REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental Barcelona, 06 de junio de 2019 209º y 160º ASUNTO: BF01-X-2019-000003 PARTES: DEMANDANTE: DUBAI RACE SPORT BOOK, C.A, DEMANDADO: DIRECCION DE HACIENDA Y ADMINISTRACION TRIBUTARIA DEL MUNICIPIO TURISTICO EL MORRO LIC. DIEGO URBANEJA MOTIVO: ACCION CAUTELAR AMPARO CONSTITUCIONAL ACUMULADA CON RECURSO DE NULIDAD CONTENCIOSO TRIBUTARIO Visto el escrito contentivo de ACCION CAUTELAR AMPARO CONSTITUCIONAL ACUMULADA CON RECURSO DE NULIDAD CONTENCIOSO TRIBUTARIO, presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), Civil en fecha 30-06-2019, interpuesto por el ciudadano SCHLAYNKER FIGUEROA, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de Identidad N° 13.132.827, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente DUBAI RACE SPORT BOOK, C.A, inscrita en el registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-403355070. e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha 19-11-2013, bajo el N° 4, Tomo 264 –A, con domicilio procesal en la Av. Principal de Lechería, Quinta Corymar N° 2, urbanización el Morro, Estado Anzoátegui, y recibido en este Tribunal Superior en fecha 04-06-2019, contra el aviso de CIERRE INMEDIATO del establecimiento DUBAI RACE SPORT BOOK, C.A, emanado de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO TURISTICO EL MORRO “Lic. Diego Bautista Urbaneja” Dirección de Administración Tributaria, de fecha 24-05-2019, emanada de la Dirección de Hacienda y Administración Tributaria suscrita por su Directora María Carolina Morillo -I- ANTECEDENTES En fecha 31-05-2019, la accionante antes identificada interpone cautelar amparo constitucional acumulado con recurso de Nulidad Contencioso Tributario folios (1 al 7) En fecha 04-06-2019, este Tribunal Superior le dio entrada a la presente acción incoada por el ciudadano SCHLAYNKER FIGUEROA, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de Identidad N° 10.578.468, actuando en su carácter de apoderado de la empresa DUBAI RACE SPORT BOOK, C.A Ahora bien, a los fines de emitir el respectivo pronunciamiento a la presente cautelar de amparo Constitucional, este Tribunal Superior observa: DE LOS HECHOS Y EL DERECHO INVOCADOS EN LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Expone la parte accionante en su solicitud de amparo lo siguiente: Que el artículo 49 de la Constitución de la República establece: debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; y en consecuencia: Que la defensa y la asistencia jurídica son derecho inviolables en todo estado y grado del proceso Que toda persona tiene derecho acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y obtener con prontitud la decisión correspondiente Que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de Administración y justicia para hacer valer sus derechos e intereses incluso los colectivos o difusos… (Véase artículo 26 de la Constitución) Que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámite (véase artículo 257 de la Constitución) Que toda persona puede dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia sin más limitaciones que previstas en esta Constitución y en la Ley (véase artículo 112 de la Constitución) Que la acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional…(véase artículo 5 de la Acción de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales ) Que nos encontramos ante una clara demostración de fumus boni iuris, que no es más que la presunción de un bien derecho que se encuentra perfectamente demostrado de la sola lectura del “aviso de cierre” donde no se permite el derecho a la defensa, donde no existe una clara definición de la sanción lo que la hace eterna, contraria el principio de no perpetuidad de la pena y además violación del debido proceso; aunado a esto se encuentra demostrado el periculum in mora, toda vez que de mantenerse el cierre indefinido de la empresa se estaría causando un daño irreparable. DE LA ADMISIBILIDAD DEL AMPARO CAUTELAR ACUMULADO Le corresponde a esta Instancia pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción, ya que no cabe ninguna duda sobre la competencia territorial que el mismo ostenta, en tal sentido de la revisión pormenorizada de los pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tenemos que la misma se ha pronunciado en los cierres de establecimiento de empresas mercantiles, específicamente en la sentencia Yeri Motor C.A, de fecha 17-07-2012 Exp. N° 10-1186, Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se refirió entre otras cosa lo siguiente: En el presente caso, dado el carácter restitutorio de la acción de amparo, la pretensión final de los accionantes sería la nulidad de dichos actos administrativos, y por tanto, la reapertura del establecimiento donde desarrollaba sus actividades la firma mercantil Yeri Motors C.A., ya que en base a dichos actos se aplicó la sanción de cierre del establecimiento comercial, lo cual consideraron cercenó sus derechos constitucionales, específicamente los artículos 112 y 115 de la Constitución. Por ello, de acuerdo a la jurisprudencia antes señalada, los accionantes en amparo tenían a su disposición recursos ordinarios de carácter eficaz, como lo sería el recurso contencioso tributario, que pudo incoarse conjuntamente con acción de amparo cautelar, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, teniendo a su vez la posibilidad de solicitar una medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos que consideraron presuntamente lesivos de sus derechos. En tal sentido, esta Sala Constitucional en su sentencia N° 446/2004 de 24 de marzo, señaló que: “Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria. En tal sentido, en sentencia nº 331 del 13 de marzo de 2001 (caso: Henrique Capriles Radonski) señalo lo siguiente: ‘Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el proceso de amparo, cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas’. No obstante lo anterior, esta Sala, en prudente ejercicio de la jurisdicción constitucional, con base en los artículos 257 y 335 de la Carta Magna, vista la afectación del orden público constitucional, como resultado de la recaudación de un tributo en violación a los derechos y garantías constitucionales de propiedad y legalidad tributaria, lo cual vulnera, además, principios que inspiran el ordenamiento jurídico, en cuyo marco se desarrollan las relaciones entre los particulares y el Estado (cfr. fallo n° 1419 del 10 de agosto de 2001, caso: Gerardo Antonio Barrios Caldera), la Sala, cautelarmente, mantendrá los efectos del fallo apelado, esto es, la ineficacia de la liquidación de porcentajes correspondientes a la contribución por concepto de paro forzoso, de los meses marzo y siguientes de 2003, contenida en la planilla de liquidación n° 07056703, suscrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta que la accionante ejerza el recurso previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se entenderá reabierto el lapso establecido en el artículo 261 eiusdem, a partir de la notificación de la presente decisión”. Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción autónoma de amparo, donde cualquier Tribunal de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pudo haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de los actos administrativos cuestionados, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.(Subrayado y negrillas nuestras) Y termina la sentencia afirmando lo siguiente: Por tanto, se insiste, considerar la acción de amparo como la única vía para resarcir una situación jurídica infringida, y como la única forma de aplicar una justicia oportuna, podría vaciar de contenido el sistema procesal articulado para avanzar en la consecución de un Estado democrático y social de derecho y de justicia tal y como lo plantea nuestra Constitución; camino que se obstaculiza al tener que conocer esta Sala Constitucional de acciones de amparo que han podido resolverse por vías ordinarias, retardando la resolución de asuntos cuya vía idónea sí es la acción de amparo. (Subrayado nuestro) En base a los razonamientos de la sentencia -ut supra- la vía escogida por la accionante es la vía idónea para atacar los cierres de establecimientos como perpetrados en el presente caso, en tal sentido este tribunal pasa a pronunciarse en cuanto a la presunta violación de garantías constitucionales, previa verificación de los extremos del periculum in damni o un fumus boni iuris a efectos de decretar una suspensión de efectos de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario del acto administrativo de Aviso de Cierre de fecha 24-05-2019, suscrito por la Directora de Hacienda y Administración Tributaria María Carolina Morillo y así se declara. DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR LA CAUTELAR DE AMPARO En el caso bajo estudio se refiere al cierre de establecimiento de una sociedad mercantil, por parte de las autoridades Municipales ceñidos a las ordenanzas que norman el quehacer tributario de la vida del Municipio Lic. Diego Urbaneja, por lo cual esta instancia considera que tal como acciono el quejoso es procedente estas vía procesal para suspender los efectos de un acto administrativo de cierre, en tal sentido este tribunal pasa a verificar si realmente existe en los hechos denunciados una presunta violación directa e inmediata a garantías de rango constitucional que lleven a esta instancia a la verificación de los extremos de un periculum in damni o un fumus boni iuris a efectos de decretar una suspensión de efectos de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario del acto administrativo de Aviso de Cierre de fecha 24-05-2019, suscrito por la Directora de Hacienda y Administración Tributaria María Carolina Morillo. En tal sentido al estudiar el acta de cierre así llamado por la referida Directora tenemos que el mismo es del siguiente tenor (negrillas nuestras) inserto al folio 10 del expediente: Lechería 24 de Mayo 2019 Sres. DUBAI RACE SPORT BOOK, C.A, RIF-J -403355070. AVISO DE CIERRE La abogada Directoria de Hacienda Directora de Administración Tributaria, de la Alcaldía del Municipio Turístico El Morro, Licdo. Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, carácter que consta según Resolución N° 181/2018 de fecha 22 de Diciembre de 2017, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui, en usos de sus atribuciones legales contempladas en el artículo 41 del Código Orgánico Tributario emite este aviso de CIERRE a la empresa DUBAI RACE SPORT BOOK, C.A, RIF-J -403355070. La mencionada empresa carece de los permisos necesarios para ejercer la actividad económica vigente, por lo tanto esta Dirección de Administración Tributaria, en estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 144 de la Ordenanza de Actividades Económicas, procede AL CIERRE INMEDIATO DEL ESTABLECIMIENTO. Sin más que hacer referencia, me despido. Atentamente, Abg. María Carolina Morillo Directoria de Hacienda y Administración Tributaria Este Tribunal considera que se esta ante un Aviso de Cierre, tal como lo sugiere el titulo del acto administrativo de fecha 24 de Mayo del 2019, (ut supra señalado) y la palabra masculina aviso significa según el diccionario de la Real Academia 1.992: Noticia o advertencia que comunica a alguien,(véase la Pág. 169 del Diccionario comentado), en base a lo cual pareciera que a nivel semántico se esta ante una simple advertencia al contribuyente la cual no tendría que estar investida de formalidades de sanción de clausura de un establecimiento comercial, sin embargo, a los efectos de los autos del expediente se desprende que este AVISO DE CIERRE se comporta o surte efectos como una verdadera sanción de clausura, sin revestir la forma procesal a la cual debe someterse un acto administrativo de los llamados sanciones de cierre o Ilícitos tributarios formales, véase las sanciones marcos o rectoras previstas en el Titulo III De los Ilícitos Tributarios y las Sanciones Capitulo II De los Ilícitos Tributarios Formales parágrafo 4° del artículo 103 del Código Orgánico Tributario vigente (2014), por lo cual dicho acto administrativo atípico (advertencia) no cumple con las formalidades de un acto administrativo sancionatorio a los que hace referencia a el Titulo VII De los Ilícitos Tributario, Las Infracciones y sus Sanciones, previstas en el Capítulo II de las Sanciones artículo 144 de la Ordenanza vigente Sobre Actividades Económicas del Municipio Urbaneja, pues, deberá estar implícito el contenido mínimo estructural del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para la configuración de un verdadero acto administrativo sancionatorio o de ilícito de cierre de un establecimiento comercial. La referida ambigüedad en la transmisión de una información de naturaleza sancionatoria trastoca marcadamente la esfera jurídica del contribuyente hasta la escala de lesionar la garantía constitucional del derecho a la información oportuna y veraz en cuanto a la situación jurídica de presunta inconstitucionalidad a la cual esta sometida la empresa quejosa en cuanto a los permisos para ejercer la actividad económica vigente en el Municipio, es por ello que la ambigüedad contenida en el Aviso de Cierre podría ser interpretada como una advertencia como ya se indico o cómo una sanción administrativa de clausura, tal dilema es censurable por este tribunal, ya que coloca al administrado contribuyente en una incertidumbre total en cuanto a sus derechos a la defensa, pues, no tiene información a ciencia cierta a que acto administrativo se enfrenta a la hora de ejercer su protección ante el mismo por lo cual este tribunal estima que la deficiente notificación y aplicación del cierre del establecimiento viola de forma directa la garantía constitucional del artículo 58 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues, al no dar una información nítida clara, veraz y precisa de la situación jurídica a la cual se encuentra sometido el contribuyente con respecto al acto administrativo de cierre, el cual desorienta por iniciativa del Municipio la posible defensa a ejercer por parte del administrado, quien no sabe si esta ante una advertencia o una sanción administrativa, tal tipo de equivoco no puede ser inadvertido por esta instancia ya que existe una violación al derecho de ser notificado en forma transparentemente de los hechos y el derecho que se le es aplicado por la autoridad municipal, y no siendo poco lo dicho, el acto cuestionado no informa al contribuyente de los recursos a interponer contra el mismo, por ello esta instancia considera que se esta ante una presunta violación directa y grosera de las garantías Constitucionales prevista en los artículos 58 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no informarse de forma clara y diáfana que se estaba imponiendo una verdadera sanción de cierre de establecimiento prevista como sanción en el artículo 144 de la referida ordenanza Municipal. Colindantemente a dicho hecho no le fue notificado los recursos legales que pudiese ejercer en su defensa contra el enjuiciado acto de cierre violándose de esta forma su derecho a disponer de los medios legales adecuados para su defensa y así se declara. Colateralmente a lo expresado en cuerpo de esta cautelar esta instancia jurisdiccional no deja pasar por alto la violación directa e inmediata de la garantía constitucional del artículo 44 ordinal 3° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues, es inverosímil que un acto administrativo atípico como el cuestionado por decir lo menos pretenda establecer sanciones infinitas en la clausura de un establecimiento comercial, todo acto sancionatoria esta sometido legalmente a limitaciones en cuanto a la sanción y así lo establece nuestra carta magna al referir que no habrán penas perpetuas, en virtud a lo cual el acto administrativo enjuiciado viola directa y de forma grosera la garantía constitucional antes referida. Y así se declara. Las presuntas violaciones directas y groseras al texto constitucional acotadas, llevan a este Tribunal a concluir que están dados los extremos del de un periculum in damni o un fumus boni iuris a efectos de decretar una suspensión de efectos del acto de Aviso de Cierre, ello de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario del acto administrativo de Aviso de Cierre de fecha 24-05-2019, suscrito por la Directora de Hacienda y Administración Tributaria María Carolina Morillo, pues, los daños se podrían verifica al efectuar un cierre con vicios de ambigüedad del acto administrativo antes señalado denominado por la doctrina -vicios de la causa- se han patentizado en este asunto, y por otro extremos no cabe duda, de que existe una presunción de un buen derecho, pues, el contribuyente sí demostró poseer Licencia Sobre Actividades Económicas, tal y como se evidencia al folio 11 del expediente y el pago de impuestos al folio 12 al 22 del expediente. Y así se declara. DISPOSITIVA: Por todo lo antes expuesto este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara, actuando en este acto como Tribunal Constitucional. PRIMERO: DECLARA CON LUGAR La Acción Cautelar Amparo Constitucional acumulada con recurso de nulidad contencioso tributario, presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), Civil en fecha 30-06-2019, interpuesto por el ciudadano SCHLAYNKER FIGUEROA, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de Identidad N° 13.132.827, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente DUBAI RACE SPORT BOOK, C.A, inscrita en el registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-403355070. e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha 19-11-2013, bajo el N° 4, Tomo 264 –A, con domicilio procesal en la Av. Principal de Lechería, Quinta Corymar N° 2, urbanización el Morro, Estado Anzoátegui, y recibido en este Tribunal Superior en fecha 31-06-2019, contra el aviso de CIERRE INMEDIATO del establecimiento DUBAI RACE SPORT BOOK, C.A, emanado de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO TURISTICO EL MORRO “Lic. Diego Bautista Urbaneja” Dirección de Administración Tributaria, de fecha 24-05-2019, emanada de la Dirección de Hacienda y Administración Tributaria suscrita por su Directora María Carolina Morillo, en base a lo cual quedan Suspendido los efectos del acto de cierre antes descritos de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario Vigente. SEGUNDO: Se ordena abrir de forma inmediata el establecimiento DUBAI RACE SPORT BOOK, C.A, antes identificado a la brevedad posible. TERCERO: No hay condenatoria en costa en la presente interlocutoria y prosígase la sustanciación a la fase de admisión del recurso Contencioso de Nulidad Tributario. Se ordena la notificación de la presente decisión con su respectiva copia certificada del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Diego Urbaneja del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo, se ordena la notificación a las partes Alcalde y Directora de Administración de Hacienda del Municipio Diego Urbaneja del Estado Anzoátegui. Líbrense boletas con las inserciones pertinentes. Cúmplase.- Se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Diego Urbaneja del Estado Anzoátegui. Conste.- Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en Barcelona a los seis (06) días del mes de Junio del año Dos Mil diecinueve (2019). Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación. EL JUEZ FRANK A FERMÍN VIVAS. LA SECRETARIA, GISELA YGUALGUANA. Nota: En esta misma fecha (06-06-2019) siendo las 11:25 a.m, se dictó y publicó la anterior Sentencia previas formalidades de Ley. LA SECRETARIA, GISELA YGUALGUANA.