TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, 05 de Febrero de dos mil diecinueve
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: BP02-U-2016-000073
ASUNTO: BF01-X-2019-000001
PARTES:
DEMANDANTE: OPERADORA SANTA ROSA, S.A.
DEMANDADO: GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN NOR ORIENTAL DEL SENIAT.
MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO Y SUPENSION DE EFECTO

Visto el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con acción de Amparo Cautelar, recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos U.R.D.D. Civil, en fecha 02 de noviembre de 2016, interpuesto por los abogados, MIGUEL JOSÉ QUERECUTO TACHINAMO y JOSÉ GETULIO SALAVERRIA LANDER, venezolanos, mayores de edad, Cédulas de Identidad V-8.223.657 y 997.275, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nros 40.065 y 2.104 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente OPERADORA SANTA ROSA, S.A., domiciliada en la Carretera Negra Vía Santa Rosa-La Ceiba, Frente a Evergreen, Santa Rosa Estado Anzoátegui, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 07 Marzo de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 26 A/17; con sucesivas reformas la ultima de ellas, de fecha 13 de Marzo de 2014, e inscrita en el mismo registro mercantil, el 03 de Abril de 2014, bajo el Nº 53, Tomo 14-A RM3ROBAR, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30786612-8, contra la Resolución (SUMARIO ADMINISTRATIVO) Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/SA/ASA/2016/0038 de fecha 09 de Septiembre de 2016, la cual confirma el contenido del Acta de Reparo Fiscal Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/SA/AF/ISLR2015-00012-030, de fecha 18 de Marzo de 2016, la cual impone a pagar las cantidades allí señaladas, véase folios 36 al 59 de la primera pieza del expediente, todo ello por concepto de impuestos, multa e intereses moratorios correspondientes a los periodos fiscales supra indicados, emanada del Área de Sumario Administrativo Sector Anaco de la Región Nor-Oriental del SENIAT.
I
ANTECEDENTES

En fecha 15/11/2016, se dictó auto mediante el cual se le dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos MIGUEL JOSE QUERECUTO TACHINAMO Y JOSE GETULIO SALAVERRIA LANDER, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente OPERADORA SANTA ROSA, S.A., contra la Resolución (SUMARIO ADMINISTRATIVO) Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/SA/ASA/2016/0038, de fecha 09 de Septiembre de 2016, la cual confirma el contenido del Acta de Reparo Fiscal Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/SA/AF/IVA/2015-00012-030, de fecha 18 de Marzo de 2016, asimismo se libraron Boletas de Notificación dirigidas a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, signadas bajo los Nros: 2004/2016, 2005/2016 y 2006/2015 respectivamente. (Folios 1438 al 1442).-

En fecha 25/07/2017, se agregó diligencia presentada por el abogado MIGUEL JOSE QUERECUTO TACHINAMO, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente OPERADORA SANTA ROSA, S.A., en la cual solicitó la práctica de las Boletas de Notificación Nros. 2004/2016, 2005/2016 y 2006/2016, dirigidas a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT. Asimismo este Tribunal Superior instó al Apoderado Judicial a consignar los fotostatos o emolumentos y/o medios necesarios a los fines de realizar la practica de las referidas Boletas. (Folios1443 al 1445).-

En fecha 27/10/2017, se agregó diligencia presentada por el abogado MIGUEL JOSE QUERECUTO TACHINAMO, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente OPERADORA SANTA ROSA, S.A., mediante la cual consigno las expensas requeridas para la práctica de las notificaciones dirigidas a la FISCALÍA VIGÉSIMA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI y a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Igualmente se verificó con el Alguacil de este Tribunal Superior y expresó no haber recibido los recursos o emolumentos necesarios para la debida práctica de las referidas Boletas de Notificación; Asimismo se designo CORREO ESPECIAL al ciudadano Alguacil de este Despacho, a los fines de la debida practica de las Boletas de Notificación dirigidas a la FISCALÍA VIGÉSIMA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI y a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. (Folios 1446 al 1448).-

En fecha 24/10/2017, el ciudadano Alguacil de este Tribunal consignó debidamente practicada la Boleta de Notificación Nº 2004/2016, dirigida a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. (Folios 1449 al 1450).-

En fecha 26/10/2017, el ciudadano Alguacil de este Tribunal consignó debidamente practicada la Boleta de Notificación Nº 2006/2016, dirigida a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor- Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT. (Folios1451 al 1452).-

En fecha 29/11/2017, el ciudadano Alguacil de este Tribunal consignó debidamente practicada la Boleta de Notificación Nº 2005/2016, dirigida a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. (Folios1453 al 1454).-

En fecha 25/01/2018, se dictó y publicó SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° PJ602018000013 mediante la cual se ADMITIÓ el presente recurso. Asimismo se ordenó librar Boleta de Notificación Nº 92/2018 dirigida a la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. (Folios 1455 al 1462).-

En fecha 09/02/2018, se agregó diligencia presentada por el abogado MIGUEL JOSE QUERECUTO TACHINAMO, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente OPERADORA SANTA ROSA, S.A., mediante la cual consigno instrumento Poder que acredita su representación. (Folios 1463 al 1469).-

En fecha 15/10/2018, se agregó escrito presentado por el Ciudadano ANTOINE BATOUR, actuando en su carácter de Gerente General y Representante Legal de la Contribuyente OPERADORA SANTA ROSA, S.A., asistido por el Abogado Omar Azuaje, mediante el cual solicitó “acción de amparo sobrevenido con solicitud de medida cautelar de Suspensión de efectos sobre embargo ejecutivo de bienes.” (Folios 1470 al 1484).-

En fecha 16/11/2018, se agregó diligencia presentada por la Abogada ESDENIA YOHELY VANEGAS, Apoderado Judicial de la Contribuyente OPERADORA SANTA ROSA, S.A., mediante la cual solicitó “con carácter de urgencia el pronunciamiento sobre la medida cautelar de Amparo sobrevenido requerido por su representada.” (Folios 1485 al 1490).-

ALEGATOS DEL SOLICITANTE EN CUANTO A LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS ANTE ESTE TRIBUNAL

De la extensa argumentación sobre la necesidad del accionante en que se acuerde una medida de Amparo Sobrevenido con solicitud Cautelar de Suspensión de efectos en cuanto al Embargo Ejecutivo, se tienen los siguientes puntos:

Que la providencia Administrativa N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DCEM/2017-004456 de fecha 20-11-2017, notificada a la empresa contribuyente OPERADORA SANTA ROSA, S.A., devenida de un procedimiento de Cobro Ejecutivo, notificado en fecha 18-12-2017, violó los principios Constitucionales, y los mismos han quedado manifestados de la siguiente forma:

Que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nororiental, no tiene jurisdicción para emitir un acto administrativo definitivo de Embargo Ejecutivo, a pesar que el mismo se sustenta en los artículos 290 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente (2014), que la interpretación de este artículo debe realizarse con sumo cuidado, pues de ser interpretado erróneamente podría acarrear consecuencias nefastas en la esfera de derecho de los administrados contribuyente pues, las cantidades deben ser líquidas y exigibles, tal como refiere la Sentencia que cita de fecha 19-02-2004, Exp. 2003-0810. Así mismo se pregunta ¿Que alcance tiene el artículo 290 del Código Orgánico vigente, en cuanto a los Embargos a Títulos Ejecutivos?, y ¿ ha querido a caso el legislador en la figura del Ejecutivo Nacional que los órganos dependientes de las administraciones ejecutivas de la Administración Pública en los ámbitos Nacional, Estadal, (Gobierno Regional) o Municipal asuman poderes jurisdiccionales? usurpando con ello la función principal de los jueces de la República Bolivariana de Venezuela.

Que con base al problema planteado, la accionante es del criterio que existe una violación flagrante a la garantía Constitucional prevista en el ordinal 4° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la cual establece: “Toda persona tiene derecho a ser juzgado por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley (…Omissi…) ciudadano Juez, como hemos referido, el funcionario Gerente Regional de Tributos Internos… así como los funcionarios…. no tienen cualidad de jueces y por lo tanto no tienen la sustancia jurisdiccional para acordar ni materializar embargos ejecutivos, por la cual la última actuación desplegada mediante la Providencia Administrativa SNAT/INTI/GRTI/RNO/DCEM/2017-004456 de fecha 20-11-2017, notificada a la empresa contribuyente OPERADORA SANTA ROSA, S.A., en fecha 18-12-2017, practicada bajo la modalidad de embargo ejecutivo es absolutamente nula e Inconstitucional por atentar contra el sagrado derecho a favor de los sujetos pasivos de ser juzgado por los jueces naturales, es decir, solo el Juez natural investido de jurisdicción, tiene la facultad de materializar el cumplimiento de la Ley, quedando excluido los funcionario adscrito a los órganos administrativos de ejecutar embargos de carácter definitivo sobre los bienes de los contribuyentes ya sean sujetos pasivos directos o indirectos a través de la solidaridad prevista en el artículo 20 del Código Orgánico Tributario vigente, en este mismo orden de ideas, es evidente que el juez de la jurisdicción especial, tal como lo es el juez Contencioso Tributario, es el funcionario idóneo por la exigencia de la garantía prevista en el ordinal 4° artículo 49 de nuestra Carta Magna, en lo atinente a ser juzgado por jueces naturales de la causa en cuestión.

Que existe en los autos violación al debido proceso, ya que si es cierto se cumplió aparentemente con el debido proceso formal previsto en el artículo 49 antes citado, ello no cumple con el debido proceso sustantivo previsto en los artículos 26 y 57 del citado texto Constitucional; en tal sentido, si bien aparentemente se cumple con la forma, no se cumple con el fondo, y ello lo fundamente acentuándose en la sentencia de la Sala Constitucional N° 516 de fecha 12-03-2003, en el caso Inversiones Eracub, C.A, la cual entre otras cosas refiere …el también llamado principio del debido proceso formal…derecho a un tribunal competente independiente e imparcial…siempre y cuando cumpla la finalidad del proceso indicada en el artículo 257 de la Constitución de 1.999, que consagra el derecho al debido proceso sustantivo cuyo fin es aproximarse a la verdad fáctica, para realizar la justicia en el caso concreto… En este mismo orden de ideas exponen los accionantes que el referido cobro ejecutivo de las deudas tributarias con las ejecución de embargo definitivo por parte de la administración tributaria, es viable y procedente solo y únicamente cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria ha obtenido un veredicto o una sentencia definitivamente firme o cuando se configure la caducidad de la acción tributaria y solo en este supuesto estará autorizada la administración por la Ley para realizar embargos definitivos.

Que existe una violación al principio (Pro Actione), ciudadano Juez al establecerse que la intimación se haga por el procedimiento de cobro ejecutivo del Capítulo II, del Título VI (De los procedimientos judiciales del Cobro Ejecutivo y las Medidas Cautelares) artículo 290 y siguientes, que se les esta sometiendo a un procedimiento que no tiene posibilidad de ser impugnado ante su sede jurisdiccional, pues se vulnera el derecho fundamental a la acción prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza a toda persona el derecho de acceso a los órganos de la administración de justicia y por ende viola gravemente el principio pro atione, por cuanto el acceso a la justicia no debe estar limitado por condicionamientos excesivos e irracionales, por el contrario debe allanarse, máximamente al camino a la justicia y a una unaminidad racional de los Derechos Constitucionales y Humanos, y que este principio obliga a interpretar las normas Constitucionales y legales, tanto sustantivas como adjetivas de forma que beneficie en mayor medida la admisibilidad de la acción a la que recurre la persona. Cabe mencionar, la extensa argumentación realizada sobre el debido proceso y la necesidad impretermitible de conjugar tanto el debido proceso formal, como sustancial explicando Ut supra a los fines de la aplicación de la justicias plena con base al articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en todo proceso administrativo. La errática legislación delegada ha suprimido las posibilidades de defensa y tutela judicial efectiva, que este caso dejarían de ser siquiera remotas o precarias ni posteriores o ex post facto, una vez que se haya consumado el embargo ejecutivo y remate de los bienes como se pretende en el caso el supuesto de la prohibición total de acceso a la justicia del artículo 291 del COT, es un caso de abierta legalidad maltrecha, ilegítima y contraría a la Constitución, que desquicia asimismo la idea de los pesos democráticos de los controles recíprocos que impone el principio de separación de poderes (Art 136 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Este derecho Universal de toda persona para hacer valer sus derechos e intereses sustanciales se ve severamente comprometido por la imposibilidad material y forma de acceso a la justicia y de poder ejercer el derecho de revisión judicial de las decisiones administrativas, que es otras de las previsiones del debido proceso legal.

Que los artículos 26 y 57 de la Constitución de la República, contemplan el derecho de acceso a la justicia, que implica: I) el acceso material y físico a los órganos de la administración de justicia II) el acceso al proceso, a ese instrumento fundamental para la realización de la justicia, y en este sentido al debido proceso, exigible por toda persona cuya pretensión se hace valer sus derecho e intereses, incluso los colectivos y difusos, obtener la tutela efectiva de los mismos y una decisión oportuna y fundada en derecho.

Que existe una violación a la Tutela Judicial y Efectiva, cómo podrá constatar este Tribunal los artículos aplicados por la administración Tributaria, 290 y siguientes del (COT), permiten que la Administración Tributaria pueda ilegítima e inconstitucionalmente, exigir el pago de tributos y sus accesorio, procediendo contra bienes y derechos del contribuyente, así como de los responsables solidarios, al sujeto principal, sin que esa intimación en vía administrativa este sujeta a impugnación por algún medio de los previstos en el (COT) y que a su vez el Juicio Ejecutivo del cual se esta siendo victimas, aparentemente goce de todas las prerrogativas jurisdiccionales, sin serlo; cabe destacar, que el derecho al debido proceso y a la defensa regulado en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución, expresamente consagra el derecho a la defensa, este precepto ya ha sido analizado por la Sala Constitucional del TSJ, cuya doctrina a tenor de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es vinculante para todos los Tribunales de la República véase sentencia de los Tres Rebeldes Sentencia N° 97, del 15-03-2000, “…Se denomina debido proceso aquél proceso que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República, cuando expresa que el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas…” En consecuencia, siempre que la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garanticen el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de la defensa de las partes.

Que en caso de la Sentencia N° 99 dictada en fecha 15-03-2000, asunto Inversiones 1.994, C.A la Sala Constitucional señalo: “…Por lo que atañe al derecho de la defensa, este es un contenido esencial del debido proceso, y esta conformado por la potestad de las personas de Salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco del procedimiento administrativo o judicial mediante, por ejemplo el ejerció de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. Como se evidencia de las sentencias antes referidas, el debido proceso como derecho y garantía Constitucional implica la necesidad de permitir la efectiva defensa de las partes involucradas, el cual se manifiesta en la posibilidad de presentar argumentos, excepciones, pruebas y recursos entre otros. En nuestro caso, se desconocen, soslayan y lesionan los derechos inherentes al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la defensa, cuando el órgano administrativo aplica los artículos 290 y siguientes del COT, sin mediar control judicial alguno sobre su actuación y sin que exista una sentencia previa definitiva firme, intimando a la contribuyente y a un responsable solidario para que pague lo que según su solo decir (asumiéndose como juez y parte) ha considerado se adeuda, so pena de proceder al embargo ejecutivo y remate de los bienes del presunto deudor, de manera que, el proceder a la intimación sin determinar o atribuir el grado de culpabilidad en los ilícitos tributarios que fueron reclamados como aparentemente legítimos por parte de la administración tributaria, actuando como Juez y parte, constituiría en todos los supuestos, una flagrante lesión a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa.

Que existe una violación al principio de la racionalidad, lo que la doctrina ha denominado “Círculos de garantías del debido proceso” no se limita al derecho del debido proceso (stricto sensu), contemplado en nuestro caso en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere a una formulación mucho mas amplia que la idea de proceso debido sobre un mandato imperativo de practicar un juego limpio. Es lo que en el derecho norteamericano se conoce como “cláusula del proceso debido” que en moderna interpretación prohíbe la legislación injusta, esto es que sea arbitraria o irrazonable cuyas normas deben ser especificadas por los jueces como señala Chistopher Wolfe, en su obra “la Transformación de la interpretación Constitucional” y que se explica en la prohibición de restricciones arbitrarias a la libertad la igualdad y la propiedad. La “cláusula del proceso debido” o debido proceso material, según esta corriente del pensamiento, tiene un significado y alcance mucho más amplio al no limitarse al rol de garantía inmanente de cualquier proceso o procedimiento, sino que se expande a toda actuación del Estado, incluyendo la actividad legislativa en la que el procedimiento de formación de la ley debe cumplirse con arreglo a los principios axiológicos del sistema de valores constitucionales, y el producto final, la Ley, debe justificarse desde los principios de la racionalidad y racionalidad jurídica. Las leyes resultan irrazonables, como lo ha señalado la Corte Suprema de Argentina, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifestación de iniquidad.

Que las normas Infra constitucionales deben pues, respetar la regla de lo justo y razonable la cual se exterioriza a través de los principio de proporcionalidad e igualdad Bidart Campos. La noción de razonabilidad es el eje estructural del sistema jurídico, del todo el proceso de producción y aplicación del Derecho en torno al cual giran las diversas practicas o manifestaciones jurídicas, la legislación la jurisdicción, la producción y manifestación del derecho como momentos distintos y articulados de un mismo proceso. En virtud de lo cual solicitamos declare la ilegalidad del cobro ejecutivo.

Que existe una violación al principio de la vigencia de las normas. Ciudadano Juez, además de los argumentos anteriormente expuestos, se desprende del análisis hechos a los argumentos de la Administración Tributaria Nacional, que dicho órgano (SENIAT) aplica de forma incoherente y anacrónicas, el procedimiento de cobro ejecutivo previsto en el Código Orgánico Tributario del 2014, artículo 290 y siguientes a la luz que los períodos investigados corresponden todos a fechas anteriores a su entrada en vigencia, en los cuales impera la aplicación del Código Orgánico Tributario del 2001, que para más señas, en su artículo 263 parágrafo 1ero establecía “….Omissis pero el remate de los bienes que se hubiesen embargados, se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme…” tal como sucede en nuestro caso y en contrate con el Código Orgánico Tributario del 2014, prevé supuestos adjetivos que agravan significativamente la situación de nuestra representada, al permitir que se le embargue en forma ejecutiva y definitiva bienes del contribuyente o su responsable, sin esperar un pronunciamiento definitivo y firme de las instancia jurisdiccional correspondiente, procedimiento este del COT del 2014, que viola en forma grosera, directa y descarada la garantía de irretroactividad de las normas salvo que fueran más benéficas al sujeto pasivo, prevista en el articulo 24 de la Constitución de la República, pues coloca en franca merma el derecho de propiedad garantizado en el articulo 115 del mismo texto legal, que le corresponde al contribuyente; por lo tanto se pide se declara su inaplicabilidad, debido a que no corresponde con los ejercicios investigados.

Que con todo respeto solicitan que en el supuesto no deseado, de que no se acuerde por este Tribunal la solicitud de Amparo Sobrevenido; solicitamos a este digno juzgado acuerde la suspensión de efectos de los actos señalados, en virtud de estar lleno los extremos de apariencia de un buen derecho (Fumus Boni Iuris) así como el inminente perjuicio grave (periculum in damni) que pudiera causarse.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR LA PRESENTE CAUTELAR

En cuanto a la calificación de la pretensión de la cautelar y su procedencia

En cuanto a la calificación de la solicitud en modalidad de cautelar este Tribunal, es del criterio que se ésta ante una medida de suspensión de efectos, pues no existe a criterio de quién decide violación directa, inmediata y groseras de garantías constitucionales a pesar que sean reseñadas a lo largo de la solicitud, y se pretenda calificar como una acción de Amparo Sobrevenido, en base a lo cual este juzgador califica la solicitud en sede cautelar como una solicitud de suspensión de efectos, todo ello de conformidad con el segundo parágrafo del artículo 267 del Código Orgánico Tributario vigente el cual aplica. Y así se declara.

Así mismo, esta instancia a los fines de pronunciarse sobre la cautelar solicitada, no puede emitir opinión si antes entrar analizar la sentencia líder sobre esta materia como lo es Deportes el Márquez de fecha 03/06/2004, dictada por la Sala Política Administrativa en la cual se pronuncio bajo los siguientes términos:

(…)

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición que para el Juez Contencioso Tributario pueda decretar la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, debe siempre satisfacerse de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damini y fumus boni iuris, ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del Acto Administrativo Tributario.

En tal sentido, el juez contencioso Tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simple alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real o eminente. Así se declara.

Considera la precedente interpretación correctiva de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, debe por consiguiente la Sala declarar procedente el vicio de interpretación denunciado por la representación fiscal, en cuanto a la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de la suspensión de los efectos del acto administrativos, ya que la decisión del a quo se limito a utilizar el método de interpretación literal de la norma en concreto, a los fines de establecer su alcance, cuando necesariamente debió considerar a tales efectos una interpretación sistemática de la citada disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico aplicables y así se declara.

La Sentencia antes citada como ella misma lo indica realiza una interpretación correctiva en la cual instituye que tienen que ser concurrente dos (2) requisitos: uno el fumus boni iuris y el otro periculam in dammi, a los fines de que el juzgador tomarse la medida de suspender los efectos de un acto administrativo de contenido tributario.

Una vez revisado los datos del Acto Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DCEM/2017-004456 de fecha 20-11-2017, notificada en fecha 18-12-2007, inserto a los folios 1492 al 1494, en la cual el órgano administrativo (Seniat) Decreto el Embargo Ejecutivo, sobre bienes propiedad del sujeto pasivo en calidad de contribuyente Operadora Santa Rosa, C.A, y del sujeto pasivo en calidad de responsable solidario BADAQUI BATAUR SALIBA, titular de la cedula de Identidad N° V-30.038.413, en su condición de presidente de la mencionada empresa, esta instancia observa, que la mencionado medida de embargo, esta estrechamente vinculado con el acto administrativo atacado a través del procedimiento ordinario de nulidad en el juicio principal, en el cual el Recurso de Nulidad identificado en la narrativa de esta interlocutoria indica los presuntos vicios de nulidad a la Resolución de Sumario signado con el alfanumérico: N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/SA/ASA/2016/0038 de fecha 09-09-2016, del Tributo Impuesto Sobre la Renta a los ejercicios 01/03/2011 al 28/02/2012; 01/03/2012 al 28/02/2013 y 01/03/2013 al 28/02/2014, véase folios del 61 al 84, cabe señalar, que la providencia ut supra señalada N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DCEM/2017-004456, que acuerda la práctica del embargo ejecutivo consecuencialmente deviene de la Resolución de Sumario narrada, obsérvese los ítems hasta el N ° 9, por lo tanto, este tribunal tiene plena competencia para conocer del referido embargo administrativo pues, el mismo deriva de una resolución impugnada inicialmente por motivos de ilegalidad, ante la sede de este Tribunal Contencioso Tributaria. Y así se declara.

Una vez verificada la competencia de este Tribunal sobre las medidas solicitadas pasa de seguida a ponderar los siguientes elementos:

De la extensa y dilatada argumentación expuesta por el recurrente se evidencia que podríamos estar en presencia de una presunta violación al principios jurisdiccionales y al debido proceso, ya que pareciera poco prudente dejar que los órganos administrativos asuman el rol de juzgamiento comportándose como verdaderos jueces jurisdiccionales, en caso bajo análisis, no se desprende que el órgano administrativo Seniat, tenga esa atribución de juzgamiento jurisdiccional; lo que si podría existir y esto sin ser verificado de manera cierta pues, el sentenciador no olvida que esta en una sede cautelar (le esta vedado emitir pronunciamientos de fondo) es la presunción que la administración al interpretar el procedimiento de cobro ejecutivo considere que los créditos a ejecutar por la vía de embargo Ejecutivo son líquidos y exigibles, y en base a esa premisa considerada como cierta, el órgano administrativo tributario proceda a dicho cobro de las deudas bajo el cobro ejecutivo para satisfacer su acreencia, en dicho supuesto el órgano reseñado no estaría invadiendo o usurpando parcelas meramente jurisdiccionales, ya que el mismo estará facultado siempre y cuando los créditos a cobrar estén bajo la figura de cantidades liquidas y exigibles; entiende este sentenciador en apoyo a la sentencia referida por la recurrente de fecha 19-02-2004, (Exp:2003-0810 SPA), que una obligación tributaria es liquida y exigible primero cuando la obligación es válida lo que excluye a las obligaciones nulas, cierta: cuando el deudor conozca su existencia; redundando sobre el concepto de líquida: que ella deba estar determinada la extensión de las pretensiones debidas; y por último exigible al ser contraída la deuda en forma pura y simple, sin estar sometida a términos o condiciones ya sean suspensivas o de otra modalidad. Recapitulando tenemos que al configurándose estos enunciados en forma concurrente podríamos referirnos a la existencia de una deuda tributaria incuestionable y solo la misma podrá ser ejecutada por la vía de embargo ejecutivo, siempre y cuando estén llenen los extremos antes aludidos, en el caso bajo estudio, estos elementos al parecer no están materializados pues, existe dudas razonables que estemos ante deudas exigible, ya que aparentemente no se desprende del estudio provisional que las aludidos compromisos (deudas tributarias), sean exigibles en forma inmediata y directa debido a que están siendo sometidas a un escrutinio por parte de la jurisdicción Contencioso Tributaria, donde el accionante interpuso tempestivamente un Recurso de Nulidad, y el mismo fue admitido por este Tribunal a través, (Sentencia Interlocutoria N° PJ602018000013 de fecha 25-01-2018) lo cual condiciona a términos y lapso propios del procedimiento jurisdiccional Contencioso Tributario, el cobro de deudas tributarias presuntamente verificadas en contra de la contribuyente, en cuanto a la liquidez, cabe señalar, que no dista en mucho a lo antes acotado pues, como se ha narrado cómo podría determinarse una cuantía exacta en cuanto a las pretensiones pecuniarias debidas sino existe un pronunciamiento definitivo sobre la sustancia cuantitativa del tributo por parte de el órgano jurisdiccional, el cual esta siendo actualmente debatido en lo que atañe a su determinación o peor aun a la existencia o validez del mismo.

En base a las premisas antes desarrolladas esta instancia considera la existencia de un buen derecho fumus boni iuris a favor de la contribuyente antes referida ya que existe una presunción grave de que las deudas tributarias y sanciones contenidas en la Resolución N° SNAT/ INTI/GRTI/RNO/SA/ASA/2016/0038, e incoadas a través del procedimiento administrativo de cobro ejecutivo del cual emano la providencia SNAT/INTI/GRTI/RNO/DCEM/2017-004456, aparentemente no llenen los requisitos de liquidez y exigibilidad que se requiere a objeto de prácticar un embargo ejecutivo de carácter definitivo, sobre bienes de la contribuyente propiamente dicha o su subsidiaria, configurándose el extremo de la apariencia de un buen derecho. Y así se declara.

En cuanto al posible daño a ocasionarse por parte de la Administración Tributaria el mismo sería susceptible de reproches por parte de la contribuyente en un futuro no muy lejano, ya que en la hipótesis de arrojar un fallo total o parcialmente a su favor en las instancias Jurisdiccionales, los daños causado por el embargo Ejecutivo con carácter de definitivo, serían de consecuencias irreversibles, pues no podría retrotraerse los efectos del mismo sobre el patrimonio de contribuyente, cuando el mismo se práctica sobre bienes tangibles que podrían ser de difícil devolución en un futuro, como lo sería una eventual compensación de créditos fiscales por parte de la Administración Tributaria; por lo cual esta instancia esta facultada por ley a evitar perjuicios tomando las medidas anticipada correspondiente, una vez que existe una presunción razonable de que el Acto Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DCEM/2017-004456 de fecha 20-11-2017, notificada en fecha 18-12-2007, inserto al folio 1492 al 1494 de la tercera pieza, podría ocasionar un eventual daño grave al momento de ejecutarse sobre el patrimonio de la contribuyente, pues resultaría a todas luces un despropósito embargar bienes, en los cuales no se ha determinado a ciencia cierta, si realmente existe certidumbre o seguridad de que dichas obligaciones tributarias cumplan los extremos de liquidas y exigibles, por ello este juzgador considera en forma concurrente que se está ante los supuestos de periculam in dammi y fumus boni iuris, los cuales se configuran en forma concurrente y llevan a convencimiento de este juzgador que es procedente la suspensión de efecto del cuestionado acto administrativo de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Y así se declara.

En cuanto a la violación al principio de vigencia de las normas estas instancia observa, que la administración Tributaria aplica, el procedimiento de cobro ejecutivo previsto en el Código Orgánico Tributario del 2014, artículo 290 y siguientes, a los ejercicios fiscales 01/03/2011 al 28/02/2012; 01/03/2012 al 28/02/2013 y al 01/03/2013 al 28/02/2014, sin embargo, dicho Código entra en vigencia a partir de la primera quincena del mes de febrero del 2015, en base a la figura de la vacatio legis prevista en el artículo 349 del mencionado Código, que advierte que después de 90 días continuos de su publicación en la Gaceta Oficial Extraordinaria 6.152 de fecha 18-11-2014, comenzaría la vigencia del mismo, en base a lo cual este jugador considera que la aplicación del procedimiento de embargo ejecutivo establecido en el artículo 290 y siguientes no era el aplicable sino el procedimiento de juicio ejecutivo previsto en el Código Tributario del 2001, artículos 289 y siguientes, en caso de considerar que las obligaciones eran liquidas y exigibles pues, este era o es el procedimiento que se ajusta a los supuestos mencionados, cobrando suma importancia que el procedimiento previsto en el artículo 290 del Código Orgánico Tributario (2014), no le es aplicable al contribuyente por no estar vigente en los periodos fiscales investigados, tal como fue referido anteriormente, y ello de conformidad con el articulo 8 del Código Orgánico Tributario y así se declara.

Aunado a lo anterior esta instancia jurisdiccional es del criterio que mal podría aplicarse un procedimiento que coloque en desventaja procesales al contribuyente, cuando verificadas las coordenadas de tiempo se evidencia que el aludido procedimiento del juicio ejecutivo llamado así por el anterior código del 2001 hoy (cobro ejecutivo por el Código del 2014) era realmente el destinado aplicarse por su vigencia, lo anterior revela que de no aplicarse el derogado código se estaría infringiendo la garantía constitucional previstas en el articulo 24 que establece:

(…)

Ninguna disposición legislativa tendrá efectos retroactivos, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallen en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicara la norma que beneficie al reo o la rea.
(Cursivas y negrillas nuestras)

Cabe destacar, que el Capitulo II Del Cobro Ejecutivo artículos 290 y siguientes del Código del 2014, no se desprende que la cobranza de cantidades liquidas y exigible, sea susceptible de suspensión si el acto administrativo que da origen a su ejecutoriedad este en discusión en sede Contenciosa Tributario y por ello aun no este definitivamente firme, elemento anteriormente comentado y que lleva a este juzgador a considerar que se aplicaría un procedimiento más gravoso al contribuyente, cuándo en realidad el espíritu y razón de la norma constitucional comentada es impedir la aplicación de condiciones que perjudiquen o coloquen a los justiciables en situaciones de minusvalía con respecto a la aplicación de determinados procedimientos administrativos, en nuestro caso tributarios, en el caso bajo análisis no hay duda, que el procedimiento aplicable es el previsto en capitulo II (del juicio Ejecutivo) Titulo V el Código Tributario del 2001, primero por estar vigente el mismo cuando se investigaron los períodos fiscales como ya se ha indicado y segundo, porque sería inapropiado o una falta de racionalidad aplicar normas procesales que conlleven al contribuyente a un campo de minusvalía en cuanto a su derecho a defenderse de un acto administrativo cuestionado en la sede jurisdiccional, sin que exista un pronunciamiento en cuanto a su legalidad, siendo que el mismo al estar cuestionado en la señalada sede carece de firmeza, como bien lo previo de manera acertada la norma contenida en el artículo 295 del Código Tributario derogado del 2001.

En base a los razonamientos anteriormente expuestos esta instancia considera, que están lleno los extremo de un buen derecho (fumus boni iuris) así como el riesgo de causar un daño (periculum in damni), pues, como se ha referido la norma aplicar es la contenida en el Titulo IV, Capitulo II, artículo 295 del Código Orgánico Tributario del 2001, por estar vigente la misma en los periodos fiscales investigados, y ser inviable la aplicación del Titulo VI capítulo II del Cobro Ejecutivo ( 290 y siguientes del Código Orgánico Tributario), como ya se explico. En cuanto al periculum in damni, el mismo ha quedado evidenciado en el Arto Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DCEM/2017-004456, de fecha 20-11-2017, y notificado en fecha 18-12-2017, en el cual se autoriza a los funcionarios allí nombrados a practicar el embargo ejecutivo sobre bienes de la contribuyente allí identificados ( Folio 1494 del expediente 3 pieza) acarreando tal ejecución un posible daño irreversible al patrimonio del sujeto pasivo al no estar firme el acto administrativo de Resolución de Sumario signado con el alfanumérico SNAT/ INTI/GRTI/RNO/SA/ASA/2016/0038 de fecha 09-09-2016, debidamente notificado Y así se declara en vía cautelar.

En base a estar demostrado que existe una presunción grave en cuanto a que no existe liquidez y exigibilidad del tributo presuntamente debido, así, como la vigencia de normas adjetivas que van el Pro de los derechos del contribuyente (Código Tributario 2001) y razonado como se hizo en la narrativa de esta cautelar que, esta presente una apariencia de un buen derecho y convencido este sentenciador que la ejecución del acto administrativo cuestionado pueda causar daños irreversibles a la contribuyente en base a materializarse un embargo ejecutivo, con carácter definitivo el cual tendría su base o sostén en un acto administrativo cuestionado ante la sede de este Tribunal Contencioso Tributario, el cual supero los obstáculos de la admisibilidad de un Recurso de Nulidad, siguiendo así su recorrido procesal el cual eventualmente finalizara con una Sentencia ya sea Interlocutoria con Fuerza Definitiva, este juzgador considera que se han llenado los dos extremos de forma concurrente del periculum damni y fumus boni iuris que irremediablemente llevan a este juzgador al convencimiento de decretar la suspensión de los efectos del Acto Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/DCEMC/2017-004456, de fecha 20-11-2017, y notificado en fecha 18-12-2017, en cuanto a los ítems referidos al Acto Administrativo de Resolución Culminatoria de Sumario N° SNAT/INTI/GRTI/RNO/SA/ASA/2016/0038 de fecha 09-09-2016, notificada a la contribuyente Operadora Santa Rosa, S.A, en fecha 26-09-2016 que van desde el N° 1 al 9 con las cantidades allí señaladas, todo ello de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Y así se declara.
DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expresados, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la Ley, y de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara Procedente La Suspensión De Efectos de la Providencia Administrativa en su modalidad de Embargo Ejecutivo signada con el alfanumérico: SNAT/INTI/GRTI/RNO/DCEMC/2017-004456, de fecha 20-11-2017, emitida por el Servicio de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) específicamente por el Gerente David R López Orellana en su condición de Gerente Regional Nororiental de Tributos Internos, y notificada en fecha 18-12-2017 a la contribuyente Operadora Santa Rosa, C.A, y al sujeto pasivo en su condición de responsable solidario BADAQUI BATAUR SALIVA, titular de la cedula de identidad N° 30.038.413, quien se desempeña en el cargo de Presidente de la mencionada sociedad, todo ello de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario vigente.
Se ordena librar boletas de Notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente decisión interlocutoria a la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el articulo 86 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica. Igualmente, se ordena notificar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrense boletas. Cúmplase.
Se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida a la Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela.
Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, en Barcelona a los 05 días del mes de Febrero del Año dos mil diecinueve y nueve Año 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

JUEZ,

Frank Agustín Fermín Vivas.
LA SECRETARIA

Gisela Ygualguana

Nota: En esta misma fecha (05-02-2019) siendo las 3:00 p.m se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley.

LA SECRETARIA

Gisela Ygualguana

FFV/GY/Ic