre cantidades líquidas y exigibles, en tal sentido tenemos que si una obligación del carácter tributario esta siendo sometida al conocimiento de una instancia judicial como es en este caso, Asunto: BP02-U-2017-0004, nomenclatura arrojada por este tribunal a la causa accionada por la contribuyente Evergreen Services, C.A, contra los actos administrativos N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/0269003009 de fecha 26-08-2016, y SNAT/INTI/GRTI/RNO/DCEM/2017-004424 de fecha 20-11-2017, mal podría interpretarse que las obligaciones tributarias, en contra de la empresa o sus accionistas estén en una presunta condición de exigibles y liquidas , por lo tanto no están dado de los supuestos de hecho previsto en la norma comentada para que la misma opere sobre bienes del contribuyente o su responsable solidario ciudadano: BADAOUI BATAUR SALIBA titular de la CI N° 30.038.413, por lo que este tribunal concluye sobre este punto existe una buena presunción (fumus boni Iuris) de derecho a favor de la contribuyente y así se declara.
Por otra parte este tribunal abundando sobre el tema observa, que a pesar de que no estén suspendido de los efectos del acto administrativos en prima facie, no es razón suficiente para que la administración tome medidas que en cierta forma muten los acto administrativos inicialmente atacados, pues, si lo mismos son ejecutados por la misma administración ya no existiría acto que confirmar, anular o modificar por parte del juzgador perdiendo sentido el juzgamiento por parte del órgano Jurisdiccional que conozca de los actos administrativos atacados en su sede, así los hechos, una vez que este Tribunal Contencioso Tributario, dio entrada al Recurso de Nulidad y procedió a notificar a todas las partes involucradas para que las mismas ejerzan sus derechos a oponerse a la admisibilidad del Recurso de Nulidad, (artículo 273 y 274 del Código Orgánico Tributario vigente), véase a los folios 4578 y 4579, notificación a la Procuraduría General de la República y consignación de la mismas por el ciudadano Alguacil de este Tribunal respectivamente, además de las notificaciones a las ciudadana Fiscal 22 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui (folio 4.571 y 4.572) y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nororiental del (SENIAT) (folios 4.576 y 4577), observándose que la Administración Tributaria estaba notificada del la entrada del recurso y no realizo ningún tipo de oposición al mismo, esto es sumamente relevante pues, nuestra Sala Política Administrativa se ha pronunciado específicamente sobre la notificación del Recurso Contencioso Tributario y sus efectos sobre la inmutabilidad del acto administrativo devenido de una sede administrativa tributaria, en tal sentido tenemos las sentencia 26-03-2014, bajo el N° 00447 de la Sala Político Administrativa que refiere a la sentencia N° 00647 de fecha 16-05-2002, caso Cervecería Polar C.A y Cervecería Polar Centro, C.A (grupo consolidado) que en una de sus partes puntualizo lo siguiente:
(…)
Así es pues menester distinguir entre dos situaciones dependiendo de si el pronunciamiento de la administración es confirmatorio o modificatorio o revocatorio de los actos impugnados, y del tiempo en que lo emita. En primer caso a juicio de la Sala, la Administración puede ciertamente producir un nuevo acto confirmatorio o modificatorio de su previo pronunciamiento hasta tanto no sea notificada del recurso contencioso tributario interpuesto ante la autoridad judicial competente, porque de allí en adelante la decisión de la controversia sobre el acto administrativo cuestionado solo debe corresponder al juez de la causa. (Negrillas, cursivas y subrayado nuestro)
La anterior afirmación denota que le esta vedado a la administración tributaria producir un acto confirmatorio o modificatorios cuando se ha interpuesto un recurso Contencioso Tributario de Nulidad, que previamente ha sido notificado a las partes que componen el litigio tributario, por lo cual la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Nororiental, representada en cabeza del Gerente Regional, estaba en conocimiento de la existencia de un Recurso de Nulidad contra el acto administrativo en su modalidad de Resolución de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2016/0269003009 de fecha 26-08-2016, notificada en fecha 18-11-2016, a la contribuyente (véase folio 98 al 144), el cual es el acto administrativo base o principal bajo el cual se fundamentan los supuestos de hecho y de derecho del acto administrativo de embargo ejecutivo signado con el N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DCEM/2017-004424 de fecha 20-11-2017, notificado al contribuyente en fecha 24-01-2018, en razón a lo cual a criterio de esta instancia existen una presunción grave de que dicha Gerencia Regional, emitió un acto administrativo que modifica sustancialmente la esfera de derechos del contribuyente en lo que respecta a sus bienes pues, al declarar un embargo con efectos definitivos se omitió la existencia de un juicio paralelo en el cual se están ventilando derechos inherentes al contribuyente como lo son la determinación de obligaciones tributarias, por lo cual la sede administrativa no le esta dado afectar bienes corporales cuando se están discutiendo derechos y obligaciones tributarias íntimamente ligados al Tema Desiderátum discutidos en los estrados del poder judicial específicamente en el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región, cabe señalar, que la instancia jurisdiccional están obligada y destinada asegurar la integridad de la Constitución de la República Bolivariana, (artículo 334) y una de ellas es el derecho que toda persona tiene a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley véase ordinal 4° articulo 49 del texto Constitucional, por lo cual en base a lo anterior se presume que el acto administrativo que acuerda un embargo ejecutivo con carácter definitivo esta investido de una presunción grave de ilegalidad, lo cual refiere inexorablemente a una presunción a favor de un buen derecho fumus boni Iuris que incide en la esfera del contribuyente y así se declara.
Ahora bien, demostrado fehacientemente el fumus boni iuris, esta instancia debe entrar a verificar si la presunción de buen derecho es de tal entidad que lleve al quejoso a una posición de la cual se pueda deducir que existe un daño a su esfera patrimonial, en tal sentido esta instancia es del criterio que de permitirse que un acto administrativo en su condición de embargo ejecutivo, traduciéndose a un embargo definitivo, sin que se hubiese demostrado plenamente que los créditos estén líquidos y exigibles atenta contra los derechos de propiedad previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela véase artículo 115, además de las circunstancias que gravitan sobre el derecho de todo ciudadano a ser juzgado por jueces naturales, en este caso especifico por la jurisdicción especial contenciosa administrativa tributaria, véase artículo 49 ordinal 4° de la Constitución de la República Bolivariana, en concordancia con el articulo 12 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aunado a ello la imposibilidad del contribuyente de impugnar la intimación efectuada que constituye titulo ejecutivo prevista de forma taxativa en el artículo 291 último párrafo del Código Orgánico Tributario vigente 2014, directriz normativa que se opone diametralmente a la interpretación dada por sentencia de la Sala Constitucional de fecha 07-10-2014, Exp 11-0410, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en cuanto al principio de la universalidad del Control de los actos del poder público, todos estos elementos de juicio enumerados llevan a este tribunal al convencimiento de que existe un buen derecho a favor del accionante, y que de no acordarse una suspensión en una forma breve traería como consecuencia dejar que la administración tributaria ejecute un acto administrativo de embargo ejecutorio definitivo que va en contra de los derechos antes descritos, se le ocasione un daño ya que una vez ejecutado el acto administrativo de embargo definitivo la administración tendría que rematar los bines propiedad del contribuyente haciendo líquidos y exigibles en cantidades dinerarias, llegándose a ocasionar un daño irreparable a la esfera de propiedad del contribuyente en el supuesto que el mismo hubiese tenido la razón o parte de ella en una instancia Jurisdiccional (véase ordinal 2° Art 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela), cabe señalar, que el daño ocasionado puedo haberse evitado si se hubiese respetado el pronunciamiento de la instancia jurisdiccional en el caso de obtener el triunfo el accionante, haciéndose la salvedad que es la jurisdicción la que tiene la última palabra en los conflictos entre los particulares y el Estado cuando son sometidos dicho litigios a su jurisdicción art 26 y 257 principio pro actione , en virtud a lo cual se arriba al convencimiento que se podría generar un daño irreparable al accionante en caso de ser favorable su pretensión en un estrado jurisdiccional configurándose un periculum in damni y así se declara.
En cuanto al periculum in mora esta instancia considera que se llenan los extremos del mismo pues, al existir una presunción grave de daño en el patrimonio de la accionante, así como vulneración a presuntos derechos legítimos como se ha venido narrando en el cuerpo de esta medida cautelar, si el tribunal no tomase las medidas a tiempo se podría patenta un retraso injustificado por parte de este juzgado, pues una vez satisfechos de forma concurrente los dos requisitos antes señalados fomus boni iuris y pericumlun in damni, no cabe la menor duda que el tribunal caería en mora al no tomar las medidas pertinentes en suspender los efecto del acto en el cual concurren en forma simultanea los dos (2) requisitos antes señalados como lo son: el periculam in damni y fumus boni iuris lo que lleva a convencimiento de este juzgador a la necesidad que la medida de suspensión de efectos deba decretarse así se declara.
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos este tribunal actuando en sede cautelar y de conformidad con el articulo 290 del Código Orgánico Tributario, considera procedente la suspensión de efectos solicitada por la contribuyente por considerar que se han dado los tres (3) requisitos en forma concurrente antes señalados, es decir el Fumus Boni iuris y el periculum in damni y periculum in mora; en contra del acto administrativo decreto ejecutivo de fecha 20-11-2017, signado con el N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DCEM/2017-004424, emitido por la Gerencia Regional Nororiental de Tributos Internos (SENIAT) notificado en fecha 24-01-2018, a la contribuyente Evergree Services C.A tal como consta a los folios 4618 al 4619, quedando plenamente demostrado dicho mandamiento de embargo definitivo. Y así se declara.
DECISION
Atendiendo a los razonamientos expresados, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Administrando justicia en nombre de la Ley, y de República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara PROCEDENTE la suspensión de efectos del Acto Administrativo mientras dure el procedimiento, la cual fue solicitada por la Contribuyente EVERGREE SERVICES C.A, antes identificadas contra la Providencia Administrativa que Decreta Embargo Ejecutivo con carácter de definitivo sobre los bienes del presidente de la referida empresa ciudadano BADAQUI BATAUR SALIBA, titular de la CI. N° 30.038.413, de conformidad con el acto administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DCEM/2017-004424, de fecha 20-11-2017, emitido por la Gerencia Regional Nororiental de Tributos Internos (SENIAT) notificado en fecha 24-01-2018, suscrita por el funcionario David Ramón López Orellana, en su condición de Gerente Regional de Tributos Internos Región Nororiental. Así se declara.
Se ordena librar boletas de Notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente decisión interlocutoria a la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el articulo 86 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, igualmente se ordena notificar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del SENIAT, de conformidad con lo establecido en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese boletas. Cúmplase.
Se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. Conste.-
Se imprimen dos (2) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada y firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en Barcelona a los diez (10) días del mes de Mayo del Año Dos Mil dieciocho. Años: 208 de la Independencia y 159 de la Federación.
El Juez,
FRANK A. FERMIN VIVAS.
La Secretaria Acc,
GISELA YGUALGUANA.
Nota: En esta misma fecha (10-05-2018), siendo las 01:00 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
La Secretaria Acc,
GISELA YGUALGUANA.
FFV/GY/
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