TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui - Barcelona
Barcelona, uno de noviembre de dos mil dieciocho
208º y 159º
ASUNTO: BP02-R-2018-000382

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN.
ASUNTO PRINCIPAL: BP02-V-2012-001144

PARTES:
RECURRENTE: Abogado en ejercicio ELIEZER PEREZ inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 204.660, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA LAS COLINAS, C.A.-

CONTRARRECURRENTE: Ciudadana MARCIS CAROLINA GIL LUCART, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.904.765, domiciliada en el Edificio Christhel Palace, Piso 2, Apartamento 2-A, Sector Colinas del Neverí de la Ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, en representación de sus hijas las adolescentes Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , debidamente asistida por el abogado ANGEL GONZALEZ DEL CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.456.-

SENTENCIA APELADA: Decisión de fecha dos (02) de agosto de dos mil dieciocho (2.018), dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a cargo de la Juez SULEIMA PEREZ.-
I
DE LAS ACTUACIONES EN ALZADA.

Conoce esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la Apelación presentada por el abogado en ejercicio ELIEZER PEREZ inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 204.660, en su carácter de co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA LAS COLINAS, C.A, en contra de la decisión de fecha dos (02) de agosto de dos mil dieciocho (2.018), dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a cargo de la Juez SULEIMA PEREZ, en la causa de CONFLICTO DE ADMINISTRACION DE BIENES (RETRACTO LEGAL), incoada por la ciudadana MARCIS CAROLINA GIL LUCART, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.904.765, asistida por el abogado ANGEL GONZALEZ DEL CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.456, donde se encuentran involucradas las adolescentes Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)
En fecha 09 de agosto de 2.018, se recibió el Recurso de Apelación por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil de Barcelona.

En fecha 10 de agosto de 2.018, se recibió el Recurso de Apelación por ante El Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, y se le dio la respectiva entrada al órgano.

En fecha 14 de agosto de 2.018, se oyó la Apelación en ambos efectos y se ordenó remitir la totalidad del expediente al Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 24 de Septiembre de 2.018, se recibió el expediente por ante el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial y se le dio la entrada en el libro respectivo.

En fecha 02 de octubre de 2.018, fue fijada la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia oral de apelación para el día 24 de octubre del año 2.018, siendo reprogramada para el día 25 de octubre de 2018 por errores de transcripción.

En fecha 05 de octubre de 2.018, se recibió escrito de formalización de la Apelación suscrito por la Abogada JACQUELINE ANTONIETA BARRIOS MOY, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 21.674, en su carácter de co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA LAS COLINAS, C.A., y fue agregado a los autos en fecha 08/10/2018.

En fecha 17 de octubre de 2.018, se recibió escrito de contradicción a la apelación, suscrita por el abogado BRENDAN GRANT LA BARRIE, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 41.953, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARCIS CAROLINA GIL LUCART, el cual fue agregado a los autos en fecha 18/10/2018.

En fecha 25 de octubre de 2.018, se realizó la Audiencia Oral de Apelación, en la cual se declaró sin lugar el Recurso de Apelación y se ordenó la reposición de la causa.

Una vez determinado lo anterior, esta Juzgadora para decidir, observa:
II
DE LA COMPETENCIA.

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Juzgado Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone que la Apelación se interpondrá ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que dictó la Sentencia y una vez Admitida la Apelación se remitirá el expediente o las copias certificadas correspondientes, según sea el caso, al Tribunal Superior de Protección, bajo este contexto normativo, corresponde al Tribunal Superior de aquel que dictó la Sentencia de la cual se Apeló, decidir sobre dicha Apelación.

De manera que por constituir la alzada del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, cuya Juez dictó pronunciamiento sobre el cual recae el presente Recurso de Apelación, siendo a su vez competente conforme al artículo 177 ejusdem, que establece la competencia de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de acuerdo a lo establecido en la Sentencia N° 74, expediente N° AA10-L-2006-000229 de fecha 19 de diciembre de 2006, proferida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se dejó asentado que “en lo adelante los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente serán competentes para conocer de los asuntos de carácter patrimonial en los que figuren niños, niñas o adolescentes, independientemente del carácter con que éstos actúen”, por ende, de acuerdo a lo estimado en la norma anteriormente invocada, corresponde a este Juzgado Superior resolver la Apelación planteada en el presente caso. Y así se declara.

III
DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

De la revisión de las actas procesales que conforman el expediente principal signado con el N° BP02-V-2012-001144, esta Juzgadora observa que en fecha 02 de agosto de 2.018, se dictó decisión mediante la cual la Juez en conocimiento de la causa ordenó lo siguiente, cito textual:

“(…) Una vez revisadas las actas procesales, observa este Tribunal que en fecha 13 de Julio de 2018, el perito avaluador ciudadano ELIO RAMON MORENO, consigno informe de experticia complementaria, el cual cursa a los folios 183 al 190 de la segunda pieza del expediente BP02-V-2012-001144; cuya experticia fue impugnada en fecha 20 de Julio de 2018, por la parte actora MARCIS CAROLINA GIL, en su carácter de auto, la misma aduce que el perito, no está ajustado a lo ordenado en la sentencia dictada por nuestro máximo Tribunal de Justicia, en virtud de que en la audiencia de fecha 06 de Junio de 2018, se le insto al ciudadano perito Elio Moreno, para que realizara nuevamente el informe de la experticia tomando en consideración lo señalado en el fallo de la sala de casación social N° 15-1179 de fecha 15 de Diciembre de 2016, y este no acato con lo solicitado ya que incurrió en vicios y errores inexcusables, no solo copiando y pegando el mismo informe pericial, consignado por él la primera vez, sino que además incurrió en extra-petita ya que el fallo de la sentencia o en la audiencia suscitada entre las partes no se le solicito corrección monetaria o revalorización de la propiedad en cuestión. Asimismo visto que la parte demandada no presento impugnación alguna al informe de experticia de fecha 13 de Julio de 2018.
Ahora bien este Tribunal vista la impugnación, realizada por la parte actora, siendo que la misma, se realizo en la oportunidad procesal respectiva, conforme a lo establecido en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, es decir, en el lapso de (10) diez días de despacho. No obstante a ello, el articulo 786 y 787 de la ley, adjetiva en materia civil, reza lo siguiente:” Articulo: 786.- Si los interesado oponen a la partición reparos leves y fundados a juicio del juez, mandara este que el partidor haga las rectificaciones conveniente y verificadas, aprobaran la operación. Articulo: 787.- Si los reparos son grave emplazaran a los interesados y al partidor para una reunión y si ella se llega a un acuerdo, el juez aprobara la partición con las rectificaciones convenidas. Si no se llega a un acuerdo, el juez decidirá sobre los reparos presentados dentro de los (10) diez días siguientes. De la decisión se oirá apelación en ambos efectos”. (Subrayado del Tribunal). Cuya impugnación es considerada por este Tribunal como un reparo grave, en atención a lo establecido en el artículo 787 del Código de Procedimiento Civil, es por todo lo que este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui, Sede Barcelona, procede a decidir sobre los reparos presentado por el perito avaluador ciudadano ELIO MORENO, y le aclara lo siguiente: PRIMERO: que su informe pericial no esta ajustado a la sentencia dictada por el tribunal supremo de justicia de fecha 15 de diciembre del año 2016, mediante la cual declaro Con lugar, el retracto legal comunero “…se ordena a la parte actora, conforme a lo previsto en el articulo 1544, del Código Civil, consignar la cantidad de bolívares 550.378,02 a favor de la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Las Colinas, C.A., monto que constituye el precio de la venta a notada por ante el Registro Publico del Municipio Simon Bolívar, Estado Anzoátegui, bajo el Nª. 2012.242, asiento Registral Nª 01, Matriculado con el Nª 248.2.3.1.12402, de fecha 23 de Enero de 2012. así como los Costos de la venta, honorarios profesionales que se hubiesen causado en la redacción de contrato de venta, los derechos de autenticación y registro, dispendios de habilitación, traslado y cuanto otros se hubieran estipulado expresamente a cargo del comprador, los desembolsos por las reparaciones necesarias, entendiendo por estos aquellos efectuados para la conservación del inmueble y los gastos por las mejoras útiles que hayan aumentado el valor del inmueble, hasta la concurrencia del valor mayor que este tenga, conforme a lo estipulado en el artículo 799 del Código Civil, vale, decir, las cancelaciones realizadas por el comprador que hicieron las cosas mas productivas, siempre y cuando se hubiesen consentidos por la comunidad quedando exceptuados los gastos suntuarios o voluptuarias, estos es, todo lo que tiene por objeto adornar o embellecer el inmueble y que los hubieran perpetrado dolosamente…”. SEGUNDO: Razón por la cual este Tribunal le ordena al perito avaluador ciudadano ELIO MORENO, que debe ajustarse a la sentencia antes mencionada, por lo que su informe pericial debe estar basado en: - el pago total de la venta. –el costo de la venta (gastos de honorarios profesionales, causados en la redacción del contrato de venta. – derechos de autenticación y registro. – dispendios de habilitación, traslado y otros gastos que haya tenido el comprador). TERCERO: Con relación a los desembolsos por las reparaciones necesarias, entendiendo por estos aquellos efectuados para la conservación del inmueble y los gastos por las mejoras útiles que hayan aumentado el valor del inmueble, hasta la concurrencia del valor mayor que este tenga, conforme a lo estipulado en el artículo 799 del Código Civil, vale, decir, las cancelaciones realizadas por el comprador que hicieron las cosas mas productivas, siempre y cuando se hubiesen consentidos por la comunidad, quedando exceptuados los gastos suntuarios o voluptuarias; estos gastos en virtud de que no se evidencia de los autos que haya existido alguna notificación o consentimiento de alguna mejora del inmueble en cuestión, por los comuneros, los antes mencionados gastos no deben ser tomado en cuenta en el informe de experticia complementaria. (Subrayado del Tribunal). CUARTO: Con respecto a la corrección monetaria o revalorización de la propiedad en cuestión, se le aclara al perito avaluador que el mismo no fue ordenado en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual no esta dentro los particulares ordenados en dicha sentencia.
Por todo lo antes expuesto es que este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui, Sede Barcelona, le ordena al perito Avaluador ciudadano ELIO MORENO, a que en un lapso de cinco (05) días de despacho contados a partir de la presente fecha, consigne el informe de experticia complementaria del fallo, debidamente ajustado a lo que este Tribunal le esta ordenando en el presente auto, sin incurrir en extra-petita, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el articulo 787 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase. (…)”

Una vez reflejado el pronunciamiento emitido por la Juez A quo, donde ordenó al perito avaluador designado, a que consignara nuevamente el informe de experticia complementaria del fallo, debidamente ajustado a lo que el Tribunal le ordena en el auto recurrido, sin incurrir en extra-petita, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 787 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Juzgadora a analizar así mismo los fundamentos de la apelación.

IV
DEL ESCRITO DE FORMALIZACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE.

Fundamenta su apelación la parte recurrente, alegando que por orden metodológico es pertinente reproducir la decisión apelada, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, específicamente en cuanto y en tanto se refiere al contenido de los tres puntos que arriba dicha decisión, aseverando que el punto “Primero: (…)” de la ut supra referida decisión reproduce taxativamente el contenido de la Sentencia proferida por la Sala de Casación Social N° 15-1179 de fecha quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2.016), y de cuyo contenido se desprenden las obligaciones al cual queda sujeta la parte actora.

Alega además que la Sentencia in comento de la Sala de Casación Social, diáfanamente argumenta el contenido del párrafo antes invocado, en las disposiciones del Código Civil 1.544, 1.546 y 1.548 ejusdem, lo cual se puede corroborar con la propia Sentencia en cuestión, donde al dirimir o dilucidar exclusivamente lo correspondiente a dichos preceptos legales la sala enfáticamente resolvió lo siguiente:

“(…) del citado artículo 1.544 se desprende que, si bien es el vendedor quien “debe reembolsar al comprador no sólo el precio recibido, sino también los gastos y costos de la venta, los de las reparaciones necesarias y los de las mejoras que hayan aumentado el valor del fundo hasta concurrencia del mayor valor que éste tenga”, no es menos cierto, que la disposición contenida en el artículo 1.548 del Código Civil, prevista para el retracto legal – como ocurre en el presente asunto – permite aplicar lo dispuesto en el aludido artículo 1.544 ejusdem, entendiéndose que en este caso son las comuneras retrayentes quienes deberán reembolsar además del precio, los costos de la venta, los gastos de las reparaciones necesarias y los de las mejoras que hayan aumentado el valor del inmueble, siendo que si encuentran que el monto de la restitución es demasiado oneroso, sencillamente con no ejercer el rescate tienen, por consiguiente, con relación al vicio delatado por la falsa aplicación de la norma supra referida, la Sala colige que la sentenciadora de alzada empleó correctamente el contenido de la misma. Así se resuelve. (Subrayado Nuestro (…)”

En cuanto a este punto, señala el recurrente, que en los términos antes expuestos los conceptos excluidos, según se evidencia del numeral tercero en la apelada decisión, de acuerdo a su criterio se llevaron a cabo en flagrante contravención a lo dispuesto por la decisión de la Sala de Casación Social, donde en indubitadas oportunidades abordó y resolvió expresa, concisa y determinadamente sobre la procedencia de los mismos.

Seguidamente, expresa el recurrente que en aras de disipar cualquier duda al respecto de lo anteriormente referido, no sin antes invocar el Principio de Unidad del Fallo, hace remisión expresa a la interpretación que colige el Tribunal a quo para ordenar la exclusión de dichos conceptos en la labor encomendada al experto, por lo que cita textualmente el tercer aparte de la sentencia recurrida, aduciendo que en la parte infine del párrafo citado de la sentencia, se dice: “siempre y cuando se hubiesen consentido por la comunidad”, por lo que considera el recurrente que esto no puede ser fundamento para arribar a la conclusión que dichos gastos deben excluirse del informe del experto, como se dictamina en el numeral tercero de la decisión que causa la presente apelación, apartándose de la sólida y correcta aplicación de las normas que previamente se habían invocado en dicho fallo, tal como se argumentó anteriormente, siendo una interpretación aislada que conlleva a quedar vulnerado el debido proceso, por lo que deduce el recurrente que se pretende imputar a su representación no cumplir con una carga probatoria relegada a la suerte de una interpretación que aniquila por completo su contexto y fundamentos que le preceden.

Discurre el recurrente que yerra él a quo argumentar que, cita: “estos gastos en virtud de que no se evidencia de los autos que haya existido alguna notificación o consentimiento de alguna mejora el inmueble en cuestión, por los comuneros, los antes mencionados gastos no deben ser tomados en cuenta en el informe de experticia complementaria”.

Continúa sus alegatos el recurrente, refiriendo que trascendental importancia resulta detallar el sentido y alcance del argumento esgrimido ut supra por el Tribunal a quo, dado que: 1) Delegar y considerar revisiones de orden probatorio en esta etapa procesal, no fue la intención de los magistrados que suscriben el fallo, por cuanto resultaría inconcebible, retrotraer valoración de pruebas, máxime sin hacer ningún tipo de regulaciones en cuanto a modo, lugar y tiempo en que se sustenta lo expuesto en la sentencia sobre la indefinida frase “siempre y cuando se hubiesen consentido por la comunidad” obviando, se insiste, las disposiciones y argumentos precedentes; 2) supedita la procedencia de los conceptos excluidos a la “notificación o consentimiento de alguna mejora del inmueble en cuestión, por los comuneros”, comuneros que no formaron parte de la relación jurídica procesal que se debate, es decir, no hubo litis consorcio en ninguna de sus modalidades; 3) bajo elemental lógica jurídica, toda determinación en orden restrictivo – con lo cual se pretenda no ordenar los conceptos excluidos – al amparo de las normas constitucionales y principios con rango constitucional como la progresividad de los derechos y la defensa, únicamente podrá realizarse cuando así esté taxativamente dispuesto en la sentencia, ya que la misma al ser Ley entre las partes, no admite distinción y/o reformulación alguna más que su ejecución como fue concebida; y 4) precisamente la razón de ser en que mayormente descansa la necesidad de haberse ordenado la experticia complementaria del fallo es para la determinación y fijación de los conceptos injustamente excluidos, ya que lo relativo a los montos de la venta, honorarios y otros conceptos, se pueden extraer mediante una simple verificación de autos.

Finaliza sus argumentos el recurrente, señalando que por último pero no menos importante, el Tribunal a quo ordena al perito avaluador “(…) a que en un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes (…) consigne el informe de experticia complementaria del fallo, debidamente ajustado a lo que este tribunal le esta ordenando en el presente auto, sin incurrir en extra-petita (…)”; no son válidos dichos argumentos, por cuanto, en primer lugar, extra-petita aún y cuando no ha sido definido por la Ley, pacífica y reiteradamente tanto la Doctrina como la Jurisprudencia lo han definido como un vicio atribuible o imputable formalmente a la sentencia, lo cual se materializa cuando el Juez en exceso de la jurisdicción decide cuestiones no planteadas en la Litis; y, en segundo lugar, por lo antes expuesto no se admite que el contenido de un informe pericial sea objeto del vicio en cuestión.

Dejando así formalizada la apelación formulada, el recurrente solicita del Tribunal que el escrito de formalización sea agregado a los autos, sustanciado y apreciado con la expresa declaratoria con lugar, conjuntamente con todos los pronunciamientos consecuenciales de Ley.

V
DE LOS ARGUMENTOS DE CONTRADICCION A LA APELACIÓN:

La contrarrecurrente argumenta su contradicción a los alegatos del recurrente, formulando que los representantes legales de la PANADERIA Y PASTELERIA LAS COLINAS, C.A., al no encontrar como cambiar jurídicamente la sentencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pretenden ahora a través de procedimientos judiciales poco profesionales, atacar el auto emitido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde pretenden además que dicho Juzgado les otorgue pedimentos por ellos alegados que no se encuentran incluidos en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tratando que la Juez reformule o modifique la sentencia para lograr algún beneficio a su favor, y así excluir las condiciones establecidas.

Arguye además que dicha sentencia es muy clara y precisa cuando señala: “siempre y cuando se hubiesen consentido por la comunidad” (subrayado de la contrarrecurrente), y que por lo tanto sería un quebrantamiento al dictamen de la sentencia, otorgar pedimentos fuera de lo señalado en el dispositivo a través de una experticia complementaria, tal y como lo pretenden hacer valer tanto el experto designado por el Tribunal, como la parte demandada perdisiosa en el presente procedimiento.

Igualmente, intima la parte contrarrecurrente, que las mejoras y los gastos realizadas por la parte demandada PANADERIA Y PASTELERÍA LAS COLINAS, C.A., que no tuvieron el consentimiento expreso de los demás comuneros, no pueden ser incluidos dentro de la experticia complementaria del fallo, ya que a su criterio, se estaría desviando a través de este procedimiento procesal, el dispositivo del fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que es claro y preciso.

Señala igualmente la contrarrecurrente, que siendo preciso y necesario, la Juez no puede basar su decisión en hechos o pedimentos que el accionante no haya señalado en su contestación de la demanda, por lo que dicho Juez no puede suplir lo no demostrado y probado por los demandados, de lo contrario pudiese incurrir en tergiversación de la pretensión procesal lo que ocurre si al resolver la controversia no se ajusta a lo alegado y probado en autos.

Finalmente, la contrarrecurrente solicita que por todas las razones antes narradas, el Tribunal proceda a declarar sin lugar la presente apelación.

VI
DE LOS ACTOS DE EJECUCION REALIZADOS.

Ahora bien, una vez esgrimidos lo alegatos tanto de la parte recurrente como los alegatos de la parte contrarrecurrente, así como la decisión apelada dictada en fecha dos (02) de agosto de dos mil dieciocho (2.018), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, pasa esta Juzgadora a puntualizar los actos de Ejecución

Por auto de fecha 09 de mayo de 2.017, dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui, Sede Barcelona, se abocó al conocimiento de la presente causa y acordó designar un perito avaluador a los fines de la revisión y ajuste al valor del mercado actual del inmueble objeto de la presente acción para lo cual se designó al ciudadano CARLOS E. ROJAS, a objeto de que acepte el cargo, el cual fue debidamente notificado en fecha 12 de mayo de 2.017 y aceptó el cargo en fecha 17 de mayo de 2.017 (folios 332 al 344 de la pieza I del Expediente).

En fecha 18 de mayo de 2.017, se dictó auto del Tribunal acordando corregir el auto y boleta de fecha 09-05-2017, donde se designa como Perito Evaluador al ciudadano CARLOS E. ROJAS. a los fines de hacer un avalúo sobre los costos de la venta, honorarios profesionales que se hubiesen causado en la redacción del contrato de venta, los derechos de autenticación y registro, dispendios de habilitación, traslado y cuantos otros se hubieran estipulados expresamente a cargo del comprador ciudadano SERGIO FLORENTINO BAPTISTA, en su carácter de Presidente de la Empresa PANADERIA Y PASTELERIA LAS COLINAS, C.A., así como los desembolsos por las reparaciones necesarias, entendiendo por éstos, aquellos pagos efectuados para la conservación del inmueble y los gastos por las mejoras útiles que hayan aumentado el valor del inmueble hasta la concurrencia del mayor valor que éste tenga, conforme a lo estipulado en el artículo 792 del Código Civil, vale decir, las cancelaciones realizadas por el comprador que hicieron la cosa más productiva, siempre y cuando se hubiesen consentido por la comunidad, quedando exceptuado los gastos “suntuarios o voluptuarios”, esto es, todos los que tienen por objeto adornar o embellecer el inmueble, y los que se hubieran perpetrado dolosamente, a fin de que comparezca por ante este Tribunal al Segundo (02) día de Despacho siguiente a su notificación, a objeto de que acepte o no el cargo, y en el primero de los casos preste juramento de Ley. En fecha 25 de mayo de 2.017 fue debidamente notificado el perito avaluador, quien aceptó el cargo en fecha 01 de junio de 2.017.

Por auto de fecha 29 de junio de 2.017, el tribunal ordenó librar la Credencial correspondiente al ciudadano CARLOS EDUARDO ROJAS CANARIO, quien realizoo las diligencias respectivas con las partes y realizó los requerimientos necesarios para la elaboración del informe requerido por el Tribunal.

En fecha 04 de octubre de 2.017, el experto designado consigna informe de experticia, el cual fue agregado a los autos en fecha 09 de octubre de 2.017.

En fecha 11 de octubre de 2.017 se recibió diligencia suscrita por el abogado JOSEPH GAETANO RAUSSEO IPSA N° 118.876, mediante el cual impugna el informe pericial presentado por el economista CARLOS ROJAS y solicita la designación de otro experto y la práctica de una nueva experticia.

En fecha 13 de octubre de 2.017 se recibió diligencia suscrita por la ciudadana MARCIS CAROLINA GIL LUCART, actuando en representación de sus adolescentes hijas, asistida de la abogada EDITH FERNANDA AGOSTINHO IPSA N° 58.436, mediante el cual solicita sean desestimados los literales G, H, I del informe pericial por cuanto son contrarios a lo indicado en la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.016.

Por auto de fecha 03 de noviembre de 2.017 se acordó agregar los escritos respectivos y asimismo se acuerda impugnar el avalúo.

Por auto de fecha 14 de diciembre de 2.017, se ordenó DESIGNAR al ciudadano ELIO RAMON MORENO, como nuevo perito avaluador, sustituyendo al ciudadano CARLOS E. ROJAS, a los fines de hacer un nuevo avalúo sobre los costos de la venta, honorarios profesionales que se hubiesen causado en la redacción del contrato de venta, los derechos de autenticación y registro, dispendios de habilitación, traslado y cuantos otros se hubieran estipulados expresamente a cargo del comprador ciudadano SERGIO FLORENTINO BAPTISTA, en su carácter de Presidente de la Empresa PANADERIA Y PASTELERIA LAS COLINAS, C.A., así como los desembolsos por las reparaciones necesarias, entendiendo por éstos, aquellos pagos efectuados para la conservación del inmueble y los gastos por las mejoras útiles que hayan aumentado el valor del inmueble hasta la concurrencia del mayor valor que éste tenga, conforme a lo estipulado en el artículo 792 del Código Civil, vale decir, las cancelaciones realizadas por el comprador que hicieron la cosa más productiva, siempre y cuando se hubiesen consentido por la comunidad, quedando exceptuado los gastos “suntuarios o voluptuarios”, esto es, todos los que tienen por objeto adornar o embellecer el inmueble, y los que se hubieran perpetrado dolosamente, a fin de que comparezca por ante el Tribunal al Segundo (02) día de Despacho siguiente a su notificación, a objeto de que acepte o no el cargo, y en el primero de los casos preste juramento de Ley; el cual se dio por notificado en fecha 16 de enero de 2.018 y en fecha 24 de enero de 2.018 aceptó el cargo. Seguidamente el Tribunal por auto de fecha 14 de febrero de 2.018 acordó librar la credencial respectiva.

En fecha 13 de marzo de 2.018, el experto ELIO RAMON MORENO, consignó informe de experticia, cursante a los folios 146 al 157 del expediente.

En fecha 20 de marzo de 2.018, se recibió diligencia suscrita por el abogado JOSEPH GAETANO RAUSSEO IPSA N° 118.876, mediante el cual impugna el informe pericial presentado por el economista ELIO RAMON MORENO y solicita la designación de otro experto y la práctica de una nueva experticia que cumpla con sus funciones.

En fecha 22 de marzo de 2.018, se recibió diligencia suscrita por la ciudadana MARCIS CAROLINA GIL LUCART, actuando en representación de sus adolescentes hijas, asistida de la abogada EDITH FERNANDA AGOSTINHO IPSA N° 58.436, mediante el cual impugna la experticia complementaria del fallo.

En fecha 20 de abril de 2.018 se dictó auto del Tribunal mediante el cual señala entre otras cosas que vista que ambas impugnaciones se realizaron en la oportunidad procesal respectiva, conforme a lo establecido en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, es decir, en el lapso de (10) diez días de despacho. No obstante a ello, el articulo 786 y 787 de la ley, adjetiva en materia civil, en ese sentido, señala el Tribunal Tercero de Primera de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción del Estado Anzoátegui, que le corresponde determinar si los reparos que realizan las partes son leves o graves, a fin de proceder conforme a lo establecido en la ley para su rectificación, por lo que el mencionado Tribunal procede a declarar en primer lugar que, el motivo de la impugnación está basado en una supuesta inconstitucionalidad de delegación de la potestad de administrar justicia en un perito, el cual a criterio de la parte demandada, no le dada la facultad que le fuera ordenada, en consecuencia, siendo que a este Tribunal ni a la parte le corresponde cuestionar la decisión dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sino a proceder a la ejecución de lo ordenado, resulta evidente que lo alegado, de ninguna manera podría considerarse como una objeción por un reparo leve o grave, siendo improcedente lo argumentado en el referido escrito , por no llenar los requisitos de ley conforme a las previsiones establecidas a los fines de objetar el informe de partición presentado y así se deja establecido, señala igualmente el experto, es una persona con conocimientos y saberes en una determinada ciencia o arte y su responsabilidad no se reduce a brindar meras opiniones u suposiciones, sino que debe de explicar una situación compleja con argumentos validos y bien fundados. La información debe ser pertinente a fin de aclarar y probar determinados aspectos que sean validos para la sentencia ,sus funciones son amplias ya que el mismo se encarga de trasmitir conocimiento y saberes al juez , por lo tanto el requisito principal para realizar, esta labor es contar con la capacidad y actitud física ,moral y mental, necesaria para intervenir en los procesos judiciales .En base a ello y siendo que el perito , es un auxiliar de justicia, a criterio de este tribunal , es errada la apreciación de la parte demandada con relación a la función de los peritos designados y así se deja establecido. En cuanto a las impugnaciones realizadas señala el Tribunal que a criterio de la juzgadora las mismas son consideradas como un reparo grave en atención a lo establecido en el artículo 787 del Código de Procedimiento Civil, por lo que emplaza a ambas partes en presencia del partidor ciudadano ELIO MORENO, a quien se le ordena notificar mediante boleta de notificación, a los fines que comparezca el día MIERCOLES 16 DE MAYO DE 2018, A LAS NUEVE Y TREINTA MINUTOS DE LA MAÑANA, (09:30a.m). Por lo que por auto de fecha 26 de abril de 2.018 se libro la boleta respectiva siendo notificado en fecha 07 de mayo de 2.018.

En fecha 18 de mayo de 2.018, oportunidad para tuviera lugar la audiencia de ejecución de la audiencia preliminar, estando presente las partes, se acordó diferir la audiencia para el día 06 de junio de 2.018 a las 09:00 am. En fecha 06 de junio de 2.018, oportunidad para que tenga lugar la prolongación de la Fase de Ejecución de la Audiencia Preliminar a la que se contrae el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 786 y 787 del Código de Procesal Civil, y estando presentes la parte demandante, y su apoderado judicial, el abogado en ejercicio, BRENDAN GRANT LA BARRIE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.953, y la comparecencia de la demandada la Empresa PANADERIA Y PASTELERIA LAS COLINAS, representada por su Presidente ,ciudadano SERGIO BAPTISTA RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad nº 11.419.873 en la persona de su apoderada judicial abogada en ejercicio JACQUELINE BARRIOS MOY y ELIEZER PEREZ, inscritos en los Inpreabogado bajo los numero 21.674 y 204.660 y la comparecencia del ciudadano: ELIO MORENO, titular de la cedula de identidad numero v- 2.135.539, acreditación profesional Superintendencia de bancos SUDEBAN P-1084.FOGADE N-135. Y REGISTRO NACIONAL DE PERITOS N 037-12, se acordó por parte de la Juzgadora instar al ciudadano: ELIO MORENO, titular de la cedula de identidad numero v- 2.135.539, perito experto con acreditación profesional Superintendencia de bancos SUDEBAN P-1084.FOGADE N-135. Y REGISTRO NACIONAL DE PERITOS N 037-12, para que realice nuevamente el informe de experticia, tomando en consideración lo señalado en el fallo, de la Sala de Casación Social número 15-1179 del 15 de diciembre del 2016, en sus respectivos literales que la conforma y así mismo exhorta a la partes a prestar toda información y documentos pertinentes para la realización de la misma dándose un plazo de 20 días para su consignación.

En fecha 17 de julio de 2.018, el experto ELIO RAMON MORENO, consignó informe de experticia, cursante a los folios 184 al 190 del expediente.

En fecha 25 de julio de 2.018, se recibió diligencia suscrita por la ciudadana MARCIS CAROLINA GIL LUCART, actuando en representación de sus adolescentes hijas, asistida de la abogada EDITH FERNANDA AGOSTINHO IPSA N° 58.436, mediante el cual consigna cheque librado contra el banco bicentenario a favor de la PANADERIA Y PASTELERIA LAS COLINAS, C.A. por la cantidad de 550.378,02 por concepto del precio de venta registrado, la cantidad de 165.113,00 por concepto de honorarios mínimos de abogado y la cantidad de 10.352,91 por concepto de gastos de registros y la cantidad de 30.071.259,17 por concepto de gastos varios acumulados registrados en contabilidad, para dar cumplimiento a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Diciembre de 2.016 y solicita la aceptación de los compromisos.

En fecha 23 de julio de 2017 se recibió diligencia suscrita por la ciudadana MARCIS CAROLINA GIL LUCART, actuando en representación de sus adolescentes hijas, asistida del abogado BRENDAN GRANT IPSA N° 41.953, mediante el cual impugna el informe pericial presentado por el economista ELIO RAMON MORENO y solicita la designación de otro experto y la práctica de una nueva experticia.

En fecha 02 de agosto de 2.018, la Juez del Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, dicto decisión la cual se corresponde al motivo de la apelación de la cual esta Juzgadora se encuentra en conocimiento.

VII
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

Corresponde a esta superioridad pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en cuestión y en este sentido observa que dicha decisión consta a los folios ciento noventa y nueve (199) al doscientos uno (201) de la pieza II de las actas que conforman el expediente principal signado con el N° BP02-V-2012-001144, mediante la cual se ordenó al perito avaluador designado, a que consignara nuevamente el informe de experticia complementaria del fallo, debidamente ajustado a lo que el Tribunal le ordena en el auto recurrido, sin incurrir en extra-petita, fundamentada en lo dispuesto en el artículo 787 del Código de Procedimiento Civil.

Además se observa que el referido dictamen fue apelado por la parte demandada en la presente causa, alegando que el mismo está en contravención a lo dispuesto por la decisión de la Sala de Casación Social N° 15-1179 de fecha 15 de Diciembre de 2016, por cuanto la decisión apelada reproduce taxativamente el contenido de la Sentencia en cuanto a los desembolsos por las reparaciones necesarias, y los gastos por las mejoras útiles según se evidencia del numeral tercero en la apelada decisión, señalando que se llevaron a cabo en flagrante contravención a lo dispuesto en la antes indicada sentencia donde en indubitadas oportunidades abordó y resolvió expresa, concisa y determinadamente sobre la procedencia de los mismos y asimismo invoca el Principio de Unidad del Fallo por cuanto el tribunal a quo ordena la exclusión de dichos conceptos de la labor encomendada al experto, aduciendo que en la parte infine del párrafo citado de la sentencia, se dice: “siempre y cuando se hubiesen consentido por la comunidad”, por lo que considera el recurrente que esto no puede ser fundamento para arribar a la conclusión que dichos gastos deben excluirse del informe del experto, como se dictamina en el numeral tercero de la decisión que causa la presente apelación; en contraposición a ello la demandante (contrarrecurrente) aduce que dicha sentencia es muy clara y precisa en sus señalamientos, resultando así la controversia planteada en la presente apelación.

Previo a cualquier otro pronunciamiento, esta Juzgadora pasa a analizar el procedimiento aplicado por la Juez a quo para dar cumplimiento a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia antes indicada, donde se ordena Cito textualmente “la realización de una experticia complementaria del fallo que se realizara por un único experto designado por el Tribunal de ejecución, conforme a los términos previstos en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil” y al respecto se observa:

Ahora bien, observa esta Juzgadora que el Tribunal A quo para decidir toma en consideración lo siguiente, cito textualmente: “(…) … la impugnación, realizada por la parte actora, siendo que la misma, se realizo en la oportunidad procesal respectiva, conforme a lo establecido en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, es decir, en el lapso de (10) diez días de despacho. No obstante a ello, el articulo 786 y 787 de la ley, adjetiva en materia civil, reza lo siguiente:” Articulo: 786.- Si los interesado oponen a la partición reparos leves y fundados a juicio del juez, mandara este que el partidor haga las rectificaciones conveniente y verificadas, aprobaran la operación. Artículo: 787.- Si los reparos son grave emplazaran a los interesados y al partidor para una reunión y si ella se llega a un acuerdo, el juez aprobara la partición con las rectificaciones convenidas. Si no se llega a un acuerdo, el juez decidirá sobre los reparos presentados dentro de los (10) diez días siguientes. De la decisión se oirá apelación en ambos efectos”. (Subrayado del Tribunal). Cuya impugnación es considerada por este Tribunal como un reparo grave, en atención a lo establecido en el artículo 787 del Código de Procedimiento Civil, es por todo lo que este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui, Sede Barcelona, procede a decidir sobre los reparos presentado por el perito avaluador ciudadano ELIO MORENO…”.- Igualmente se observa que el A Quo expresa: “(…)Por todo lo antes expuesto es que este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui, Sede Barcelona, le ordena al perito Avaluador ciudadano ELIO MORENO, a que en un lapso de cinco (05) días de despacho contados a partir de la presente fecha, consigne el informe de experticia complementaria del fallo, debidamente ajustado a lo que este Tribunal le esta ordenando en el presente auto, sin incurrir en extra-petita, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 787 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase. (…)” (Subrayado de este Tribunal).

De lo anterior se desprende que el procedimiento aplicado por la Juez A quo para la realización de la experticia complementaria del fallo y la designación del único experto a los fines de de dar cumplimiento a la sentencia, es el correspondiente al procedimiento de partición relativo a las sucesiones hereditarias establecido en el Título V del Código de Procedimiento Civil, lo que implica una errónea aplicación de la ley pues el procedimiento indicado en la sentencia definitivamente firme dictada por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo De Justicia, es de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, es necesario recalcar lo expresado por el Abg. Emilio Calvo Baca en su obra “Código de Procedimiento Civil de Venezuela” comentado, donde determina que “la experticia complementaria del fallo, presupone la imposibilidad del Juez para estimar la cuantía de los frutos, intereses o daños que ha mandado pagar la sentencia al perdisioso. Ante esta situación, la ley ordena mediante un dictamen de expertos se proceda a fijarse la cuantía a través de este mecanismo si de las pruebas de la litis no se puede realizar la estimación”. Por lo tanto, la condenatoria al pago o restitución de frutos, intereses o daños y de indemnización en el caso que nos ocupa, debe regularse de acuerdo a lo establecido en el artículo N° 249 del Código de Procedimiento Civil, cito textual:

Artículo 249. “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.” (Subrayado nuestro).

Por otro lado es importante precisar que el Artículo 249 antes indicado es la norma rectora de la experticia complementaria del fallo.

La experticia complementaria del fallo ha sido considerada jurisprudencialmente como parte integrante de la sentencia definitivamente firme que la ordenó, motivo por el cual goza de la misma naturaleza que caracteriza este tipo de decisiones y, de acuerdo con ello los medios de impugnación que contra ella se ejercen han de proponerse dentro de los lapsos previstos por la Ley Procesal Civil para objetar los fallos definitivos; ello tomando en cuenta que de conformidad con el Articulo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que establece que la norma accesoria a esta es la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, quedando claro para esta Juzgadora las bases legales del procedimiento a seguir en la causa sub examine.

Es importante recalcar que de la redacción del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil el legislador previo la posibilidad de impugnar este tipo de experticias mediante el reclamo que puedan ejercer las partes con base a los supuestos establecidos específicamente en la norma, la ley no fija oportunidad procesal a los efectos de la impugnación de la experticia complementaria del fallo, pero se observa por aplicación analógica para impugnar, y conforme a los criterios jurisprudenciales establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que precisa que en estos supuestos es necesario aplicar por analogía el lapso de impugnación establecido en el Artículo 468 del mismo código, referente a la impougancion de la experticia probatoria, de acuerdo con el cual en el mismo día de su presentación o dentro de los tres (3) días siguientes puede reclamarse contra la decisión del experto (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 16 de Junio de 2003. Ponente Jesús Eduardo Cabrera).

Igualmente de la norma trascrita no existe duda de que la apelación se admite libremente, es decir en ambos efectos, ya que el tribunal de instancia tiene la facultad de determinar la estimación de la experticia, y las partes pueden impugnar dicha decisión ejerciendo el recurso ordinario de apelación, el cual el tribunal de instancia deberá oír en ambos efectos y remitir las actuaciones al Juzgado Superior.

Por otro lado es importante señalar que los expertos llamados a completar el fallo por vía de experticia, de conformidad con el artículo 249 del CPC no se constituyen en jueces ni les es dable hacer consideraciones o apreciaciones personales, sino tan solo, deben limitarse a cumplir estrictamente lo ordenado en la sentencia. Por tanto, es deber inexcusable de los jueces, cuando la ordenan, establecer con precisión el alcance y los elementos de base que han de emplearse para el cálculo que exige, so pena de incumplir lo ordenado por la sentencia.

De acuerdo con la norma anteriormente transcrita, en el caso sub examine, el procedimiento para la realización de la experticia complementaria del fallo y la designación del único experto como lo ordena la sentencia definitivamente firme, ha debido realizarse con arreglo a lo establecido en el mencionado artículo y concatenado con los artículos 556 y siguientes referidos a las reglas del justiprecio de bienes establecido en el Capítulo VIII, y en cuanto a las impugnaciones a la que tienen derecho las partes de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 468 y siguientes, ejusdem.

De tal manera, que este Juzgado Superior en atención a la normativa que rige la competencia por la materia de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en cumplimiento de la garantía de la tutela judicial efectiva, debido proceso asi como el interés superior del niño, es por lo que forzosamente este Tribunal Superior declara que resulta jurídicamente procedente la aplicación de las normativas anteriormente invocadas y el criterio jurisprudencial sentado mediante el precitado fallo, en la perspectiva de dirimir la controversia relativa a los actos de ejecución de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social N° 15-1179 de fecha 15 de Diciembre de 2016, relacionada con la presente causa Retracto Legal. Así se declara.-

Al respecto de lo antes indicado es necesario destacar en primer término, que el “Debido Proceso” es calificado por nuestra máxima instancia judicial como una garantía suprema dentro del Estado de Derecho, que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva, de conformidad con las previsiones legales correspondientes.
En tal sentido necesario es destacar que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla el derecho o garantía a la tutela judicial efectiva, por lo que este Tribunal estima conveniente aclarar lo que debe entenderse por “Tutela Judicial Efectiva”. A tales efectos encontramos que en la Doctrina existen dos corrientes relacionadas con el tema, a saber: Una que considera que Tutela Judicial Efectiva es la suma de todos los derechos constitucionales procesales plasmados en el artículo 49 de la Carta Magna. Según esta corriente por tutela judicial efectiva se entiende el derecho al acceso a los órganos de administración de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derechos a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la presunción de la inocencia, derecho al acceso de las pruebas. Por otro lado existe otra vertiente que sostiene que la tutela judicial efectiva es algo diferente a la suma de los derechos y garantías procesales constitucionales, contenidas en el artículo 49 constitucional, pero comprende realmente: a) El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia; b) El derecho a obtener una sentencia fundada, razonada, motivada, justa, correcta, congruente y que no sea jurídicamente errónea; c) El derecho a ejercer los recursos previstos en la Ley, contra las decisiones perjudiciales; d) El derecho a ejecutar las decisiones judiciales.
Tal y como se ha venido señalando el derecho o garantía a la tutela judicial efectiva se encuentra regulado en el artículo 26 de la Constitución en el capítulo referente a los Derechos Humanos y Garantías. Del cual se desprende que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas sin formalismos o reposiciones inútiles. Pudiendo con ello inferir que, las garantías procesales constitucionales del artículo 26, son total y absolutamente diferentes a las contenidas en el artículo 49, más aun la tutela judicial efectiva es una garantía constitucional autónoma, independiente y diferente a cualquiera de las garantías o derechos constitucionales procesales a que se refiere el debido proceso contenido en el tan citado artículo 49 de la Constitución. Así las cosas, la lesión a las garantías mínimas que debe contener todo proceso judicial y que se ubican en el debido proceso, no necesariamente conlleva a la lesión o violación a la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26.
Para mayor abundamiento, en primer término debemos destacar que el “Debido Proceso” es calificado por nuestra máxima instancia judicial como una garantía suprema dentro del Estado de Derecho, que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva, no siendo una determinada clase de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y, la posibilidad de una tutela judicial efectiva.- Ha sido entendido como el trámite ajustado a derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas y que comprende igualmente el derecho a defenderse ante los órganos competentes. Implica entre otras cosas la disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa, como por ejemplo el preestablecimiento de mecanismos que permitan recurrir contra los fallos condenatorios de conformidad con las previsiones legales.
Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal supremo de justicia (TSJ/SC; Sentencias números 708 y 97 del 28/05/2001 y 15/03/2000 respectivamente) nos revela que el derecho a la tutela judicial efectiva es un concepto amplísimo, ya que reconocido como se encuentra por nuestro Texto Fundamental en su artículo 26, se garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución y, cubre además una serie de aspectos relacionados, como es la garantía de acceso a los órganos de administración de justicia, y con ello el acceso al procedimiento para así hacer valer toda persona sus derechos e intereses.
Merece también resaltar en el caso sub examine que, el “Derecho a la Defensa” es aquel derecho que tiene todo ciudadano a ejercitar sus defensas y a la prohibición de la no indefensión. La defensa es un derecho de rango constitucional, contenido también en el artículo 49, mediante el cual toda persona, en el marco de un proceso jurisdiccional o administrativo, en las oportunidades legalmente previstas en los procedimientos correspondientes, o en las oportunidades que se fijen ante la ausencia de lapsos legales, puede realizar alegatos de hecho o derecho, acciones o excepciones que beneficien a sus intereses. Este involucra el derecho a impugnar, alegar, excepcionar los elementos de hecho o de derecho que beneficien a sus intereses, como ocurrió en el caso bajo estudio.
El derecho constitucional de la defensa, es aquel que permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales, constituyendo la facultad que tienen las partes para ejercer dentro de los lapsos legalmente establecidos, las acciones o excepciones que consideren beneficiosas, según su condición jurídica dentro del proceso.- Por el contrario, la indefensión consiste en la prohibición o limitación del derecho a la defensa, que ocurre cada vez que el juzgador priva o limita a alguna de las partes al libre ejercicio de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos, cuando se acuerden facultades, medios o recursos no establecidos en la ley o, se niegan los permitidos por ella; si el juzgador no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una de las partes. Importante es destacar que según PICO I JUNIOY, no ocurre indefensión cuando la parte ejerce sus recursos y los mismos son desestimados o desechados y, cuando la ruptura de la igualdad procesal es producto de la conducta negligente o imprudente de alguna de las partes, pues la indefensión no debe ser imputable en forma exclusiva al operador de justicia.
Por otro lado establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual contempla el “Principio de Informalidad del Proceso”, según el cual el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. Anuncia el Texto Fundamental que, no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, de lo que podemos colegir que se trata igualmente de otro elemento integrante de la tutela judicial efectiva, específicamente del acceso a la justicia, pues debe garantizársele a todo ciudadano que desee someter un asunto a los órganos jurisdiccionales que, obtendrá una respuesta motivada, proporcionada y conforme al ordenamiento legal pre-existente, tal y como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia Nº 389 de fecha 07 de marzo de 2002. A la par del justiciable a obtener un pronto pronunciamiento de fondo, el propio ordenamiento jurídico ha establecido una serie de formalidades que pueden concluir con la terminación anormal del proceso, ya que el juez puede constatar que la irregularidad formal se erige como un obstáculo para la prosecución del proceso. Así el Juez puede constatar el incumplimiento de alguna formalidad y desestimar o inadmitir la pretensión de alguna de las partes, sin que ello se traduzca, en principio en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido establecidas como una protección de la integridad objetiva del procedimiento.
Conforme a lo antes señalado, observa esta Juzgadora que si bien en cierto que ante tal situación la Juez en funciones de ejecución, debió seguir el procedimiento previsto en la ut supra citada norma, en su lugar, omitiendo la misma, sin que con ello este Superior Tribunal convalide dicha actuación por inducción de parte -pues se presume que el Juez conoce el derecho; no obstante a ello las partes continuaron el procedimiento de ejecución pero no es menos cierto que por el trámite del mismo este nunca finalizaría con impugnaciones de ambas partes, ya que los actos realizados erróneamente no alcanzaron el fin último de la sentencia, causando con ello un perjuicio no solo a las niñas de marras quienes esperan en justicia el estricto cumplimento de la sentencia sino de las partes tanto demandante y demandada quienes deben dar estricto cumplimiento a lo ordenado y esperan en la satisfacción del goce o ejercicio de los derechos y facultades garantizados por el artículo 49 citado. Y asi se declara.-
De todo lo anteriormente expuesto y vistos que los autos ejecutados por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a cargo de la Juez SULEIMA PEREZ desde fecha 09 de mayo de 2.017, folios 338 y siguientes de la pieza I del expediente hasta la decisión de fecha 02 de Agosto de 2018, fueron realizados en contravención a la normativa legal aplicable en el caso su judice, es por lo que esta Juzgadora sin entrar al conocimiento de merito de la apelación interpuesta y en aras de las garantías constitucionales y legales de las partes involucradas en el presente asunto, es por lo que se ordena la reposición de la causa al estado de iniciar el procedimiento de ejecución para la realización de la experticia complementaria del fallo por un único experto designado por el Tribunal de ejecución, conforme a los términos previstos en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, quedando sin efecto las actuaciones comprendidas desde fecha 09 de mayo de 2.017, folios 338 y siguientes de la pieza I del expediente hasta la decisión de fecha 02 de Agosto de 2018. Y así se decide.-

VII
DISPOSITIVA.

Por los fundamentos antes expuestos, y en atención a los hechos particulares de la presente causa y al derecho aplicable, este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ELIEZER PEREZ inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 204.660, en su carácter de co-apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA LAS COLINAS, C.A., en contra de la Decisión de fecha dos (02) de agosto de dos mil dieciocho (2.018), dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a cargo de la Juez SULEIMA PEREZ, en la demanda de CONFLICTO DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES (RETRACTO LEGAL), interpuesta por la ciudadana MARCIS CAROLINA GIL LUCART, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.904.765, asistida por la abogada SHIRLEY R. APONTE REYES, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 45.967 en contra de la Sociedad Mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA LAS COLINAS, C.A. SEGUNDO: SE ORDENA REPONER LA CAUSA AL ESTADO DE INICIAR EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN dando cumplimiento estricto a lo establecido en la Sentencia de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Diciembre del año 2.016 y la realización de una experticia complementaria del fallo que se realizara por un único experto designado por el Tribunal de ejecución, conforme a los términos previstos en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Se dejan sin efecto todas las actuaciones comprendidas desde fecha 09 de mayo de 2.017, folios 338 y siguientes de la pieza I del expediente hasta la decisión de fecha 02 de Agosto de 2018. Y así se decide.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada del presente fallo en el copiador de sentencias de este Juzgado. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, al Primer (01) día del mes de Noviembre del año dos mil dieciocho (2018), años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR.

ABG. FARAH MELISSA AZOCAR
LA SECRETARIA ACC

ABG. ROSMERBY MATA

En horas de despacho del día de hoy, siendo la hora que registra el Sistema Juris 2000, se publicó y registró la presente decisión, como está ordenado.

LA SECRETARIA ACC

ABG. ROSMERBY MATA

FMA/Rosmerby.-